No right to surplus retrocession in collective daily allowance insuranceGénéré par IA

S2 12 37

JUGEMENT DU 18 FÉVRIER 2014

Tribunal cantonal du Valais

Cour des assurances sociales

Composition : Eve-Marie Dayer-Schmid, présidente ; Jean-Bernard Fournier et Jean-

Pierre Zufferey, juges ; Véronique Largey, greffière

en la cause

FÉDÉRATION X_________ , recourante, représentée par Maître A_________

contre

Y_________ SA , intimée, représentée par Maître B_________

(art. 67 et ss LAMal ; assurance facultative d’indemnités journalières, versement

d’excédents, réelle et commune intention des parties)

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Faits

A. La Fédération X_________ (ci-après : la Fédération), aussi dénommée

« X_________ », est une association au sens des articles 60 et suivants CC. Elle

regroupe des associations patronales de C_________ et des branches analogues du

canton du Valais. Elle a pour but la défense des intérêts et l’exécution des tâches

administratives des associations membres. Son siège est à D_________. L’un de ses

membres fondateurs est E_________. La Fédération est représentée vis-à-vis des

tiers par le président et un membre du Comité exécutif signant collectivement ou avec

le directeur. Celui-ci a droit de signature pour les affaires courantes (art. 1 al. 1 et 2,

art. 3, art. 4 al. 1 et art. 17 des statuts de la Fédération en pièce 2).

A l’origine fondée par la Fédération F_________ devenue le Syndicat G_________ en

2004, l’ancienne association H_________ à I_________ a été transformée en une

société anonyme, H_________ SA, le 7 juin 2007. Le 22 novembre suivant, cette

société est devenue Y_________ SA et fait partie, avec d’autres sociétés, du groupe

J_________ (pièce 7). Le but principal de cette société est d’allouer selon le principe

de la mutualité, essentiellement en Suisse, des prestations d’assurances propres à

couvrir les conséquences économiques en cas de maladie, d’accident, de maternité,

d’invalidité et de décès. Elle est une caisse-maladie et pratique l’assurance-maladie

sociale au sens de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal). Elle peut

également, dans le cadre fixé par la LAMal, gérer ou faire gérer d’autres types

d’assurances (extrait no xxx du registre du commerce du canton de I_________ en

pièce 5).

Jusqu’à la fin de l’année 2001, H_________ assurait, par le biais d’un contrat collectif

dit « K_________– L_________» les conséquences de la maladie des employés de

diverses entreprises M_________, N_________, O_________ et valaisannes affiliées

aux associations professionnelles cantonales correspondantes, dont les installateurs-

électriciens en Valais (pièces 13 et 14).

Lors d’une séance tenue le 23 août 2001 dans les locaux de X_________ et réunissant

des représentants de K_________, de F_________ et de la Fédération, il a été relevé

que le contrat « K_________ – L_________ » avec le canton du Valais réglait la

question des frais médicaux et de la perte de salaire selon la LAMal, que cette

couverture était une exception sur le plan romand, que partout ailleurs, seule la perte

de salaire était assurée et que ce contrat pourrait être prolongé aux conditions

actuelles, si trois contrats d’une durée de trois ans étaient signés pour la Suisse

romande (pièce 17).

B. Le 22 octobre 2001, P_________ de l’assurance-maladie et accident F_________,

assurance semble-t-il liée à H_________, a écrit aux partenaires sociaux de la

métallurgie O_________ du bâtiment, dont Monsieur Q_________ de L_________ à

R_________, un courrier intitulé « prorogation du contrat K_________ – L_________

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• 3 -

sous forme de contrat cantonal. Il a mentionné en préambule qu’à l’occasion de la

réunion du comité de direction du 11 octobre précédent, il était apparu que la majorité

souhaitait la division du contrat actuel en trois contrats cantonaux. Il a précisé ensuite

que, pour le maintien de l’assurance, l’offre suivante était soumise : « Reconduction du

contrat K_________ – L_________ en tant que contrat cantonal. La poursuite de notre

collaboration dans un esprit de partenariat nous paraît essentielle. Par conséquent,

nous ne parlons pas d’un nouveau contrat mais d’une approche différente du contrat

en vigueur. Nous récompensons la poursuite de notre collaboration par le transfert de

la fortune du contrat K_________ – L_________ proportionnellement au volume de la

prime moyenne de 1999 à 2001 sur le contrat cantonal. Cette transmission de fortune

volontaire est soumise à la condition que le contrat cantonal soit conclu pour une durée

de trois ans au moins et reconduit d’année en année par la suite ». Suivaient des

données relatives au taux de la prime du contrat cantonal ainsi qu’au coût de gestion

(pièce 13).

Par courrier adressé le 26 octobre 2001 à Me S_________, secrétaire de la Fondation

d’assurances et des prestations sociales en faveur des métiers groupés par la

L_________, et intitulé « reconduction du contrat K_________ – L_________ en tant

que contrat cantonal », H_________, toujours par P_________, a communiqué qu’elle

était disposée à continuer d’assurer par des contrats cantonaux, dès le 1er janvier

2002, tous les membres du contrat conclu avec la fondation précitée. Elle a ajouté

qu’en cas d’engagement pour une durée d’au moins trois ans, elle était disposée à

transférer sur les nouveaux contrats cantonaux la fortune découlant du contrat

susmentionné, que la fortune était constituée par les positions « provisions pour perte

de créances », « fonds de sécurité », « fonds de fluctuation » ainsi que par le solde au

31 décembre 2001, que la valeur de cette fortune s’élevait à 5 676 461 fr. au 1er janvier

2001, qu’elle serait adaptée en fonction du résultat de l’année 2001 et que la répartition

entre les contrats cantonaux se faisait proportionnellement au volume des primes

moyennes des entreprises de 1998 à 2000, soit 918 172 fr. ou 9.76% pour les

installateurs-électriciens valaisans (pièce 14).

En novembre 2001, H_________ et la Fédération ont conclu un contrat collectif

d’assurance indemnité journalière portant sur l’assurance-maladie professionnelle de

C_________ (contrat no xxx), contresigné par F_________ et valable dès le 1er janvier

2002. Etaient stipulées dans ce contrat, dans le cadre des statuts ainsi que des

dispositions générales et particulières de H_________, les prestations d’assurance et

les primes correspondantes, soit 3.3% pour un délai d’attente de deux jours et 1.7%

pour un délai d’attente de trente jours (pièce 15).

Les comptes 2001 de H_________ concernant l’assurance-maladie paritaire de

T_________ en Suisse romande faisaient état des chiffres suivants : provisions pour

perte de créances des assurés individuels : 2000 fr., fonds de sécurité (21%) ou

réserves légales : 2 215 300 fr., fonds de fluctuation (7%) ou réserves légales :

755 220 fr. – ces trois postes étant comptabilisés sous « passif » –, solde actif au

1er janvier 2001 : 2 703 941 fr., excédent de produits 2001 après diminution du passif

transitoire de 800 000 fr. : 1 842 316 fr. sans attribution ni au fonds de sécurité ni au

fonds de fluctuation, solde actif au 31 décembre 2001 : 4 546 257 fr. (2 703 941 fr. +

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• 4 -

1 842 316 fr.), fortune au 31 décembre 2001 : 7 518 777 fr. (2000 fr. + 2 215 300 fr. +

755 220 fr. + 4 546 257 fr.). Cette fortune a été répartie entre trois contrats cantonaux.

