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Lack of standing in public procurement appeal

VB.2014.00562Tribunal administratif / 1re division19 févr. 2015Inadmissible

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The Zurich Administrative Court dismissed A AG's procurement appeal as inadmissible. The court held that A AG lacked standing because it had not shown a realistic chance of winning the contract: its offer was not the most economically advantageous, and another bidder had submitted a cheaper variant. In an alternative merits assessment, the court also found no abuse of discretion in the municipality's choice of a bituminous roofing system for a complex roof. Court costs of CHF 2,150 were charged to A AG.

Regeste Omnilex

Art. 21 Abs. 1 VRG; Art. 15 ff. IVöB; standing in public procurement appeals and review of award discretion. A tenderer excluded from the award is entitled to appeal only if it can show a realistic chance of obtaining the contract or of triggering a renewed tender in which it could participate anew. This requires that, on the applicable award criteria, the appellant was not only potentially but actually capable of prevailing over the other bidders. Where the appellant cannot demonstrate such a prospect, the appeal is inadmissible for lack of protected interest. On the merits, the awarding authority enjoys a broad margin of appreciation in defining and applying award criteria and in choosing between technically standard solutions; judicial review is limited to discretional error, not expediency (consid. 2–3).

Texte intégral

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00562

Beschluss

der 1. Kammer

vom 19. Februar 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Wallisellen, Hochbau und Planung,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Die Gemeinde Wallisellen eröffnete mit Ausschreibung vom 24. März 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend verschiedene Spengler-, Blitzschutz- und Flachdacharbeiten BKP 222-224 für das Objekt "Um- und Erweiterungsbau Wägelwiesen Alters- und Pflegezentrum (WAP)". Am 23. September 2014 erteilte die Gemeinde Wallisellen den Zuschlag an die C AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt.

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

  1. Oktober 2014 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die angefochtene Vergabe aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2014 wurde die Gemeinde Wallisellen angewiesen, dem Verwaltungsgericht einen allfälligen Abschluss des Vertrags mit der C AG umgehend mitzuteilen. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte die Gemeinde Wallisellen (Hochbau und Planung) mit, dass noch keine Vertragsabschlüsse mit der Zuschlagsempfängerin C AG erfolgt seien. Zudem beantragte die Gemeinde Wallisellen in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2014 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 30. Oktober 2014 hielt die A AG an ihren Anträgen fest, ebenso die Gemeinde Wallisellen mit Duplik vom 11. November 2014. Die Zuschlagsempfängerin C AG liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IV-B-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Legitimation sinngemäss damit, dass sie nebst ihrer Originalofferte in der Höhe von Fr. 286'834.85.- eine Unternehmervariante eingereicht habe. Für die Variante E betrage die Angebotssumme Fr. 257'099.95.- inkl. MWSt und liege somit 10 % unter dem gewählten Angebot der Mitbeteiligten. Gemäss den kantonalen Vergabevorschriften müssten technisch gleichwertige Varianten im Vergabeprozess berücksichtigt und bei wirtschaftlichem Vorteil zu deren Gunsten entschieden werden. Somit hätte der Zuschlag aufgrund der wirtschaftlich günstigeren Variante an die Beschwerdeführerin erteilt werden müssen.

2.2 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob ein solches Interesse im vorliegenden Fall gegeben ist, hängt davon ab, ob die Beschwerdeführerin ein wirtschaftlich günstigeres Angebot eingereicht hat als die Mitbeteiligte sowie die übrigen Anbieterinnen (vgl. § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Dafür ist das Preis-Leistungs-Verhältnis massgebend. Die Beschwerdegegnerin hat für die Bewertung der Angebote in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (VGr, 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 4) folgende Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Wichtigkeit genannt:

  • Preis

  • Befähigung/Qualität

  • Fachliche Kompetenz der Unternehmung

  • Lehrlingsanteil

2.3 Dem Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe mit ihrer Variante E das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht, kann nicht gefolgt werden.

Zunächst erzielte die Beschwerdeführerin hinsichtlich des wichtigsten Zuschlagskriteriums, des Preises, nicht den ersten Rang. Die Originalofferte der Beschwerdeführerin betrug Fr. 286'834.85.-, die Variante E Dachsystem Fr. 257'099.95.-. Der Zuschlag erfolgte seitens der Beschwerdegegnerin schliesslich für die Originalofferte der Mitbeteiligten, deren Angebot Fr. 285'101.80.- umfasste. Unter den Unternehmern, welche Varianten einreichten, befand sich zudem eine weitere Anbieterin (G AG), welche die E-Variante zu einem Preis von Fr. 215'606.30.- anbot. Somit bot die Beschwerdeführerin weder unter den Originalofferten noch unter den Varianten das preislich günstigste Angebot an.

