Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160150-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. R. Barblan. Urteil vom 5. September 2016 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 9. August 2016 (EK160117)
Erwägungen: 1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 9. August 2016 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von Fr. 730.35 zuzüglich 5% Zins seit 7. März 2016 sowie für Fr. 134.40 Gläubiger- kosten und Fr. 120.60 Betreibungskosten (act. 3). 1.1. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 15. August 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung des Kon- kurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 16. August 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt (act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1- 11). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut- heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si- chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
2.2. Mit seiner Eingabe vom 15. August 2016 belegt der Schuldner, dass er dem Betreibungsamt Uster am 4. Juli 2016 einen Betrag von Fr. 1'011.20 einbezahlt hat. Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes wurden der Gläubigerin Fr. 997.20 abgeliefert (act. 5/2). D adurch hat der Schuldner den Nachweis er- bracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung samt Zin- sen und Kosten vor der Konkurseröffnung vom 9. August 2016 beglichen wurde. Ausserdem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon- kursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beim Konkursamt Uster sicher (act. 5/4). Auch für di e zwei ti nstanzli che Geri chtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/5). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgeri chts des Bezirksgerichts Uster vom 9. August 2016 i st aufzuheben. 3. Wie der Schuldner in seiner Beschwerde ausführt (act. 2 S. 4), hat er es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig, d.h. vor dem Er- lass des angefochtenen Urteils, dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren er- folgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Kon- kursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Entgegen sei nen Ausführungen i n der Beschwerdeschrift (vgl. act. 2 S. 4) konnte er auch nicht davon ausgehen, die Gläubigerin werde das Konkursgericht unverzüglich über die erfolgte Bezahlung der Konkursforderung orientieren. Vielmehr war es an ihm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 9. August 2016 (act. 7/3B), beim Kon- kursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegrif- fen, getilgt ist. Der Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres davon ausgehen, die entsprechende Mitteilung durch die Gläubigerin würde rechtzeitig erfolgen. Indem der Schuldner der Vorinstanz die erfolgte Zahlung erst nach erfolgter Konkurseröffnung (vgl. act. 5/3) und dami t ni cht rechtzei ti g zur Kenntni s brachte, hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch
das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Be- schwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgeri chts und di eje- ni gen des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdever- fahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vo m 9. August 2016, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 650.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'550.– Rest des vo n der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Uster (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Emp- fangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am: 5. September 2016