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Appeal against ex parte custody measure inadmissible

LY150056Tribunal supérieur7 janv. 2016Dismissed

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Résumé Omnilex

The Zurich High Court held that there is no direct appeal against a first-instance refusal to grant a superprovisional measure. The applicant had to seek interim relief in the mandatory inter partes procedure before the measures judge under Art. 261 ff. ZPO. Because the lower court’s appeal instruction was incorrect, the court waived appellate court fees under Art. 107(2) ZPO and awarded no party compensation. The appeal was therefore not entered into.

Regeste Omnilex

Art. 261 ff. ZPO; Art. 107 Abs. 2 ZPO; appeal against refusal of superprovisional measures: No direct appellate remedy lies against a first-instance ex parte order refusing superprovisional relief. The party must first invoke the mandatory contradictory precautionary proceedings before the measures judge, where the requested provisional protection may be sought. An erroneous appeal instruction by the lower court may justify waiver of court fees on appeal under Art. 107 Abs. 2 ZPO; it does not, however, create appellate admissibility. The appeal is therefore to be declared inadmissible / non-entered, with no party compensation ordinarily awarded in the appellate instance (consid. 2–3).

Texte intégral

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LY150056-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. F. Rieke Beschluss vom 7. Januar 2016

i n Sachen

A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin

gegen

B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter

sowie

  1. C., 2. D., Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 17. Dezember 2015 (FE150235-E) ________________________

Erwägungen: 1. a) Mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 (Poststempel 11. Dezember 2015) hatte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) einerseits eine Scheidungsklage eingereicht und andererseits die Begehren gestellt, die Töchter der Parteien (geboren tt.mm.2007 und tt.mm.2010) seien bis zur endgül- tigen Entscheidung des Gerichts unter die Obhut (eventuell unter die provisori- sche Obhut) der Gesuchstellerin zu stellen (Vi-Urk. 2). Am 10. Dezember 2015 hatte der Gesuchsgegner beim Bezirksgeri cht Hi nwi l ei ne Schutzschri ft ei nge- reicht, welche von der Vorinstanz (zusammen mit den Eheschutzakten) für das vorliegende Verfahren beigezogen wurde (Urk. 2 S. 4 f.). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 wies die Vorinstanz die Anträge der Gesuchstellerin um superprovisorische Umteilung der elterlichen Sorge vollum- fänglich ab (Vi-Urk. 11 = Urk. 2). b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 28. Dezember 2015, hierorts eingegangen am 29. Dezember 2015, fristgerecht (Vi-Urk. 12) Be- rufung erhoben und stellt den Berufungsantrag (Urk. 1 S. 5): "[...] dass das Berufungsgericht den angefochtenen Beschluss über den Er- lass der superprovisorischen Verfügung so ändert, dass es ihrem Antrag auf Anordnung der superprovisorischen Verfügung stattgibt und die superproviso- rische Verfügung so anordnet, wie es die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2015 beantragt hat, eventuell, dass es die superprovisorische Ver- fügung mit dem Wortlaut im Sinne des besten Interesses der beiden minder- jährigen Kinder ausgibt." c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Eingang am 6. Januar 2016). Da sich die Berufung sogleich als unzulässig erweist, kann auf die Einho- lung ei ner Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Die Berufung der Gesuchstellerin richtet sich gegen die Abweisung ih- res Begehrens um Erlass einer superprovisorischen Massnahme. Gegen erstin- stanzliche Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen gibt es jedoch – entgegegen der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung – kein Rechtsmittel; vielmehr ist vor Ergreifung eines Rechtsmittels das obligatorische kontradiktori-

sche Verfahren im Sinne der Art. 261 ff. ZPO vor dem Massnahmerichter zu durchlaufen, in dem der angestrebte vorläufige Rechtsschutz erwirkt werden kann (BGE 139 III 86 E. 1.1.1, 137 III 417 E. 1.3, mit zahlreichen Hinweisen;). Auf die Berufung der Gesuchstellerin kann daher nicht eingetreten werden. 3. Da die vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung fehlerhaft war, ist im Sin- ne von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beru- fungsverfahre n zu verzi chten. Partei entschädi gungen si nd ni cht zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren wird ver- zi chtet. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage ei ner Kopie von Urk. 1, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vori nstanzli chen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Züri ch, 7. Januar 2016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. F. Rieke

versandt am:

Mots-clés

family lawinterim measuressuperprovisional reliefcustodyinadmissibilityappeal remedycourt costsparty compensation

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether an appeal lies against the first-instance refusal of a superprovisional measure

Solution extraite

No appeal lies against such an ex parte decision; the applicant must first pursue the mandatory inter partes procedure before the measures judge.

Motifs extraits

The challenged order concerns a superprovisional measure. Under the cited case law and the ZPO scheme, there is no direct remedy against such decisions; the party must seek interim protection in the ordinary precautionary proceedings under Art. 261 ff. ZPO.

Question juridique clé

Whether court costs should be charged for the appeal proceedings

Solution extraite

No court costs are levied because the first-instance appeal instruction was erroneous.

Motifs extraits

Given the defective appeal information from the lower court, the appellate court exercised its discretion under Art. 107(2) ZPO to waive court fees.

Question juridique clé

Whether party compensation is due for the appeal proceedings

Solution extraite

No party compensation is awarded.

Motifs extraits

The appeal was inadmissible and no costs were imposed; the court also declined to award any party indemnity.

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