Le 9.76% du total de 7 518 777 fr., soit un montant de 733 832 fr., a été attribué au

contrat des installateurs-électriciens valaisans. Ces 733 832 fr. englobaient donc un

solde actif au 1er janvier 2002 de 443 715 fr. (4 546 257 fr. x 9.76%) et des réserves

légales de 290 118 fr. [(2000 fr. + 2 215 300 fr. + 755 220 fr.) x 9.76%] (pièce 18).

Il ressort des comptes 2002 du contrat no xxx d’assurance-maladie professionnelle de

C_________ des réserves pour frais de l’année précédente (15% des dépenses) de

117 000 fr. et des réserves légales minimales (20% des dépenses) de 156 000 fr., soit

17 118 fr. de moins que les 290 118 fr. de l’année précédente. Ces 17 118 fr., ajoutés

au résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2002 de 233 100 fr. et au solde actif au

1er janvier 2002 de 443 715 fr., aboutissaient à un solde actif au 1er janvier 2003 de

693 933 fr. (pièce 19).

Quant aux comptes 2003 de ce même contrat, ils montrent que des réserves de

10 000 fr. ont été prélevées sur le résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2003

de 72 739 fr. et que les 62 739 fr. restants, ajoutés au solde actif au 1er janvier 2003 de

693 933 fr., dégageaient un solde actif au 1er janvier 2004 de 756 672 fr. (pièce 19).

Les comptes 2004 du contrat font état de réserves pour frais de l’année précédente

(15% des dépenses) de 128 000 fr. et de réserves légales minimales (20% des

dépenses) de 171 000 fr., soit 16 000 fr. de plus que les 283 000 fr. de l’année

précédente. Ces 16 000 fr. diminuaient d’autant le résultat d’exploitation (excédent de

recettes) 2004 de 90 907 fr. et les 74 907 fr. restants, ajoutés au solde actif au

1er janvier 2004 de 756 672 fr., aboutissaient à un solde actif au 1er janvier 2005 de

831 579 fr. (pièce 20).

Selon les comptes 2005 dudit contrat, les réserves étaient identiques à celles de

l’année précédente, le résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2005 s’élevait à

191 683 fr. et le solde actif au 1er janvier 2006 correspondait donc à 1 023 263 fr.

(pièce 20).

A la suite de la séance du 19 octobre 2006 à X_________, les parties ont modifié en

novembre suivant, avec effet au 1er janvier 2007, le contrat désormais numéroté xxx.

Elles ont diminué les primes à 3% pour un délai d’attente de deux jours et à 1.5% pour

un délai d’attente de trente jours, au motif que les gratifications étaient désormais

englobées dans le salaire AVS déterminant. Elles ont également précisé que le contrat

était automatiquement renouvelé d’année en année et que le délai de résiliation était

de six mois (pièces 21 et 22).

Selon les comptes 2006 du contrat en question, les réserves n’avaient pas varié, le

résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2006 se montait à 389 386 fr. et le solde

actif au 1er janvier 2007 était ainsi de 1 412 649 fr. (pièce 23).

Lors de la séance du 18 octobre 2007, il a été décidé, face à cette situation

économique faste, de ne pas suivre le réflexe de baisser les primes pour l’année

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• 5 -

suivante mais de les maintenir et de négocier l’an prochain un taux de prime sur

plusieurs années (pièce 24).

Des réserves de 6000 fr. ont été constituées au cours de l’exercice 2007. Celles-ci

diminuaient d’autant le résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2007 de

296 604 fr. et les 290 604 fr. restants, ajoutés au solde actif précédent de 1 412 649 fr.,

aboutissaient à un solde actif au 1er janvier 2008 de 1 703 253 fr. (pièce 25).

En séance du 16 octobre 2008, compte tenu des bons résultats et du niveau

confortable des réserves, les parties ont fixé les primes pour l’année 2009 à 2.6% pour

un délai d’attente de deux jours et à 1.3% pour un délai d’attente de trente jours. Ces

primes ont été qualifiées de très concurrentielles et une extension du cercle des

assurés dans le Haut-Valais a été envisagée (pièce 26). Le contrat no xxx, signé le

22 octobre 2008 par X_________, Y_________ SA et le Syndicat G_________, a été

modifié en conséquence, avec effet au 1er janvier 2009. Il y était précisé que

l’assurance convenue intervenait selon le contrat ainsi que les statuts de cette caisse-

maladie et le règlement « assurance perte de salaire collective LAMal », édition 2008

(pièce 27).

Durant l’année 2008, des réserves de 41 000 fr. au total ont été prélevées sur le

résultat d’exploitation (excédent de recettes) 2008 de 308 339 francs. L’addition des

267 339 fr. restants au solde actif au 1er janvier 2008 de 1 703 253 fr. permettait de

dégager un solde actif au 1er janvier 2009 de 1 970 592 fr. (pièce 28).

Selon le procès-verbal de la séance du 15 octobre 2009, le budget de l’année en cours

présentait un solde négatif de 226 320 francs. Les participants à cette réunion ont

estimé que, les réserves étant suffisantes, il n’y avait pas de grosse inquiétude à avoir

et qu’une augmentation des primes pour l’année 2010 ne se justifiait pas (pièce 29).

C. Au cours de la séance du 14 octobre 2010, seuls les chiffres techniques de

l’exercice 2009 ont été présentés en raison, selon le représentant de Y_________ SA,

d’une modification légale. Celui-ci a ajouté que les prestations avaient fortement

augmenté par rapport à 2008, qu’en tenant compte des frais, le résultat était négatif,

que le taux de sinistre s’élevait à 95.37% et que ce taux devait se situer entre 75% et

78% pour couvrir la totalité des dépenses. Malgré une hausse de la sinistralité en

2009, la prime pour l’année 2011 a été maintenue à 2.6% grâce aux bons résultats

obtenus les années précédentes. Constatant que le solde des réserves ne figurait pas

sur les comptes, les représentants de la Fédération ont déclaré ne pas comprendre

pourquoi la fortune disparaissait subitement du contrat collectif. Ils ont relevé que selon

les procès-verbaux des rencontres précédentes, les réserves étaient acquises à ce

contrat et ont requis une solution tenant compte d’une garantie sur le passé. Le

représentant de Y_________ SA a répondu que le solde des réserves appartenait à

l’ensemble des contrats-cadres et que cette situation découlait des exigences de la

LAMal. Il a ajouté qu’un nouveau contrat devrait d’ailleurs être négocié pour l’année

2011 car le risque « accident » ne pouvait plus être inclus dans la prime d’assurance-

maladie (pièce 30).

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• 6 -

Le 18 octobre 2010, X_________ a écrit à Y_________ SA qu’il tenait le résultat de

l’exercice 2009 de près de 1 700 000 fr., tel que présenté le 14 octobre précédent,

comme acquis à son contrat collectif et qu’il attendait une solution respectueuse des

engagements passés (pièce 31).

