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Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission

Geschäfts-Nr.: VV140006-O/U

Mitwirkend: Der Obergerichtsvi zepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Hsu-Gürber

Beschluss vom 17. Juni 2015

i n Sachen

A._____, Gesuchsteller und Beklagter 3

gegen

1. B., 2. C., 3. D._____, Gesuchsgegner und Beklagter 2

1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

betreffend Ausstandsbegehren gegen den Bezirksgerichtspräsidenten des Bezirksgerichts E., Dr. F., im Verfahren CP080004-... i.S. B._____ gg. C._____, u.a. betreffend Erbteilung

Erwägungen: 1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht E._____ hängigen Prozesses betref- fend Erbteilung (CP080004) stellte A., der Beklagte 3 im Erbteilungspro- zess (nachfolgend: Gesuchsteller), mit Eingabe vom 7. Februar 2014 beim Be- zirksgericht E. ein Ablehnungsbegehren gegen den Vorsitzenden Bezirks- gerichtspräsident Dr. F._____ (nachfolgend: Abgelehnter) wegen Befangenheit (act. 2). Hintergrund dieses Ablehnungsbegehrens ist, dass Notariatsinspektor G._____ (nachfolgend: Notariatsinspektor) nach Rücksprache mit dem Abgelehn- ten mit Antrag vom 16. Januar 2014 bei der Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich beantragte, das Notariat H._____ zum ausserordentli- chen stellvertretenden Amt des Notariates I._____ zu ernennen, verbunden mi t dem Auftrag, die mit den Beschlüssen des Bezirksgerichts E._____ vom 19. August und 2. Oktober 2013 angeordnete Erbenvertretung im Nachlass J._____ fortzuführen (act. 4/3). Mit Beschluss vom 22. Januar 2014 traf die Ver- waltungskommission eine entsprechende Anordnung (Geschäfts-Nr. NI-A14-001, act. 19/3). 2. Mit Schreiben vom 22. Mai 2014 überwies der Abgelehnte das Ablehnungs- begehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Behandlung (act. 1). Gleichzeitig gab er die gewissenhafte Erklärung ab, er fühle sich in keiner Hinsicht gegenüber einer der Parteien befangen (act. 1). 3. In der Folge wurde B., der Klägerin im Erbteilungsverfahren und Ge- suchsgegnerin im vorliegenden Verfahren (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 1) so- wie C. und D., den Beklagten 1-2 im Erbteilungsprozess und Ge- suchsgegner 2-3 im vorliegenden Verfahren (nachfolgend: Gesuchsgegneri n 2 und Gesuchsgegner 3) mit Verfügung vom 11. Juni 2014 Frist angesetzt, um zum Ablehnungsbegehren und zur gewissenhaften Erklärung des Abgelehnten Stel- lung zu nehmen (act. 5). Da sich herausstellte, dass Rechtsanwalt lic. iur. X2. versehentli ch ni cht als Vertreter der Gesuchsgegnerin 2 aufgenommen

worden war (act. 7), wurde mit Verfügung vom 17. Juni 2014 das Rubrum ent- sprechend korrigiert. Zudem wurde der Gesuchsgegnerin 2 die Frist gemäss der Verfügung vom 11. Juni 2014 neu angesetzt (act. 9). Innert Frist gingen keine Stellungnahmen der Gesuchsgegner 1-3 ein, weshalb dem Gesuchsteller mit Ver- fügung vom 14. Juli 2014 Frist zur freigestellten Stellungnahme eingeräumt wurde (act. 11). Mit Eingabe vom 31. Juli 2014 hielt der Gesuchsteller an seinem Ableh- nungsbegehren fest und teilte mit, dass er nicht mehr durch Rechtsanwältin lic. iur. K._____ vertreten werde (act. 13 und act. 16). 4. Die Akten des Erbteilungsprozesses CP080004 befanden sich im Zeitpunkt des Eingangs des vorliegenden Ablehnungsbegehrens im Zusammenhang mit der Anfechtung eines prozessleitenden Beschlusses am Schweizerischen Bun- desgericht (vgl. act. 1 S. 2). Am 25. November 2014 retournierte das Schweizeri- sche Bundesgericht die Akten an das Bezirksgericht E._____ (act. 17), woraufhin die Akten an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich weitergeleitet wurden zur Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens. Im Weiteren wurden auch die Akten NI-A14-001 betreffend Bestellung des Notari- ats H._____ zum ausserordentlichen stellvertretenden Amt für das Notariat I._____ beigezogen (act. 19). 5. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessordnungen ablöst. Bei Ver- fahren, die - wie das Vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechts- hängig waren, gilt das bisherige Verfahrensrecht und damit die Zivilprozessord- nung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin (Art. 404 Abs. 1 ZPO). 6. Der Abgelehnte ist per Ende April 2015 in den Ruhestand getreten, weshalb er ni cht mehr für den Erbteilungsprozess CP080004 zuständig ist. Damit erweist sich das gestellte Ablehnungsbegehren als gegenstandslos und das vorliegende Verfahren ist entsprechend abzuschreiben. 7. Wird der Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse an der Klage, entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (§ 65

Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei kann insbesondere berücksichtigt werden, welche Partei vermutlich obsiegt hätte (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1 zu § 65 ZPO/ZH). 7.1. Der Gesuchsteller begründete sein Ablehnungsbegehren im Wesentlichen zusammengefasst wie folgt: Vor Ei nrei chung des Antrages betreffend Ernennung des Notariates H._____ zum ausserordentlichen stellvertretenden Amt des Nota- riates I._____ habe zwischen dem Notariatsinspektor und dem Abgelehnten eine "einseitige Kommunikation" stattgefunden, welche den Erben nicht zugestellt wer- den sollte. Dies sei ein starkes Indiz für die Befangenheit des Abgelehnten. Bri- sant sei sodann, dass sich der Abgelehnte mit dem vom Notariatsinspektor ver- fassten Schreiben an die Verwaltungskommission "i n allen Punkten ei nverstan- den" erklärt habe und sich daher mit diesem vollumfänglich identifiziert habe (act. 2 S.3 f.). Die Behauptung im Antrag des Notariatsinspektors, Notar L._____ sei zeitlich sehr belastet gewesen, könne durch die Angaben in der Leistungser- fassung widerlegt werden (act. 2 S. 4). Im Weiteren habe der Notariatsinspektor ausgeführt, Notar L._____ mache geltend, dass er zufolge Druckausübung durch den Gesuchsgegner 3, durch den Gesuchsteller und durch die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers es nervlich nicht mehr aushalte und gesundheitliche Probleme habe. Es werde bestritten, dass seitens des Gesuchstellers oder dessen Rechts- vertreterin Druckausübungen stattgefunden hätten. Die gesundheitlichen Proble- me des Notars L._____ würden mit Nichtwissen bestritten. Im Weiteren bemerke der Notariatsinspektor, dass es sich um eine schwierige Aufgabe handle, was ebenfalls bestritten werde. Der Notariatsinspektor führe sodann aus, die Vorwürfe und die Kritik der Rechtsvertreterin des Gesuchstellers an Notar L._____ seien als krass und auf die Person gezielt zu beurteilen (act. 2 S. 5), was ebenfalls be- stritten werde. Im Weiteren ergebe sich aus den Bemerkungen des Notariatsin- spektors, dass die Notare M._____ und L._____ vor Jahresende 2013 eine erste Aktendurchsicht vorgenommen hätten. Dadurch könnte das Amtsgeheimnis ver- letzt worden sein und es stelle sich die Frage, ob der Abgelehnte dies gewusst habe und dies in seiner E-Mail vom 16. Januar 2014 abgesegnet habe. Indem der Abgelehnte sich in allen Punkten mit dem Schreiben des Notariatsinspektors ein- verstanden erklärt habe, scheine er "einen Antrag als vorweggenommenen, vor-

