Procurement appeal withdrawn; costs on court, compensation awardedGénéré par IA

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2012.00180

Beschluss

der 1. Kammer

vom 20. Juli 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

In Sachen

A, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universität Zürich, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Am 19. März 2012 führte A Beschwerde gegen die Vergabe "BKP 421, Gärtnerarbeiten Unterhalt, Los H" der Universität Zürich vom 16. Dezember 2011.

II.

Am 22. Mai 2012 wurde die Beschwerde vorbehaltlos zurückgezogen.

Die Kammer erwägt:

1.

Aufgrund des vorbehaltlosen Rückzugs der Beschwerde am 22. Mai 2012 ist das Verfahren VB.2012.00180 als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abzuschreiben.

2.

Erhält ein Anbieter vor dem Einreichen der Beschwerde keine ausreichende Begründung und erfährt die massgeblichen Gründe erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens aus Angaben der Vergabestelle oder des bevorzugten Anbieters bzw. aus den von diesen eingereichten Unterlagen, so stellt sich die Frage, wieweit diesem Umstand beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen Rechnung zu tragen ist (VGr, 7. Juni 2000, VB.2000.00101, E. 2 = RB 2000 Nr. 71 = BEZ 2000 Nr. 45; vgl. dazu auch Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 228, 230).

2.1 Den Zuschlag an die Mitbeteiligte begründet die Beschwerdegegnerin im Vergabeentscheid lediglich damit, dass diese die "höchste Punktzahl nach Auswertung gemäss Zuschlagskriterien" erhalten habe. Diese Begründung erweist sich nicht als ausreichend. Die massgeblichen Entscheidgründe bzw. die beantragte Akteneinsicht wurden der Beschwerdeführerin vielmehr erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens mitgeteilt bzw. gewährt. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde zurückgezogen. Praxisgemäss sind die Gerichtskosten bei dieser Konstellation auf die Gerichtskasse zu nehmen.

2.2 Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin – wie von dieser in ihrem Rückzugsschreiben erneut beantragt – eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

2.2.1 Die Beschwerdeführerin begründet dies damit, dass sie am 9. März 2012 um Zusendung des Eröffnungsprotokolls ersucht, die Vergabebehörde ihr dieses jedoch nicht zugestellt habe, sodass ihr keine andere Wahl geblieben sei, als eine Beschwerde einzureichen.

2.2.2 Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, die Beschwerdeführerin sei bereits bei Bekanntgabe des Zuschlags darüber unterrichtet worden, dass zehn gültige Angebote für das Los H mit einer Preisspanne von Fr. 246'160.10 bis Fr. 574'135.55 eingereicht worden seien. In preislicher Hinsicht habe sie somit annehmen müssen, dass sie keine Aussicht auf den Zuschlag gehabt habe. Zudem wäre es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres zuzumuten gewesen, bei der Vergabestelle noch einmal nachzufragen, als ihre E-Mail vom 9. März 2012 betreffend Zusendung des "Eröffnungsprotokolls mit den Zuschlagskriterien" unbeantwortet geblieben sei, was unbestrittenermassen ein bedauerliches Versehen gewesen sei.

2.2.3 Im Beschwerdeverfahren kann gemäss § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (lit. a), oder wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren (lit. b). Obwohl der einschränkend formulierte Wortlaut der genannten Vorschrift nur das Unterliegerprinzip statuiert, kann nach der Rechtsprechung auch bei der Regelung der Entschädigungsfolgen in Ausnahmefällen das Verursacherprinzip berücksichtigt werden. Die obsiegende Behörde kann aufgrund dieses Prinzips insbesondere dann ausnahmsweise zu einer Entschädigungsleistung verpflichtet werden, wenn sie das betreffende Verfahren durch ihr Verhalten unnötigerweise verursacht hat (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00396, E. 3.2; BGr, 14. Februar 2008, 1C_233/2007; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 33).

2.2.4 Im Schreiben vom 7. März 2012 teilte die Beschwerdegegnerin lediglich mit, dass zehn gültige Angebote mit revidierten Beträgen von Fr. 246'160.10 bis Fr. 574'135.55 und ein ausgeschlossenes Angebot eingegangen seien. Aus dieser Aussage kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in der Höhe von Fr. 277'956.60 ohnehin keine Aussicht auf den Zuschlag gehabt hätte. Zudem ersuchte im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin bereits mit E-Mail vom 28. Februar 2012 um Zustellung des Offertöffnungsprotokolls, worauf ihr die Vergabebehörde mittteilte, dieses werde erst nach dem Zuschlag zugestellt. Nachdem die Beschwerdeführerin am 9. März 2012 erneut um Zusendung des "Eröffnungsprotokolls mit den Zuschlagskriterien" ersuchte und die Beschwerdegegnerin nicht reagierte, durfte sie in guten Treuen davon ausgehen, die Beschwerdegegnerin werde ihr die verlangten Unterlagen nicht herausgeben. Unter Berücksichtigung der kurzen Beschwerdefrist von 10 Tagen spricht dieser Umstand nicht nur für den Verzicht auf die Erhebung von Kosten, sondern ebenso für die ausnahmsweise Ausrichtung einer Parteientschädigung. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für das Beschwerdeverfahren zulasten der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. In Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des erforderlichen Zeitaufwands (§ 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]) erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- als angemessen.

3.

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übertrifft (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 S. 5581), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellungskosten,

Fr. 410.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…