Par courrier du 29 octobre suivant, Y_________ SA a répondu que la LAMal exigeait

de prendre en compte, lorsqu’il s’agissait d’examiner si le financement de l’assurance

perte de salaire était autonome et si les réserves nécessaires avaient été constituées,

la situation financière de tous les contrats d’assurance collective d’indemnités

journalières en cas de maladie d’un assureur, que la situation financière de chaque

contrat collectif d’indemnités journalières en cas de maladie n’était pas déterminante,

qu’ainsi, l’excédent affiché ne constituait pas une réserve pour le contrat-cadre en

question et qu’elle-même regrettait sincèrement qu’une argumentation différente eût pu

être communiquée par le passé. Cette société a ajouté qu’une participation aux

excédents pourrait être prévue dans un nouvel accord valable à partir du 1er janvier

2011 (pièce 33).

Une séance s’est tenue le 2 décembre 2010 dans les locaux de X_________. Celui-ci

a relevé que par le passé, lors de chaque rencontre annuelle et tel qu’établi par les

procès-verbaux des séances depuis 2001, il était indiqué par la caisse-maladie que les

excédents de chaque année appartenaient au contrat, que c’était d’ailleurs en tenant

compte des excédents que la prime de l’année suivante était fixée et qu’en 2010,

Y_________ SA avait prétendu pour la première fois que l’entier des excédents

cumulés du contrat lui appartenait. Le représentant de Y_________ SA a confirmé que

les résultats du contrat étaient des excédents mais qu’en vertu d’un message de

l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) datant de 1985, ces excédents étaient

la propriété de la caisse-maladie (pièce 34).

Le 13 décembre 2010, Y_________ SA a écrit à X_________ que celui-ci avait mal

compris les précédents rapports annuels, en supposant à tort que des réserves de

l’assurance perte de salaire LAMal avaient été constituées à son profit, que tel n’était

malheureusement pas le cas et que selon la jurisprudence, ces réserves faisaient

partie de celles de Y_________ SA et appartenaient donc à l’ensemble des contrats de

l’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie. La caisse-maladie a

toutefois proposé, outre ce qui avait déjà été convenu jusque-là et pour autant que le

contrat fût signé pour une durée de cinq ans à compter du 1er janvier 2011, la mise en

place avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 d’un fonds d’excédents, à savoir une

participation aux excédents non soldée chaque année. Elle a notamment suggéré que

la moitié du solde accumulé au 31 décembre 2001, soit une somme de 366 917 fr.,

constituerait le montant initial du fonds d’excédents à compter du 1er janvier 2002

(pièce 35).

Par courrier du 23 décembre 2010, la Fédération s’est déclarée ouverte à la poursuite

du partenariat, en ajoutant que le système proposé lui paraissait compliqué et que la

mise de départ à hauteur de 50% était arbitraire (pièce 36).

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• 7 -

Les parties ont modifié le 23 décembre 2010, avec effet au 1er janvier 2011, le contrat

no xxx, afin de tenir compte du fait que la perte de salaire en cas de maladie,

respectivement d’accident, était assurée par deux sociétés différentes du groupe

J_________. Elles ont également précisé que le contrat était valable du 1er janvier au

31 décembre 2011, avec un délai de résiliation de six mois (pièce 37).

Dans une lettre du 10 juin 2011 à l’attention de Y_________ SA et contresignée par le

Syndicat G_________, X_________, constatant l’absence d’accord sur les conditions

d’assurance, a résilié le contrat d’assurance perte de salaire (LAMal) no xxx pour sa

prochaine échéance, soit le 31 décembre suivant (pièce 38).

Par courrier adressé le 5 septembre 2011 à Y_________ SA, la Fédération,

représentée par Me A_________, a précisé que c’était en particulier sur la base du

report d’excédents relatif au contrat collectif que les primes pour les années suivantes

avaient été fixées, que les fondements juridiques invoqués par la caisse-maladie à

l’appui de sa position concernaient uniquement l’affectation des réserves en situation

déficitaire, qu’à leur teneur, les excédents résultant des décomptes annuels étaient

remboursables au preneur d’assurance après résiliation du contrat d’assurance

collective en cause et qu’un tel remboursement était la règle selon le rapport du

Conseil fédéral du 30 septembre 2009 sur l’évaluation du système d’assurance

d’indemnités journalières en cas de maladie et les propositions de réforme en page 15.

X_________ a demandé le prononcé d’une décision formelle au sens de l’article 49

LPGA sur le montant total des excédents cumulés résultant du contrat collectif au

31 décembre 2010 ainsi que sur les conditions du versement en sa faveur de la totalité

des excédents résultant de ce contrat au 31 décembre 2011. Il a requis au surplus, en

invoquant l’article 85a OAMal, l’envoi des rapports de gestion de Y_________ SA pour

les exercices 2008, 2009 et 2010, à tout le moins les comptes audités relatifs au

contrat collectif ainsi que la comptabilisation dans les livres de cette société du résultat,

des réserves et du solde d’excédents concernant ledit contrat (pièce 39).

Le 3 octobre 2011, Y_________ SA a rendu une décision d’irrecevabilité de la requête

du 5 septembre 2011, au motif que X_________ n’étant pas l’unique signataire du

contrat en question, il devait agir conjointement avec le Syndicat G_________ (pièce

40). Par lettre du même jour, elle a transmis à X_________ les rapports d’activité du

groupe J_________ pour les exercices 2008, 2009 et 2010, avec un communiqué de

presse faisant état d’un résultat équilibré pour l’exercice 2010 et d’un bénéfice de 1.2

millions de francs (pièces 41 et 42).

En date du 31 octobre 2011, la Fédération s’est opposée à cette décision, en concluant

à la recevabilité de sa requête. Elle a fait valoir que la question d’une éventuelle

consorité ne se posait pas à ce stade de la procédure car il lui suffisait, au sens de

l’article 49 alinéa 1 et 2 LPGA et en tant que preneur d’assurance, d’avoir un intérêt au

prononcé de la décision requise. Elle a ajouté que, de toute manière, il n’y avait pas de

consorité nécessaire avec le Syndicat G_________, lequel avait cosigné le contrat

uniquement pour valider la conformité de celui-ci avec les conditions-cadres de travail

applicables et n’avait aucune prétention financière à l’encontre de Y_________ SA.

Elle a précisé enfin que si, par impossible, il devait en aller autrement, ce syndicat lui

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• 8 -

avait cédé toutes les éventuelles créances résultant du contrat, selon acte de cession

du 28 octobre 2011 (pièces 43 et 44).

D. Par décision du 19 décembre 2011, Y_________ SA a refusé le versement des

excédents résultant du contrat d’assurance perte de salaire de la LAMal no xxx à

X_________ et a déclaré sans objet les requêtes tendant à connaître le montant des

excédents résultant du contrat susmentionné au 31 décembre 2010 ainsi que les

modalités de comptabilisation de ces excédents dans les livres de la société. La

caisse-maladie a d’abord mentionné que les salariés payaient une partie des primes et

que, dès lors, X_________ ne pouvait en aucun cas prétendre l’intégralité des

excédents du contrat. Citant l’article 75 LAMal, le considérant 6 de l’ATF 116 V 345 et

un passage du rapport du Conseil fédéral précité du 30 septembre 2009 (cf. pièce

112), Y_________ SA a argué que ni la loi ni le contrat ne prévoyaient de versement

des excédents en faveur du X_________, que, conformément au système de la

répartition des dépenses et au principe de la mutualité, ces excédents servaient à

garantir la solvabilité de l’assureur à long terme ainsi qu’à couvrir d’éventuels déficits

passagers dans d’autres contrats et qu’ils devaient donc être conservés par l’assureur.

