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Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr. LB160062-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Li chti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. S. Kröger Urteil vom 22. September 2016

i n Sachen

A._____, Beklagter und Berufungskläger

gegen

B._____ LTD ..., Klägerin und Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

Berufung gegen einen Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Juli 2016; Proz. CG150021

Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 12. Mai 2015 (act. 2) erhob die Klägerin und Berufungsbe- klagte (nachfolgend Klägerin) bei der Vorinstanz gegen den Beklagten Klage für ausstehende Honorarforderungen im Umfang von CHF 42'609.45 zuzüglich Zins und Betreibungskosten. Der Klage waren Vollmacht, Klagebewilligung und zahl- reiche Beilagen beigelegt (act. 1, act. 3/1 - 3 und 3/5 - 34). Mit den unaufgeforder- ten Eingaben vom 15. Juni und 1. Juli 2015 (act. 7 und 13) sowie in der Kla- geantwort vom 21. September 2015 (act. 18) und der ergänzenden Eingabe vom 4. März 2016 (act. 28) erhob der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Be- klagter) den Einwand, die Klage sei verspätet eingereicht worden und die angeru- fene Vorinstanz sei örtlich nicht zuständig. Mit Zirkulationsbeschluss vom 12. Juli 2016 wies die Vorinstanz den Antrag des Beklagten, es sei mangels rechtzeitiger Anhängigmachung des Begehrens sowie mangels örtlicher Zuständigkeit des an- gerufenen Gerichts auf die Klage nicht einzutreten, ab (act. 30 = act. 4). Dagegen richtet sich die vom Beklagten am 14. September 2016 erhobene Berufung (act. 2). 2. Nach Ei ngang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen die Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung richtet sich gegen einen Zwi- schenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO, der gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbständig anzufechten ist. Der Beklagte, dessen Einwand im angefochtenen Entscheid zurückgewiesen wurde, ist beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Der angefochtene Entscheid ging ihm am 22. August 2016 zu (act. 35/2), nachdem eine erste Zustellung vom 12. Juli 2016 nicht abgeholt wor- den war (act. 32/2). Die Rechtsmittelfrist erweist sich unter Berücksi chti gung der Geri chtsferi en auch dann als rechtzeitig, wenn für die erste Zustellung die Zustel- lungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO zur Anwendung gelangt. D i e Berufung ist sodann begründet und mit Anträgen versehen. Dem Eintreten steht nichts ent- gegen.

3. Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe i hrem Entschei d ei nen un- richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt und angenommen, dass die Klägerin mit dem gerichtlich einverlangten Aufgabenachweis alle erforderlichen Beweise hin- sichtlich der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung erbracht habe. Dem Formular "Empfängerliste für alle eingeschriebenen Sendungen" könne zwar entnommen werden, dass als Aufgabedatum handschriftlich der 12. Mai 2015 sowie der Emp- fänger, mithin das Bezirksgericht Meilen, angegeben worden seien. Wie auch das Bezirksgericht Meilen feststellte, sei zudem "Pakete SI" angekreuzt worden. Bei der von der Berufungsbeklagten beim Bezirksgericht Meilen eingereichten Klage handle es sich indes um eine Eingabe mit 19 Seiten (inkl. Beilagenverzeichni s) sowie Beilagen im Umfang von einigen Seiten. Eingaben in diesem Umfang wür- den als Briefe versandt und nicht als Pakete, weshalb es sich gerade nicht um die vorliegend interessierende Eingabe habe handeln können. Im Weiteren sei darauf hi nzuwei sen, dass die Annahme durch die Post Zürich-Mülligen am 19. Mai 2015, mithin eine Woche nach der angeblichen (bestrittenen) Postaufgabe der Klage vom 12. Mai erfolgte. Einem Poststempel sei dabei höheren Beweiswert zuzuge- stehen als einem handschriftlichen Vermerk (act. 2 S. 3 und 4). 4. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, um den Aufgabenach- weis erbringen zu können, stehe die Möglichkeit der eingeschriebenen Sendung zur Verfügung. Die Klägerin habe den einverlangten Aufgabenachweis samt da- zugehöriger Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post eingereicht, welchem entnommen werden könne, dass die an das Bezirksgericht Meilen adressierte Paketsendung eingeschrieben am 12. Mai 2015 von der Klägerin aufgegeben worden sei. Dieser Aufgabenachweis begründe vermutungsweise die Postaufga- be am bescheinigten Tag, weshalb der Einwand des Beklagten nicht zu hören sei (act. 4 S. 5). 5. Vorab ist festzuhalten, dass der Beklagte den Einwand der fehlenden örtli- chen Zuständigkeit in der Berufung nicht mehr erhebt. Zur Frage der Rechtzeitig- keit der Fristeinhaltung zur Einreichung der Klage beim Gericht hat die Vorinstanz die relevanten Grundlagen zutreffend dargelegt. Sie werden im Berufungsverfah- ren nicht in Zweifel gezogen; es kann darauf verwiesen werden (act. 4 S. 4 / 5).

