Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170251-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghi ni-Griessen Urteil vom 12. Dezember 2017 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2017 (EK171619)
Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem 25. Juni 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ei nzelunterne hme ns "C., Inhaber A.". Gemäss Handelsregisteraus- zug bezweckt das Einzelunternehmen den Betrieb einer Metzgerei, Handel mit Fleischprodukten, Lebensmitteln und Backwaren sowie Handel mit Waren aller Art (act. 7). 1.2. Mit Urteil vom 27. Oktober 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichts Züri ch (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine For- derung der Gläubigerin von Fr. 558.80 nebst 5 % Zins seit 13. Mai 2017, Fr. 12.45 Zi nsen, Fr. 60.00 Mahngebühren und Fr. 106.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6/10). 1.3. Gegen das Urteil vom 27. Oktober 2017 (zugestellt am 2. November 2017, act. 6/13) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 13. November 2017 (Datum Poststempel, eingegangen am 15. November 2017) fristgerecht Beschwerde (act. 2 und act. 5/2-16). Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, i hm in diesem Verfahren keine Kosten aufzuerlegen und der Gläubigerin keine Parteientschädigung zuzusprechen, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wi rkung, welche i hm mi t Verfügung vom 16. November 2017 (act. 8) gewährt wurde. 1.4. Da der Schuldner bereits am 6. November 2017 Fr. 750.– an die Oberge- richtskasse überwiesen hatte (vgl. act. 5/4), konnte von ei ner Fri stansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses abgesehen werden. Die Akten des vorinstanzli- chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Eine Beschwerdeantwort war ni cht ei nzuholen; das Verfahren i st spruchrei f.
- 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer- deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein- schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. 2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab- schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah- lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungswei se mi t Urkunden nachzuwei- sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat- sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da- von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fri sten werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 E. 3. S. 294 ff. und 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.). 3. 3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 750.65 (i nkl. Zi nsen von 5 % auf dem Betrag von Fr. 558.80 vom 13. Mai 2017 bis 27. Oktober 2017 sowie Fr. 106.60 Betreibungskosten, Fr. 12.45 Zinsen und Fr. 60.00 Mahngebühren) zu Grunde (act. 3). Der Schuldner belegt mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Züri ch 4, diese Forderung am 1. November 2017 bezahlt zu haben (act. 5/2). Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Züri ch 4) samt Zi nsen und Betrei bungs- kosten bezahlt. Im Weiteren hat der Schuldner am 1. November 2017 einen Kos- tenvorschuss von Fr. 1'000.– an das Konkursamt Aussersihl-Züri ch bezahlt. Das Konkursamt bestätigte gleichentags, dass dieser Betrag sowohl die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens als auch die konkursamtlichen Kosten zu decken vermöge, falls der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende Wirkung erteilt oder das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werde (vgl. act. 5/3).
Ebenso hat der Schuldner, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 5/4, oben E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li- quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderun- gen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukom- men sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsun- fähig erweist si ch ei n Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandrohungen an- häufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge ni cht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld- ner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass of- fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn kei ne Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erschei nt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeit- punkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- ri cht den Ei ndruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei
Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 3.4. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Schuldner eingereichte aktuelle Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 4 führt nebst der dieser Konkurseröffnung zugrunde li egenden, nun bezahl- ten Forderung noch eine weitere Forderung derselben Gläubigerin auf, welche der Schuldner mittlerweile ebenfalls bezahlt hat. Offen sind somit drei Forderun- gen der SVA des Kantons Zürich im Gesamtbetrag von Fr. 6'250.30 sowie eine Forderung des Steueramtes der Stadt Züri ch i n Höhe von Fr. 2'519.30 (vgl. act. 5/5). Gemäss Auszug über die offenen Betreibungen des Betreibungsamtes, ebenfalls vom selben Datum, belaufen sich die offenen Forderungen per 6. No- vember 2017 insgesamt auf Fr. 8'662.35. Für zwei dieser Forderungen (Forde- rung des Steueramtes und Forderung der SVA i n Höhe von Fr. 1'183.50) wurde bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt. D er Schuldner führt dazu aus, am 10. November 2017 eine Zahlung von Fr. 1'642.85 an die SVA geleistet zu haben (vgl. act. 2 S. 2 und act. 5/6). Die Schuld hat sich damit sei ner Ansi cht nach auf insgesamt Fr. 7'019.50 reduziert. Trotz entsprechendem Zahlungsbeleg kann je- doch aus den eingereichten Unterlagen nicht abschliessend beurteilt werden, ob es sich bei der Zahlung um eine Abzahlung der offenen, im Betreibungsregister erfassten Schulden, oder aber um die Bezahlung einer weiteren, neuen Forde- rung der SVA handelt. Belegt ist hingegen, dass der Schuldner sich bei der SVA über die Möglichkeit von Ratenzahlungen erkundigte und di e SVA i hm mi t (noch ni cht näher bekannten) Zahlungserleichterungen entgegenkommen will (vgl. act. 5/8). Es ist daher aktuell von offenen Forderungen gegenüber dem Schuldner von zwi schen rund Fr. 7'020.00 und Fr. 8'665.00 auszugehen. Was die Aktiven des Schuldners betrifft, so verweist er auf sein Postfinance Konto mit einem Saldo von Fr. 2'511.08 per 10. November 2017 (vgl. act. 5/9). Ebenso weist er darauf hin, dass die Einzelunternehmung per Ende Oktober 2017 einen Gewinn von Fr. 2'313.81 aufweise (act. 5/10). Aus den eingereichten Jahresrechnungen für die Jahre 2015 und 2016 ergibt sich ein Gewinn von gerundet knapp Fr. 21'000.00 im Jahr 2015 (wobei in diesem Jahr keine Löhne ausgerichtet wur-
den) und Fr. 20'725.00 im Jahr 2016. Im Sinne einer "Sanierungsmassnahme" reicht der Schuldner eine Erklärung seiner Frau ein, welche bestätigt, bei der Ein- zelunternehmung in einem 50%-Pensum angestellt zu sein und während eines Jahres eine Kürzung ihres Lohnes von Fr. 1'700.00 auf Fr. 1'200.00 hi nzunehme n (jährli che Ersparnisse von Fr. 6'000.00). Der Schuldner, welcher offenbar im Ein- zelunternehmen nicht operativ tätig ist, bestätigt, dass von seinem Lohn, welchen er aus einer Anstellung beim Restaurant Pizzeria D._____ i n E._____ verdiene (Fr. 4'387.00 netto, vgl. act. 5/15 und 5/16), künfti g i m Si nne einer "freiwilligen Lohnpfändung", erstmals per Ende November und für die Dauer eines Jahres, Fr. 500.00 direkt an das Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt werde (vgl. act. 5/11). Mit dieser direkten Zahlung von Fr. 500.00 monatlich an das Betreibungsamt wird der Schuldner seine offenen Forderungen in einem Jahr um Fr. 6'000.00 abtragen können. Auch wenn die freiwillige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber theoretisch widerrufen werden könnte, zeigen die verschiedenen Massnahmen des Schuld- ners zumindest dessen Bemühungen, sich für das wirtschaftliche Fortkommen seiner Einzelunternehmung und für die Begleichung der offenen Schulden einzu- setzen. Zu würdigen ist weiter, dass der Schuldner unabhängig von seiner Einzel- unternehmung bei einem anderen Arbeitgeber den besagten Lohn verdient und i n den letzten Betriebsjahren mit seiner Einzelunternehmung einen Gewinn erzielen konnte. 3.5. Kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri schen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E. 3.3) gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Zusam- mengefasst ist nach dem Dargestellten daher glaubhaft, dass der Schuldner mit dem erwarteten Gewinn für das Jahr 2017 sowie seinen "Sparmassnahmen" die offenen Betreibungen innert nützlicher Frist ratenweise wird abtragen können. Die Zahlungsfähigkeit des Konkursi ten erschei nt daher wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfä hi gkeit; die bloss temporäre Illiquidität des Schuldners ist hinrei- chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der am 27. Oktober 2017 über den Schuldner eröffnete Kon- kurs aufzuheben.
- Was die Kostenfolge betrifft, so hat der Schuldner trotz der Gutheissung seiner Beschwerde die Kosten beider Instanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten), das Konkursamt Aussersihl-Züri ch und die Obergerichtskasse, ferner mit beson- derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Be- treibungsamt Zürich 4 und das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Emp- fangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
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