Le 1er février 2012, X_________ a formé opposition contre cette décision, en concluant

à son annulation. Il a précisé en premier lieu qu’il intervenait en qualité de preneur

d’assurance pour le compte de E_________ et de quelques entreprises qui lui étaient

directement affiliées et qu’en cette qualité, il avait le droit de recevoir le versement de

la totalité des excédents du contrat collectif, à charge pour lui de les répartir ensuite en

faveur de ses mandantes. Il a invoqué que selon l’article 78 alinéa 1 OAMal, en vigueur

jusqu’au 1er janvier 2012 et applicable à l’assurance facultative d’indemnités

journalières par renvoi de l’article 107 OAMal, les assureurs devaient assurer l’équilibre

des charges et des produits pour une période de financement de deux ans et disposer

en tout temps d’une réserve de sécurité mais que lorsque ces conditions étaient

remplies, l’OFAS admettait la rétrocession par les assureurs aux preneurs d’assurance

des excédents d’un contrat d’assurance collective d’indemnités journalières, quand

bien même la LAMal ne renfermait aucune disposition à ce sujet. Il a relevé que l’ATF

116 V 345 tranchait uniquement, par la négative, la question de savoir si, dans une

situation déficitaire relative à un contrat collectif d’indemnités journalières selon la

LAMal et dès lors que ce déficit était couvert de manière comptable par les réserves

constituées dans d’autres contrats, une assurance pouvait prélever une prime

extraordinaire auprès des assurés concernés mais que si ces réserves n’étaient pas

suffisantes en vue d’une consolidation comptable, le déficit ne devait être épongé que

par une hausse des primes prévues dans les contrats déficitaires et non par un

prélèvement sur les réserves des autres contrats. Il en a déduit qu’en aucun cas, une

assurance pouvait se servir dans les excédents résultant d’un contrat pour compenser

d’éventuelles pertes liées à un autre contrat et que Y_________ SA était d’autant

moins légitimée à procéder de la sorte qu’elle n’était, de manière consolidée, nullement

déficitaire sur ses contrats collectifs d’indemnités journalières. Il a conclu à l’absence

de fondement légal justifiant une appropriation par Y_________ SA de la fortune du

contrat résultant des reports de soldes bénéficiaires après affectation aux réserves

depuis le 1er janvier 2002 jusqu’au 31 décembre 2011. X_________ a exposé ensuite

que le contrat collectif ne prévoyait rien au sujet des excédents, que cette lacune

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• 9 -

devait être comblée en interprétant les déclarations de volonté des parties selon le

principe de la confiance, que H_________ avait proposé en fin d’année 2001 de

reporter, volontairement et proportionnellement aux cotisations des preneurs

d’assurance, la totalité de la fortune du contrat si un nouveau contrat d’assurance

collective était conclu pour une durée de trois ans au minimum, que X_________ avait

accepté cette proposition, que ladite caisse-maladie avait mis en œuvre ce report

volontaire lors de l’entrée en vigueur du contrat collectif le 1er janvier 2002, qu’au cours

des sept exercices suivants, cette caisse-maladie puis Y_________ SA avaient ajouté

à ce solde de fortune reporté, après affectation aux réserves, les excédents résultant

dudit contrat, que leurs représentants avaient confirmé le solde de fortune rattaché au

contrat lors de chaque séance annuelle, que Y_________ SA s’était elle-même

excusée du fait que ces confirmations successives eussent pu être interprétées de

manière erronée, que, lors de la fixation des primes pour l’année 2008, le solde

d’excédents avait été pris en compte pour baisser les primes alors qu’en 2009, le solde

en question avait justifié le maintien des primes nonobstant le budget déficitaire

envisagé, que, manifestement, il ressortait de ces considérations l’engagement de la

caisse-maladie de constituer puis d’alimenter un fonds d’excédent, que toute autre

interprétation n’avait aucun sens du point de vue du preneur d’assurance, que, faute

de disposition expresse dans le contrat, la seule question demeurée ouverte au jour de

la décision querellée était le moment auquel ce fonds devait être remboursé au

preneur d’assurance, que le contrat avait pris fin le 31 décembre 2011 et que les

excédents résultant du contrat étaient désormais exigibles. Invoquant l’article 47 alinéa

1 lettre b LPGA, il a réitéré ses précédentes requêtes portant désormais sur l’exercice

2011 également.

Dans sa décision sur opposition du 5 avril 2012, Y_________ SA a rejeté l’opposition

de X_________ et a retiré l’effet suspensif d’un éventuel recours contre sa décision sur

opposition. Cette société a précisé que ni le contrat « K_________ – L_________ » ni

les conditions générales y relatives ne prévoyaient le sort d’éventuels excédents

découlant du contrat, que le transfert de la fortune de ce contrat sur les contrats

cantonaux, proportionnellement au volume de la prime moyenne de 1999 à 2001, était

intervenu de manière volontaire, dans le but de récompenser la fidélité des

cocontractants et aux conditions cumulatives de la conclusion des contrats cantonaux

pour trois ans au moins et de leur reconduction d’année en année par la suite, qu’il

s’agissait de fonds revenant de plein droit à H_________ à l’échéance du contrat

« K_________ – L_________ » conformément au courrier de l’OFAS du 28 janvier

1985, qu’il n’avait jamais été proposé par cette caisse-maladie ni requis par les

partenaires sociaux que la fortune du contrat « K_________ – L_________ » leur fût

versée en l’absence du renouvellement du contrat, respectivement à son échéance,

qu’en d’autres termes, en l’absence de reconduction de ce contrat, l’assureur

demeurait l’unique propriétaire de la fortune découlant de ce contrat, que le contrat

cantonal n’était pas un nouveau contrat mais le prolongement, sous une autre forme,

du contrat « K_________ – L_________ », que le transfert de fortune sur le contrat

cantonal avait permis aux assurés de bénéficier d’une prime calculée sur la base des

(bons) résultats des années précédentes ainsi que d’en garantir le montant pour les

trois années suivantes et que, dès lors, l’intention des parties était que cette fortune

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• 10 -

servît, dans le respect du cadre légal, à limiter une hausse des primes d’assurance

pour les années à venir. Y_________ SA a relevé que dans un courrier du 13

décembre 2010, elle avait indiqué être disposée à faire un geste commercial en

proposant un nouvel accord à compter du 1er janvier 2011, que cet accord prévoyait

une participation aux acquêts en faveur du preneur d’assurance, que ce dernier n’avait

accepté aucune des propositions de la caisse-maladie et qu’il avait finalement résilié le

contrat au 31 décembre 2011. Cette caisse-maladie a repris les arguments exposés

dans sa précédente décision, en ajoutant que X_________ n’invoquait ni base légale

ni jurisprudence pour appuyer sa requête de versement d’excédents en sa faveur, qu’il

ne pouvait prétendre de bonne foi que H_________, respectivement Y_________ SA,

s’étaient engagées à lui verser les excédents à l’échéance du contrat collectif, que les

documents transmis le 3 octobre 2011 correspondaient à ceux prévus par l’article 85a

alinéa 1 OAMal, que les réserves constituées appartenaient à la caisse-maladie, soit à

H_________ puis à Y_________ SA, qu’elles figuraient dorénavant dans un compte

global lié à l’ensemble des contrats collectifs de cette société et que la consultation des

données demandées par le preneur d’assurance n’était d’aucune utilité pour trancher

le principe du prétendu droit au versement d’excédents en sa faveur, si bien qu’il n’y

avait pas lieu d’appliquer l’article 47 alinéa 1 lettre b LPGA.