Die Beschwerdeführerin hat zwar bezüglich der Lehrlingsausbildung 15 Punkte mehr gutgeschrieben bekommen als die G AG. Diesen Rückstand würde die G AG aufgrund ihres Vorsprungs im viel stärker zu gewichtenden Preiskriterium jedoch mehr als wettmachen.

Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sowohl unter den eingereichten Original­offerten als auch unter den eingereichten Varianten nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgab und die Beschwerdeführerin keine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Hätte sich die Beschwerdegegnerin für die E-Dachsystem-Variante entschieden, so wäre die G AG mit ihrem günstigeren Angebot für die gleiche Variante zu berücksichtigen gewesen.

Damit fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung des Zuschlags (vgl. dazu auch BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.3 und 4.7). Folglich ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu verneinen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

3.

3.1 Im Übrigen hätte den Einwänden der Beschwerdeführerin auch in materieller Hinsicht nicht gefolgt werden können.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr eingereichte Variante E sei gegenüber dem gewählten bituminösen System technisch mindestens gleichwertig und gemäss den Empfehlungen von KBOB/eco-bau für nachhaltiges Bauen ökologisch sogar überlegen. Sie habe sich aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung bewusst für die Eingabe einer Variante mit Kunststoffdichtungsbahnen entschieden. Komplexe Dächer liessen sich mit Kunststoffdichtungsbahnen genauso sicher ausführen wie mit Polymerbitumen. Die Aussage der Beschwerdegegnerin, für anspruchsvolle Dächer seien Bitumenbahnen einzusetzen, entbehre jeglicher fachlicher Grundlage. Technisch gleichwertige Varianten müssten im Vergabeprozess berücksichtigt und bei wirtschaftlichem Vorteil zu deren Gunsten entschieden werden.

3.2 Bei der Erstellung der Zuschlagskriterien und der Zuschlagserteilung für eine Originalofferte oder eine Variante steht der Vergabebehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 4; 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6.a, mit Hinweisen). Letzteren prüft das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nur auf Ermessensfehler (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

3.3 Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin für eine bituminöse Abdichtung des fraglichen Daches und nicht für eine Variante mit Kunststoffdichtungsbahnen, wie sie die Variante E vorsehen würde, entschieden. Dieser Entscheidprozess fand in Absprache und aufgrund der Empfehlungen ihres Planungsteams statt, da es sich um ein komplexes Dach mit vielen Übergängen und Ecken handle.

Aus den eingereichten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzung mehrerer Experten innerhalb des Planungsteams der Beschwerdegegnerin "jeglicher Grundlage entbehre". Aufgrund der Aktenlage ergibt sich, dass sowohl bituminöse als auch kunststoff­basierte Flachdächer branchenüblich sind, wobei gemäss von der Beschwerdeführerin selbst eingereichter Statistik die bituminöse Abdichtung noch gängiger ist als diejenige mit Kunststoff. Die kunststoffbasierten Dächer schneiden hingegen in Hinsicht Ökologie besser ab. Es liegt im Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin, welches dieser beiden branchenüblichen Materialien sie in Absprache mit Experten für das fragliche Dach als zweckmässig erachtet.

Eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens des in Absprache mit einem Expertenteam getroffenen Entscheids der Beschwerdegegnerin für die Variante mit bituminösen Abdichtungen ist angesichts dieser Aktenlage nicht ersichtlich. Somit hätte die Beschwerde auch in der Sache abgewiesen werden müssen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

5.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Beschluss steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

  1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

  2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

  1. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

  2. Gegen diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

  3. Mitteilung an…

Mots-clés

public procurementstandingaward challengemargin of appreciationtechnical equivalenceeconomic advantagecourt costs

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether A AG had standing to challenge the procurement award.

Solution extraite

No. A AG lacked a protected interest because it had no realistic chance of receiving the award; it was not economically the most advantageous bidder, neither for the original offers nor for the variants.

Motifs extraits

Standing requires a realistic prospect of success or a repetition of the tender procedure. The appellant's offer was not the cheapest and was outperformed by G AG's variant offer. If the appellant's variant had been chosen, G AG would still have had to be considered.

Question juridique clé

Whether the choice of a bituminous roof system instead of the appellant's variant with plastic waterproofing membranes was unlawful.

Solution extraite

No. The procurement authority had a broad margin of appreciation and did not abuse or exceed its discretion by opting for a bituminous system for the complex roof structure.

Motifs extraits

Both bituminous and plastic-based flat roofs were industry-standard. The authority relied on its planning team’s expert recommendation and selected the material it considered most appropriate for a roof with many transitions and corners.

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