formulierten Beschluss, Umgehung der Mitteilung des Beschlusses an die Erben, Umgehung des rechtlichen Gehörs, sowie Intransparenz" gutzuhei ssen (act. 2 S. 6). Beim abgesprochenen Antrag zwischen dem Abgelehnten und dem Notariats- inspektor bzw. beim vorformulierten Beschluss mit einseitigen, nicht belegten, möglicherweise erfundenen Bemerkungen handle es sich um eine unverständli- che Verhaltensweise, da normalerweise in einem Rechtsstaat erwartet werden könne, dass die einsetzende Behörde den Erbenvertreter abberufe und einen neuen bestimme, wobei die Parteien vorgängig anzuhören wären. Nach der Rechtsprechung des EGMR könne eine Abweichung vom normalen Verfahrens- ablauf ein objektives Anzeichen für fehlende Unparteilichkeit bilden, wenn sie ra- dikal oder ungewöhnlich erscheine und nicht begründet werden könne. Ferner existiere offenbar ein E-Mail vermutungsweise des Notars L._____ an den Abge- lehnten vom 18. Oktober 2013, welches aber nicht in den Akten CP080004 ent- halten sei. Dies lege die Vermutung nahe, dass die E-Mail vom 18. Oktober 2013 unterdrückt worden sei, was den Abgelehnten als befangen erscheinen lasse (act. 2 S. 7 f.). 7.2. Nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Notariatsverwaltung (Notariats- verwaltungsverordnung vom 8. Dezember 1999 [LS 242.25]) bereitet das Notari- atsinspektorat die in die Zuständigkeit der Verwaltungskommission fallenden Ge- schäfte vor, soweit sie das Notariatswesen betreffen und stellt in der Regel An- trag. Dass der Notariatsinspektor einen formulierten Antrag an die Verwaltungs- kommission richtete (und sich der Abgelehnte mit diesem Vorgehen einverstan- den erklärte), ist daher nicht zu beanstanden und lässt nicht auf eine Befangen- hei t des Abgelehnten schliessen. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Abgelehnte habe - wie der Gesuchsteller geltend machen liess - "einen Antrag als vorweggenommenen, vorformulierten Beschluss, die Umgehung der Mitteilung des Beschlusses an die Erben, die Umgehung des rechtlichen Gehörs sowie In- transparenz" gutgeheissen. Dass die Verwaltungskommission zuständig war für die Behandlung des betreffenden Geschäfts hat die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Züri ch ausdrücklich bestätigt (act. 19/17 S. 6 f. E. 4.3a). Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Gesuchstellers hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (act. 19/18).

Von einer "unverständlichen Verhaltensweise" bzw. von "einer Abweichung vom normalen Verfahrensablauf" kann deshalb keine Rede sein. 7.3. Zum Vorwurf der einseitigen Kommunikation zwischen dem Notariatsinspek- tor und dem Abgelehnten ist zu sagen, dass diese Kommunikation i m Rahmen der durch den Notariatsinspektor vorzunehmenden Vorbereitung des Geschäftes der Verwaltungskommission betreffend Einsetzung einer ausserordentlichen Stellvertretung für das Notariat I._____ erfolgte. Gestützt auf die vorliegenden Un- terlagen ist davon auszugehen, dass der Notariatsinspektor mit dem Abgelehnten, in dessen Verfahren CP080004 die Einsetzung des Notariates I._____ als Erben- vertreter angeordnet worden war, kurz betreffend das von ihm - dem Notariatsin- spektor - vorgesehene weitere Vorgehen Rücksprache nehmen wollte (vgl. act. 4/4). Diese Vorgänge bzw. die betreffende Korrespondenz zwischen dem No- tariatsinspektor und dem Abgelehnten waren nicht Teil des vor dem Bezirksge- ri cht E._____ hängigen Erbteilungsprozesses CP080004, sondern gehörten viel- mehr zu dem bei der Verwaltungskommission anhängig zu machenden Verfahren betreffend Einsetzung einer ausserordentlichen Stellvertretung für das Notariat I._____. Entsprechend wurde die betreffende Kommunikation zwischen dem No- tariatsinspektor und dem Abgelehnten zusammen mit dem erwähnten Antrag der Verwaltungskommission vorgelegt (act. 19/1 und act. 19/2/8). Die betreffende Kommunikation war daher weder im Verfahren CP080004 aktenkundi g zu ma- chen noch war der Abgelehnte verpflichtet, die Parteien des Verfahrens CP080004 darüber zu informieren. Vielmehr oblag eine derartige Information der Verwaltungskommission im Rahmen des bei ihr hängigen Verfahrens NI-A14-001. Die gegenüber der Verwaltungskommission ohne Weiteres vorgenommene Offen- legung der zwischen dem Notariatsinspektor und dem Abgelehnten erfolgten Kommuni kati on spri cht sodann auch klarerweise dagegen, dass der Abgelehnte und der Notariatsinspektor die Kommunikation - wie der Gesuchsteller vermutet - vor den Parteien verheimlichen wollten. Auch aus diesen Vorgängen kann daher nicht auf eine Befangenheit des Abgelehnten geschlossen werden. 7.4. Soweit der Gesuchsteller zahlreiche im Antrag enthaltene Bemerkungen des Notariatsinspektors bestreitet und dem Abgelehnten vorwirft, sich mit diesen Be-