Il est mentionné ce qui suit dans un courrier adressé le 28 janvier 1985 par l’OFAS à

H_________ au sujet de la mise en compte ou paiement d’intérêts pour les excédents

de recettes des assurances collectives : « Les preneurs d’assurance versent des

cotisations aux caisses en contrepartie des risques que celles-ci assument. Le droit

aux prestations du preneur d’assurance et, le cas échéant, des personnes assurées se

limite aux prestations convenues lors de la conclusion du contrat d’assurance. Les

cotisations encaissées par les caisses deviennent leur propriété. Cependant, à ce

propos, elles doivent se conformer aux prescriptions légales selon lesquelles elles ne

peuvent disposer de ces fonds que pour des buts d’assurance. En considération de

cette disposition légale, le droit au paiement ou à la mise en compte d’intérêts pour les

excédents de recettes ne peut être invoqué ni par les assureurs ni par les preneurs

d’assurance. Selon l’article 13a de l’ordonnance II du 26 novembre 1984, les

cotisations d’une assurance collective doivent être fixées de façon à ce que cette

collectivité se suffise à elle-même et que les réserves et les provisions pour frais non

payés puissent être constituées. Si les excédents de recettes sont trop élevés, ce sont

les partenaires conventionnels qui doivent rectifier la situation en modifiant le contrat

d’assurance » (pièce 49).

E. Le 7 mai 2012, la Fédération X_________ a interjeté recours contre la décision sur

opposition du 5 avril 2012 en concluant, sous suite de dépens, à titre préalable, à ce

qu’il fût ordonné à Y_________ SA de produire les documents comptables audités

indiquant de quelle manière les excédents liés au contrat d’assurance perte de gain

selon la LAMal no xxx avaient été comptabilisés dans ses livres entre 2002 et 2009

ainsi que d’indiquer, pièces comptables auditées à l’appui, le montant des excédents

liés au contrat d’assurance perte de gain selon la LAMal no xxx au 31 décembre 2009,

au 31 décembre 2010 et au 31 décembre 2011 et, au fond, à l’annulation de la

décision attaquée ainsi qu’à la condamnation de Y_________ SA à verser à la

recourante le montant des excédents cumulés au 31 décembre 2011 découlant du

---

• 11 -

contrat d’assurance perte de gain selon la LAMal no xxx, avec suite d’intérêts à 5% l’an

depuis le 1er janvier 2012. X_________ a fait valoir qu’effectivement, il n’existait pour

l’instant aucune base légale imposant à une caisse-maladie de verser au preneur

d’assurance la fortune liée à un contrat d’assurance collectif pour la perte de gain,

qu’au contraire, le régime instauré par la LAMal en la matière prévoyait que les primes

devenaient la propriété des assureurs, que le contrat no xxx dérogeait toutefois au

régime légal, que ce contrat – conclu entre des entités différentes de celles parties au

contrat « K_________ – L_________ » et ne couvrant plus que le risque de perte de

gain – fût nouveau ou constituât un simple prolongement du contrat « K_________ –

L_________ » n’était pas déterminant, dans la mesure où le contenu des relations

juridiques précédentes avaient été modifiées, qu’en effet, H_________ avait proposé à

la recourante une approche différente du contrat « K_________ – L_________ »

consistant à transférer volontairement les excédents au preneur d’assurance, que cette

nouvelle approche permettait ainsi de corriger conventionnellement ces excédents, à

l’instar de ce qui était mentionné dans la dernière partie de la lettre de l’OFAS du

28 janvier 1985, que la lettre du 22 octobre 2001 ne faisait aucune allusion à la prise

en compte de la fortune du contrat « K_________ – L_________ » pour calculer les

primes, que les deux conditions posées à ce transfert volontaire avaient été

respectées, que cette nouvelle approche avait été confirmée chaque année lors de la

présentation des comptes du contrat, qu’elle était corroborée par le calcul et le report

durant sept ans, sur un compte de fortune séparé relatif à ce contrat, des excédents de

recettes après dotation aux provisions et aux réserves légales, qu’ainsi, l’intention de

H_________ et de la Fédération était de constituer un fonds d’excédents et que si elle-

même avait douté un seul instant que la fortune du contrat ne lui appartenait pas,

jamais elle n’aurait toléré de payer des primes aussi élevées. X_________ a souligné

en outre qu’une analogie avec les règles prévalant dans le domaine des contrats

d’assurance perte de gain selon la loi sur le contrat d’assurance (LCA) voire avec

l’article 400 CO relatif au contrat de mandat s’imposait en l’espèce, que dans ce

domaine-là, il était usuel de verser des excédents aux assurés, que le terme de

« transfert » signifiait le virement de fonds d’un compte à un autre au moyen d’une

écriture et que ces considérations venaient étayer le fait qu’à l’époque, les parties

avaient convenu de renouveler leurs relations en prévoyant une obligation de verser

les excédents en faveur du preneur d’assurance. Il a relevé également que la

constitution d’un fonds d’excédents en faveur de l’assuré, par le biais d’un contrat, ne

contrevenait pas au principe de la mutualité mais respectait le principe d’équilibre entre

produits et charges justement inhérent au principe de la mutualité, en rappelant que

Y_________ SA était très largement bénéficiaire sur ses autres contrats d’assurance

perte de gain selon la LAMal. Il a persisté enfin dans ses requêtes d’informations

formulées dans son opposition du 1er février précédent, en invoquant l’obligation de

reddition de compte prévue à l’article 400 CO.

Par ordonnance du 9 mai 2012, les parties ainsi que l’Office fédéral de la santé

publique (OFSP) ont été invités à se déterminer sur la recevabilité du recours, plus

particulièrement sur la compétence rationae materiae de la Cour de céans ainsi que

sur le bien-fondé de la procédure administrative selon les articles 49 LPGA appliquée

par l’intimée pour trancher la question litigieuse.

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• 12 -

En date du 18 mai suivant, la recourante a observé que le contrat no xxx faisant l’objet

du présent litige était un contrat d’assurance collectif d’indemnités journalières selon

l’article 67 alinéa 3 LAMal et non pas une assurance complémentaire d’indemnités

journalières selon la LCA, que les litiges relatifs à un tel contrat selon la LAMal étaient

soumis à la LPGA, que l’article 7 CPC ne visait que les assurances complémentaires

selon la LCA, qu’il ne trouvait pas application en l’espèce et que dans ces conditions,

la Cour de céans était compétente ratione materiae pour connaître du recours.

Dans son courrier du 8 juin 2012, l’OFSP est parvenu à la même conclusion. Il a

constaté que le contrat en question était un contrat d’assurance collective d’indemnités

journalières selon la LAMal et qu’en cas de litige, les articles 56 à 62 LPGA étaient

applicables.

Le 11 juillet suivant, l’intimée a exprimé le même avis que la recourante et l’OFSP

concernant la compétence ratione materiae de la Cour. Elle a ajouté que X_________

avait prétendu détenir une créance en restitution de tout éventuel excédent résultant

du contrat LAMal en question et qu’elle était donc tenue de rendre une décision au

sens de l’article 49 LPGA.