Nicht beanstandet wurde vom Beklagten die Berechnung der vorliegend massge- blichen Frist. Es ist davon auszugehen, dass die Klagebewilligung bis am 13. Mai 2015 gültig war, eine Klageeinreichung am 12. Mai 2015 mithin rechtzeitig ist. Einzig strittig ist, ob die Vorinstanz gestützt auf die eingereichten Unterlagen (act. 14 und 15) auf die Rechtzeitigkeit schliessen durfte oder nicht. Die Vor- i nstanz schliesst auf die Rechtzeitigkeit gestützt auf die Angaben auf der "Emp- fängerliste für alle eingeschriebenen Sendungen" (act. 15), der Beklagte wendet wie gesehen ein, die Empfängerliste betreffe nicht die in Frage stehende Sen- dung, weil es sich nicht um eine Paketsendung gehandelt habe und weil sich da- rauf ein Stempel vom 19. Mai 2015 befinde, welcher der handschri ftli chen Da- tumsangabe "12.05.15" vorgehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Klage zu- sammen mit den Beilagen entgegen der Darstellung des Beklagten augenschein- lich nicht nur "einige Seiten" umfasst, sondern insgesamt eine Papiermenge von jedenfalls mehr als 2cm Dicke, weshalb sie nicht mehr unter die Kategorie Briefe fallen kann (vgl. https://www.post.c h/de/pri vat/theme n-a-z/preise-versenden-und- empfangen/privat-preise-versenden/preise-briefe-i nla nd-pri va t und dort: Doku- mentation: Angebot und Preise für Privatkunden, S. 3 und 4; zuletzt besucht am 22. 09. 2016, 08.09 Uhr). Überdies enthält die bei der Vorinstanz eingereichte Klage den Eingangsstempel mit dem Datum 15. Mai 2015 (act. 1), was im Ein- klang steht mit dem von der Klägerin angegebenen und auf der Empfängerliste enthaltenen Aufgabedatum. Die vermutungsweise angenommene Rechtzeitigkeit der Klageeinreichung durch die Vorinstanz ist bei diesen Verhältnissen nicht zu beanstanden. Wann die Empfängerliste mit dem vom Beklagten behaupteten Da- tumsstempel "19. Mai 2015" versehen wurde, lässt sich nicht eruieren, die An- nahme des Beklagten, die Aufgabe der Klage sei erst an diesem Tag erfolgt, steht indes jedenfalls im Widerspruch mit dem vom Bezirksgericht Meilen bestätigten Ei ngang am 15. Mai 2015, der nicht bestritten ist. Insgesamt erweist sich die Berufung sofort als unbegründet, weshalb sie ohne Weiterungen abzuweisen ist. 6. Ausgangsgemäss sind dem Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, wobei bei der Bemessung dem Umstand Rechnung zu tragen i st,

dass es sich um einen Zwischenentscheid handelt. Entschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beklagten nicht weil er unterliegt und der Klägerin nicht, weil ihr durch das Berufungsverfahren keine entschädigungspflichtige Aufwendungen entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Mei- len vom 12. Juli 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entschei dgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag- te unter Beilage des Doppels von act. 2 sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 42'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kröger

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