merkungen des Notariatsinspektors identifiziert zu haben, ist zunächst darauf hin- zuweisen, dass gestützt auf die Unterlagen davon auszugehen ist , dass sich das Einverständnis des Abgelehnten primär auf das vom Notariatsinspektor ins Auge gefasste Vorgehen bezog und nicht auf die einzelnen in den Bemerkungen zum Antrag enthaltenen Ausführungen. So bat der Notariatsinspektor den Abgelehnten ausdrücklich mitzuteilen, ob er - der Abgelehnte - mit diesem Vorgehen einver- standen sei (act. 4/4). Auch in den Bemerkungen zum Antrag an die Verwaltungs- kommission führte der Notariatsinspektor aus, er habe den Antrag dem Abgelehn- ten unterbreitet und dieser habe bestätigt, dass er mit der Bestellung einer aus- serordentlichen Stellvertretung und dem Vorgehen einverstanden sei (act. 4/3 S. 3). 7.5. Und selbst wenn sich der Abgelehnte mit seiner E-Mail vom 16. Januar 2014 mit sämtlichen Ausführungen des Notariatsinspektors "identifizieren" wollte, be- gründete dies nicht den Anschein der Befangenheit: 7.5.1. Soweit im Antrag des Notariatsinspektors subjektive Ei nschätzungen und Befindlichkeiten des Notars L._____ wiedergegeben werden (er sei zeitlich sehr belastet, halte es nervli ch zufolge D ruckausübung durch den Gesuchsgegner 3, durch den Gesuchsteller und durch di e Rechtsvertreterin des Gesuchstellers ni cht mehr aus und habe gesundheitliche Probleme), ist von vornherei n nicht ersicht- lich, inwiefern eine "Identifikation" des Abgelehnten mit diesen Ausführungen den Anschein der Befangenheit begründen könnte. 7.5.2. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Erben einen aussergewöhn- lich hartnäckigen Erbteilungsprozess führen, was sich ohne Weiteres aus den Ak- ten des Verfahrens CP080004 ergibt (act. 18). Es ist bei dieser Sachlage nicht zu beanstanden und kann jedenfalls nicht den Anschein der Befangenheit bewirken, wenn die Aufgabe des Erbenvertreters als schwierig qualifiziert wird. 7.5.3. Die Formulierung des Notariatsinspektors in seinem Antrag an die Verwal- tungskommission, die Vorwürfe und die Kritik der Rechtsvertreterin des Gesuch- stellers an Notar L._____ seien als krass und auf die Person gezielt zu beurteilen, ist zwar pointiert formuliert. D i ese Ausführungen si nd sachli ch aber durchaus ve r-