En date du 7 novembre 2012, Y_________ SA, représentée par Me B_________, a

déposé sa réponse en concluant, sous suite de dépens, au rejet du recours et à la

confirmation de la décision sur opposition du 5 avril 2012. Elle a requis l’audition de

P_________ et de Me S_________ ainsi que la mise en œuvre d’une expertise sur les

questions de la méthode de calcul des primes et de l’attribution du solde du contrat

collectif no xxx dans les comptes du groupe J_________. Elle a allégué que

H_________ n’avait jamais mentionné l’existence d’un quelconque droit de la

recourante, des preneurs d’assurance ou des travailleurs sur la fortune allouée à

chaque contrat cantonal, qu’il avait été expliqué aux partenaires sociaux que le solde

du contrat « K_________ – L_________ » faisait partie des actifs exclusivement

détenus par cette caisse-maladie, que le procès-verbal de la séance du 23 août 2001

confirmait également qu’il n’avait jamais été question d’une participation aux excédents

dans les discussions précontractuelles entre les parties, que par courrier du 22 octobre

2001, la caisse-maladie avait uniquement indiqué la méthode de répartition – soit

proportionnellement au volume de la prime moyenne de 1999 à 2001 – de la fortune du

contrat initial couvrant alors trois entités régionales (AA_________ et N_________

ensemble, O_________ et Valais) sur les trois contrats cantonaux distincts, que cette

proposition avait simplement pour but de ne pas pénaliser, en raison de la conclusion

de contrats cantonaux séparés et en vue de la détermination future des primes et du

délai de carence, les partenaires sociaux précédemment impliqués dans le contrat

« K_________ – L_________ », que, dans la continuité dudit contrat et la poursuite de

la collaboration en découlant, c’était dans cet unique sens qu’il fallait comprendre

l’expression « transmission de fortune volontaire », qu’à teneur de cette lettre du

22 octobre 2001, la prise en compte de la fortune du contrat « K_________ –

L_________ » était soumise à la condition que le contrat cantonal fût conclu pour une

durée de trois ans au moins et reconduit d’année en année par la suite, qu’ainsi, en

cas de résiliation dudit contrat, la recourante, les preneurs d’assurance et les

travailleurs n’avaient aucun droit sur les excédents liés à ce contrat, que toutes les

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• 13 -

parties aux négociations, la recourante y comprise, savaient et avaient accepté qu’en

cas de résiliation du contrat, les éventuels excédents ou découverts relevaient de la

seule propriété voire responsabilité de la caisse-maladie et que X_________ ne

pouvait donc prétendre avoir un quelconque droit sur les excédents, ne serait-ce que

parce qu’il avait résilié le contrat collectif par courrier du 10 juin 2011. L’intimée a

ajouté qu’il était mentionné dans le courrier du 26 octobre 2001 la composition de la

fortune du contrat « K_________ – L_________ » (provisions pour perte de créances,

fonds de sécurité, fonds de fluctuation et solde au 31 décembre 2001), qu’il s’agissait

là d’informations financières au sujet de la rentabilité et du coût de ce contrat ainsi que

des réserves légales imposées par la LAMal, que ni le contrat no xxx de novembre

2001 accepté et signé tel quel par la recourante, ni les versions ultérieures de ce

contrat, ni les statuts de H_________, ni les dispositions générales de l’assurance ne

prévoyaient un quelconque droit de la recourante, des preneurs d’assurance ou des

travailleurs à une participation aux éventuels excédents durant la validité du contrat

collectif ou à son terme et, enfin, que le solde de ce contrat avait toujours été

comptabilisé dans les réserves globales de la caisse-maladie et non dans les dettes,

ce qui reflétait le fait que le risque d’assurance relevait de la responsabilité exclusive

de l’assureur. Y_________ SA a précisé également que la communication

d’informations portant sur divers éléments financiers notamment relatifs à la rentabilité

ou au déficit du contrat collectif ne créait pas pour autant et de toutes pièces un

quelconque droit de la recourante, des preneurs d’assurance ou des travailleurs au

versement d’éventuels excédents, que, tel qu’attesté par le courrier du 22 octobre 2001

et le procès-verbal de la séance du 16 octobre 2008, ces informations servaient de

base de négociation aux parties, en particulier pour le calcul des primes et la fixation

du délai de carence et que lors des séances d’information annuelles concernant

notamment le montant de la fortune du contrat collectif, elle n’avait jamais indiqué ou

laissé entendre que ce montant était directement et uniquement acquis à la recourante,

aux preneurs d’assurance ou aux travailleurs. Cette société a relevé qu’en effet, le

13 décembre 2010, elle avait proposé à X_________ de prévoir à bien plaire, par un

nouveau contrat différent des contrats précédents, une clause de participation aux

excédents, que cette proposition démontrait bien que, a contrario, tous les accords

antérieurs ne contenaient justement aucune clause contractuelle de participation aux

excédents et que la modification du contrat d’assurance en cas d’excédents de

recettes trop élevés, telle que mentionnée dans le courrier de l’OFAS du 28 janvier

1985, ne se référait pas à la distribution d’éventuels excédents mais à l’adaptation du

contrat, en particulier du montant des primes ou de la durée du délai de carence. Elle a

expliqué au surplus que la communication d’informations financières relatives à chaque

contrat collectif était auparavant imposée par l’article 1 alinéa 4 de l’ordonnance I du

22 décembre 1964 sur l’assurance-maladie concernant la comptabilité et le contrôle

des caisses-maladie et des fédérations de réassurance reconnues par la

Confédération, ainsi que le calcul des subsides fédéraux, que malgré l’abrogation de

cette ordonnance, les partenaires sociaux avaient demandé à H_________ de

continuer de communiquer à bien plaire ces informations financières et qu’à la suite de

l’intégration de cette caisse-maladie dans le groupe J_________, la présentation des

éléments financiers des contrats collectifs avait été modifiée, en ce sens que ces

informations portaient désormais sur la couverture d’assurance mais non plus sur la

---

• 14 -

rentabilité de chaque contrat collectif. L’intimée a finalement relevé que ni la LAMal ni

les ordonnances d’application n’abordaient la question de la participation aux

excédents en relation avec les contrats collectifs couvrant la perte de gain selon la

LAMal, que les principes de mutualité ancré à l’article 13 alinéa 2 lettre a LAMal et de

répartition des dépenses prévu par l’article 75 alinéa 1 LAMal imposaient aux

institutions d’assurance de n’affecter qu’à des buts d’assurance-maladie sociale les

ressources provenant de celle-ci et de prendre en compte de façon globale les

excédents d’un contrat pour compenser les éventuels déficits d’autres contrats soumis

à la LAMal, qu’il ressortait de ces principes que la LAMal n’autorisait pas les

rétrocessions d’excédents ou les participations aux excédents, du moins pas en

l’absence de dispositions statutaires, règlementaires ou contractuelles prévoyant

expressément la possibilité et les conditions de participation aux excédents, que selon

l’ancienne loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMA) et ses ordonnances

d’application, les réserves constituées dans l’assurance collective faisaient partie

intégrante de la fortune globale de la caisse et toute participation aux excédents était

interdite, qu’en application du droit alors en vigueur, l’OFAS avait confirmé dans sa

lettre du 28 janvier 1985 que le droit au paiement ou à la mise en compte d’intérêts

pour les excédents de recettes ne pouvait être invoqué ni par les assureurs ni par les

preneurs d’assurance, qu’il n’y en allait pas différemment dans les rapports

contractuels faisant l’objet du litige, qu’il n’existait dans les contrats collectifs successifs

aucune lacune à combler par la recherche de la réelle et commune intention des

parties et que l’origine syndicale de H_________ visait à faire bénéficier directement

les travailleurs des bons résultats d’un contrat collectif, notamment par le biais d’une

baisse de primes, mais non de restituer les éventuels bénéfices d’un tel contrat aux

preneurs d’assurance.

