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RU120066 ΓÇó Mutwillfulness from repeated failure to appear at conciliation
RU120066Tribunal supérieur3 déc. 2012Confirmed
The Obergericht held that the appellant, who had initiated conciliation proceedings, requested a second mailing of the summons, and then failed to appear at the second hearing without excuse, acted mutwillig within the meaning of Art. 115 ZPO. The court rejected the view that every unexcused failure to appear by a plaintiff is automatically mutwillig. It required intentional procedural misconduct that is objectively difficult to justify. Because the appellant did not excuse her absence in time, did not seek restoration, and the later medical certificate did not cover the hearing date or show hearing incapacity, the cost order was upheld.
Art. 115 ZPO; mutwilliger Prozessverlust und Kostenauflage bei unentschuldigtem Fernbleiben von der Schlichtungsverhandlung: Mutwilligkeit setzt nicht bereits jede unentschuldigte Säumnis der klagenden Partei voraus, sondern zusätzlich ein vorsätzliches, sachlich nicht leicht zu rechtfertigendes prozessuales Fehlverhalten. Wer ein Schlichtungsverfahren selbst einleitet, sich die Vorladung auf eigenen Wunsch nochmals zustellen lässt, den zweiten Verhandlungstermin kennt und ohne sachlichen Grund fernbleibt, sich weder rechtzeitig entschuldigt noch um Fristwiederherstellung ersucht, verhält sich mutwillig. Ein nachgereichtes Arztzeugnis, das den Verhandlungstag nicht erfasst und keine Verhandlungsunfähigkeit belegt, genügt dafür nicht (E. 2.2).
Art. 115 ZPO, Kostentragungspflicht. Wer ein Schlichtungsverfahren einleitet, sich die Vorladung zur Verhandlung ein zweites Mal schicken lässt und dann ohne Entschuldigung fern bleibt, handelt mutwillig.
2.2 Auch wenn im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten wird, wer als klagende Partei einer Verhandlung unentschuldigt fern bleibe, prozessiere mutwillig nach Art. 115 ZPO (vgl. ZK ZPO-Jenny, N 9 zu Art. 115 ZPO m.w.H.; BSK ZPO-Rüegg, N 2 zu Art. 115 ZPO), ist dem nicht vorbehaltlos zu folgen. In Analogie zu aArt. 274d Abs. 2 OR ist vielmehr zusätzlich ein vorsätzliches, sachlich nicht leicht zu rechtfertigendes prozessuales Fehlverhalten einer Partei zu fordern (vgl. ZK OR-Higi, Teilband V 2b, Die Miete, Zürich 1996, N 107 und 113 zu aArt. 274d OR). Die Berufungsklägerin, welche mit ihrer Eingabe vom 21. Mai 2012 (act. 1) das Schlichtungsverfahren eingeleitet hatte, ist weder zur Schlichtungsverhand- lung vom 10. Juli 2012 noch zu jener vom 21. September 2012 erschienen. Von Letzterer hatte sie nachweislich Kenntnis (act. 9/2; vgl. vorstehend Ziff. I.1) und zwar doppelt, nachdem sie mit Schreiben vom 12. August 2012 (vorab per Fax) um nochmalige Zustellung der Vorladung gebeten hatte (act. 10 und 12), und die Zusendung am 13. August 2012 erfolgte (act. 11). Dennoch ist sie (...) nicht erschienen und hat sich bei der Vorinstanz weder für ihre Versäumnis entschuldigt noch um eine Fristwiederherstellung ersucht. Vielmehr begnügte sie sich damit, erst knapp eineinhalb Monate nach dem Schlichtungsverhandlungstermin bzw. drei Wochen nach Zustellung des Abschreibungsbeschlusses durch Erhebung eines Rechtsmittels zu reagieren. Sodann ist zu erwähnen, dass das erst im Rechtsmittelverfahren eingereichte Arztzeugnis den Tag der Schlichtungsverhandlung (21. September 2012) nicht mitumfasst; die Arbeitsunfähigkeit wird erst ab dem 22. September 2012 attestiert (act. 20). Eben so wenig sagt das Arztzeugnis etwas über die Verhandlungsunfähigkeit der Berufungsklägerin aus, welche nicht mit der Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen ist.
Wenn eine Partei in einem von ihr selber veranlassten Prozess trotz der auf eigenen Wunsch sogar zweifach erhaltenen Vorladung und somit in Kenntnis des (zweiten) Verhandlungstermins ohne sachliche Gründe der Verhandlung unentschuldigt fernbleibt und weder zuvor noch bald danach etwas von sich hören lässt, bringt sie zum Ausdruck, dass sie sich nicht um ihre Säumnis und den Prozess schert. Dieses Verhalten ist als mutwillig zu werten und darf durch Auferlegung von Gerichtskosten sanktioniert werden.
Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 3. Dezember 2012 Geschäfts-Nr.: RU120066-O/U