tretbar, findet sich in den Akten doch insbesondere eine umfangreiche Beschwer- de der Rechtsvertreterin des Gesuchstellers vom 30. Dezember 2013, in welcher verlangt wurde, Notar L._____ seien unter der Androhung von Bestrafung zahlrei- che Tätigkeiten zu verbieten (act. 19/2/7 S. 2) und i n welcher mehrmals ausdrück- lich auf persönliche Verhältnisse des Notars L._____ Bezug genommen wurde (act. 19/2/7 S. 8 und S. 9). Diese an Notar L._____ geübte Kritik und insbesonde- re die Hinweise auf seine persönlichen Verhältnisse sind jedenfalls als ungewöhn- li ch zu bezei chnen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Kritik der Rechtsvertreterin des Gesuchstellers an Notar L._____ als krass und auf die Person gezielt bezeichnet wurde. Auf eine Befangenheit des Abgelehnten kann daraus nicht geschlossen werden. 7.5.4. Zum vom Gesuchsteller geäusserten Verdacht einer Verletzung des Amts- geheimnisses ist zu sagen, dass die vo r Jahresende 2013 erfolgte Aktendurch- sicht durch die Notare M._____ und L._____ dienstlich gerechtfertigt war, musste Notar M._____ doch den Inhalt und insbesondere auch den Umfang des Verfah- rens kennen, um entschei den zu können, ob das Notariat H._____ die ausseror- dentliche Stellvertretung für das Notariat I._____ übernehmen könne. Ei n Ver- dacht auf Amtsgeheimnisverletzung besteht daher nicht, weshalb die in diesem Zusammenhang gegenüber dem Abgelehnten erhobenen Vorwürfe (der Abge- lehnte habe dies gewusst und abgesegnet, act. 2 S. 6) von vornherein jeglicher Grundlage entbehren. 7.5.5. Im Weiteren geht der Gesuchsteller davon aus, dass eine E-Mail vermu- tungsweise des Notars L._____ an den Abgelehnten vom 18. Oktober 2013 durch den Abgelehnten "unterdrückt" worden sei, da sich dieses E-Mai l ni cht i n den Ak- ten CP080004 befinde (act. 2 S. 7 f.). In den Akten ist jedoch nur festzuhalten, was zur Sache gehört (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichts- verfassungsgesetz, Zürich 2002, N 7 zu § 167). Nachdem das Notariat I._____ erst wenige Tage zuvor als Erbenvertretung eingesetzt worden war und Notar L._____ am 18. Oktober 2013 erst dabei war, die Akten zu sichten (act. 19/4/8 S. 1), ist nicht davon auszugehen, dass die E-Mail vom 18. Oktober 2013 direkt den Erbteilungsprozess CP080004 betraf bzw. für diesen von Bedeutung war. Auf ei-

ne Unterdrückung der E-Mail vom 18. Oktober 2013 durch den Abgelehnten bzw. auf eine Befangenheit des Abgelehnten kann daraus nicht geschlossen werden. 7.6. In sei ner Stellungnahme vom 31. Juli 2014 hi elt der Gesuchsteller an den vorgebrachten Ablehnungsgründen fest und bestritt, dass der Abgelehnte sich im Er bteilungsprozess nicht befangen fühle (act. 13 S. 3). Im Weiteren erhob er ge- genüber dem Abgelehnten zahlreiche neue Vorwürfe, welche - soweit ersichtlich - den gesamten, seit 2008 hängigen Erbteilungsprozess CP080004 betreffen (act. 13 S. 3 ff.). Diese Vorbringen dürften zum einen verspätet sein (vgl. § 97 GVG/ZH), zum anderen sind sie völlig unsubstantiiert, weshalb darauf nicht näher ei nzugehen i st. 7.7. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens dem Ge- suchsteller aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind keine zu entrichten. 8. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist. Hin- zuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde an die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrie- ben. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.- festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Prozessentschädigungen werden keine entrichtet. 5. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschei n an:

− den Gesuchsteller − den Vertreter der Gesuchsgegnerin 1, zweifach, unter Beilage einer Kopie von act. 13 − den Vertreter der Gesuchsgegnerin 2, zweifach, unter Beilage einer Kopie von act. 13 − den Gesuchsgegner 3, durch Ablage in die Akten (§ 30 ZPO/ZH) − den Referenten im Verfahren CP080004, Ersatzrichter lic. iur. N._____, zweifach, zuhanden des Abgelehnten sowie in die Akten CP080004, unter Beilage einer Kopie von act. 13 sowie unter Rücksendung der eingereich- ten Akten (act. 18)

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer- den. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis- mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Züri ch, 17. Juni 2015 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Hsu-Gürber

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