Dans ses déterminations du 12 décembre 2012, la recourante a précisé que le calcul

effectif des primes annuelles dépendait également du niveau de la fortune affectée au

contrat collectif, du moins jusqu’à ce que Y_________ SA en décidât autrement de

manière unilatérale, que l’article 1 alinéa 4 de l’ordonnance I du 22 décembre 1964

n’était entré en vigueur qu’en 1995 (recte : 1994), qu’après l’abrogation de cette

ordonnance en 1996, les mêmes principes avaient été repris aux articles 75 alinéa 2

LAMal et 81 alinéa 2 OAMal et que les divers éléments d’actifs et de passifs de chaque

contrat collectif n’étaient donc pas établis à bien plaire mais conformément aux

dispositions légales en vigueur. La Fédération a mentionné en outre que selon le plan

comptable et instructions pour l’établissement des comptes des assureurs LAMal et de

leurs réassureurs, émanant de l’OFSP et valable à partir du 1er janvier 2012 (cf. pièce

51), la participation pour excédents résultant d’un contrat collectif LAMal devait être

comptabilisée comme provision technique et que les comptes de l’intimée publiés sur

le site de cet office faisaient état d’une diminution des provisions relatives aux contrats

collectifs ainsi que d’une augmentation des réserves concernant ces mêmes contrats.

Elle a contesté le fait que les parties au contrat avaient accepté qu’en cas de résiliation

du contrat, les éventuels excédents demeuraient acquis à la caisse-maladie, en

soulignant

que

les

partenaires

sociaux

n’avaient

jamais

entendu

se

lier

contractuellement à vie avec celle-ci sauf à devoir abandonner la fortune transférée sur

leur contrat respectif. Elle a constaté enfin que l’intimée n’avait pas produit les

---

• 15 -

règlements visés par l’article 6 alinéa 4 de ses statuts (cf. pièce 107), lesquels étaient

censés régler le détail des assurances collectives selon la LAMal. Dans ses offres de

preuve, la recourante a demandé l’audition de Q_________, de U_________,

directrice du Bureau V_________ SA à AA_________ ainsi que de BB_________, de

CC_________ et de DD_________ du X_________.

L’intimée a déposé une duplique le 20 mars 2013. Elle a renoncé à son offre de preuve

par expertise. Elle a relevé que H_________ n’avait pas édicté de règlement interne

concernant l’assurance collective mais uniquement des conditions générales (CGA) et

des dispositions générales (DGA) (cf. pièce 16, 113 et 116), qu’en revanche,

Y_________ SA avait édicté deux règlements, édition 2008 et 2010, concernant

l’assurance perte de salaire collective LAMal (cf. pièce 114 et 115), que ni les statuts,

ni les CGA, ni les DGA, ni les règlements ne contenaient de disposition susceptible

d’accorder un quelconque droit des preneurs d’assurance ou des travailleurs sur les

éventuels excédents du contrat collectif, que de surcroît, les questions de calcul, de

répartition et de modalités de distribution des éventuels excédents, fondamentales en

cas d’accord contractuel sur une clause de participation aux excédents, n’avaient

jamais été abordées par les parties à quelque moment que ce soit et que la recourante

n’avait pas établi avoir reporté dans ses comptes la créance contestée. Y_________

SA a ajouté que, conformément au plan comptable et instructions pour l’établissement

des comptes des assureurs LAMal et de leurs réassureurs, émanant de l’OFAS et

valable à partir du 1er janvier 1999 (cf. pièce 117), le montant correspondant à une

éventuelle clause de participation aux excédents aurait dû figurer dans la comptabilité

de la caisse-maladie sous le poste « provision pour participation future aux

excédents » soit, selon que la provision était de courte ou de longue durée, sous le

groupe 26 « autres engagements et comptes passifs de régularisation » ou 27

« provisions pour cas d’assurance non liquidés, pour la compensation des risques, non

actuarielles selon la LAMal et les fonds provenant de fusions », qu’il n’avait toutefois

jamais existé, ni dans les comptes de H_________, ni dans ceux de Y_________ SA,

ni dans les documents purement commerciaux destinés aux clients la moindre

« provision pour participation future aux excédents », que le résultat annuel de

l’ensemble des contrats collectifs perte de gain LAMal avait toujours été alloué,

conformément à ce plan comptable, au compte de « réserves de l’assurance

facultative d’indemnités journalières selon la LAMal » ou « Reserven Taggeld KVG »

soit, à teneur de ces documents commerciaux, aux « réserves pour frais de l’année

précédente » et à la « réserve légale minimale » et que, selon le principe de la

mutualité, ces réserves servaient à couvrir les risques de déficit de l’ensemble des

contrats collectifs selon la LAMal. L’intimée a mentionné au surplus que, sous la

pression de la recourante, elle avait proposé un modèle contractuel différent incluant

un fonds d’excédents, contrairement au contrat existant jusqu’alors, que ce fond

d’excédents avait pour unique but de stabiliser les primes futures, qu’il ne s’agissait

toutefois pas d’une participation aux excédents, que de toute manière, cette

proposition avait été catégoriquement refusée par la Fédération, qu’en pratique et

conformément au courrier de l’OFAS du 28 janvier 1985, les parties avaient bien

renégocié le contrat collectif d’année en année, notamment les primes, afin de les

adapter à la situation dudit contrat et que, au vu de l’évolution de ces primes (de 2001

---

• 16 -

à 2006 : 3.3%, en 2007 et 2008 : 3% et de 2009 à 2011 : 2.6%), les preneurs

d’assurance et les employés avaient bénéficié directement des résultats du contrat

collectif par le biais de baisses de primes. Elle a fait remarquer que la recourante, qui

n’en avait pas précisé les modalités de calcul et de distribution, ne réclamait en

définitive pas une participation aux éventuels excédents du contrat collectif en

question, qu’elle prétendait plutôt une distribution pure et simple du bénéfice de la part

de l’intimée, que la LAMal, en particulier l’article 13 alinéa 2 lettre a, interdisait toutefois

aux caisses-maladie sans but lucratif pratiquant l’assurance-maladie sociale selon

l’article 12 alinéa 1 LAMal, soit l’assurance obligatoire des soins et l’assurance

facultative d’indemnités journalières, de distribuer des bénéfices, que les dispositions

applicables à la tenue de la comptabilité en matière d’assurance d’indemnités

journalières, soit les articles 75 LAMal et 81 OAMal, ne pouvaient déroger à cette

interdiction, laquelle devait par conséquent s’étendre également à une participation aux

excédents d’un contrat collectif soumis à la LAMal, qu’en conséquence, les prétentions

de la recourante n’avaient aucun fondement juridique valable et que, même si ce

fondement existait, tel n’était pas le cas d’un accord contractuel entre les parties sur le

principe et les modalités d’un droit de la Fédération à une participation aux excédents

du contrat collectif. Y_________ SA a précisé enfin qu’à teneur de l’article 75 alinéa 2

LAMal et du message sur la révision de l’assurance-maladie du 6 novembre 1991, elle

n’avait pas l’obligation de tenir une comptabilité séparée pour l’assurance perte de gain

collective et individuelle selon la LAMal, qu’il s’agissait seulement de disposer de

documents comptables permettant d’expliquer les différences de primes entre

l’assurance collective et individuelle, qu’elle avait strictement respecté ses obligations

légales et qu’il convenait ainsi de rejeter les conclusions 2 et 3 du recours.

Dans ses observations finales du 15 avril 2013, X_________ a souligné que l’intimée

n’avait pas produit les conditions générales ou règlements applicables aux contrats

d’assurance collective LAMal avant l’année 2005, qu’aucun des règlements et

conditions générales figurant au dossier n’excluait la possibilité de convenir d’une

participation aux excédents, que les modalités de cette participation ressortaient des

termes de la proposition d’assurance, lesquels conditionnaient le report initial de la

fortune à la conclusion d’un nouveau contrat pour une période de trois ans au moins,

ainsi que des comptes du contrat collectif remis chaque année pendant sept ans aux

représentants de la Fédération, que de ce fait, ceux-ci n’avaient pas de raison de

demander des informations relatives à l’évolution de la fortune reportée de ce contrat

mais qu’au moment où Y_________ SA ne les avait plus communiquées, ils avaient

immédiatement cherché à les obtenir, en vain jusqu’à présent. Elle a fait valoir qu’elle

n’avait pas à comptabiliser dans ses livres la prétention contestée sur les excédents du

contrat, dès lors qu’elle intervenait uniquement comme preneur d’assurance pour le

compte de E_________ et d’autres entreprises directement affiliées et qu’elle ne

réclamait rien d’autre que la fortune volontairement transférée sur le contrat collectif

lors sa conclusion en 2001, soit 733 832 fr. 70, les excédents annuels du contrat

reportés de manière comptable jusqu’en 2008, après attribution aux réserves, soit

1 236 759 fr. 60, ainsi que les éventuels excédents qui auraient dû être reportés de la

même manière jusqu’à la fin du contrat en décembre 2011 mais dont elle ignorait le

montant, étant donné que les comptes du contrat pour les exercices 2009, 2010 et

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• 17 -

2011 ne lui avaient pas été transmis par l’intimée. Elle a ajouté que les comptes

publiés sur le site internet de l’OFSP n’offraient pas le degré de détails suffisant pour

établir si et dans quelle mesure Y_________ SA avait comptabilisé des provisions pour

participation aux excédents, qu’aucun des comptes publiés des assureurs-maladie

reconnus selon la LAMal pour les années 2010 et 2011 ne faisait état de provisions

pour participation aux excédents (cf. pièce 52), que cependant, selon les statistiques

de l’ensemble des activités des assureurs-maladie reconnus par l’OFSP pour l’année

2010, les produits du compte d’exploitation général de ces assureurs était diminué de

15 680 319 fr. au titre de participation aux excédents de l’assurance collective

d’indemnités journalières selon la LAMal (cf. pièce 53, position 601) et les passifs du

bilan de ces mêmes assureurs comportaient des provisions pour ladite assurance de

98 947 016 fr. (cf. pièce 53, position 271), que si le résultat annuel de l’ensemble des

contrats collectifs d’indemnités journalières LAMal avait réellement été alloué aux

réserves exclusivement, alors le report, durant sept ans et après attribution aux

réserves, du solde annuel sur la fortune de l’ancien contrat n’aurait eu aucun sens,

sauf à retenir que les parties avaient convenu d’une participation aux excédents en

faveur de la Fédération et enfin que, nonobstant la légère baisse de prime depuis

2007, ni les assurés ni elle-même n’avaient bénéficié des importants excédents du

contrat. Elle a rappelé que la proposition du 13 décembre 2010 portait bien, selon les

termes du courrier correspondant, sur la mise en place avec effet rétroactif au

1er janvier 2002 d’un fonds d’excédents, soit d’une participation aux excédents non

soldée chaque année, et qu’après le 31 décembre 2015, ce fonds lui serait revenu. Elle

s’est étonnée de l’argumentation de l’intimée, selon laquelle la LAMal exclurait toute

possibilité de prévoir une participation aux excédents dans le cadre d’un contrat

collectif soumis à la LAMal, alors que le plan comptable de l’OFSP valable à partir du

1er janvier 2012 prévoyait une sous-rubrique 210 « provisions pour participation future

des assurés aux excédents », que chaque année, l’ensemble des assureurs-maladie

versaient ou provisionnaient des dizaines de millions de francs à titre d’excédents de

l’assurance collective d’indemnités journalières selon la LAMal et en communiquaient

les montants à l’OFSP, que les autorités judiciaires, notamment dans l’ATF 116 V 345

et le jugement cantonal ayant donné lieu à cet arrêt, avaient admis le versement

d’excédents résultant d’un contrat bénéficiaire d’assurance collective d’indemnités

journalières et que dans son rapport du 30 septembre 2009 déjà cité en pages 12 et

15, le Conseil fédéral avait mentionné que de tels excédents pouvaient être versés aux

preneurs d’assurance, nonobstant l’absence de dispositions expresses dans la LAMal.

Malgré la clôture de l’échange d’écritures annoncée par ordonnance du 21 mars 2013,

l’intimée a déposé le 24 juin 2013 des déterminations ainsi que des pièces

complémentaires. Elle y a précisé qu’elle avait bien produit tous les règlements ainsi

que les conditions et dispositions générales d’assurance en vigueur entre 2001 et

2011, qu’aucun de ces documents ne contenait une disposition relative à une clause

de participation aux excédents dans un contrat collectif selon la LAMal et que la

proposition du 13 décembre 2010 portait sur un modèle contractuel différent de celui

qui liait les parties jusqu’alors, ce qui prouvait bien que les contrats conclus auparavant

n’avaient jamais comporté de fonds d’excédents ni de clause de participation aux

excédents. Elle a argué que le plan comptable de l’OFSP valable à partir du 1er janvier

---

• 18 -

2012 n’était pas applicable au contrat en question qui avait pris fin le 31 décembre

2011, que le poste no 210 « provisions pour participation future des assurés aux

excédents » traitait uniquement du mode de comptabilisation mais non du sort de cette

participation en cas de résiliation du contrat, que ce poste ne concernait que les

assurés et non pas les preneurs d’assurance, que le libellé en français au bas de ce

poste [« à l’exception des provisions pour sinistres et prestations (provisions pour

prestations de l’exercice précédent), les positions mentionnées plus haut ne

concernent pas les assurances LCA »] était différent du libellé en allemand [« mit

Ausnahme

der

Schaden-

und

Leistungsrückstellungen

(Rückstellungen

für

Vorjahresleistungen)

betreffen

die

oben

aufgeführten

Positionen

nicht

die

Versicherungen nach KVG », soit ne concernent pas les assurances selon la LAMal]

(cf. pièce 120) et que s’il était fait référence à la version allemande, les provisions

susmentionnées ne concernaient que les assurances soumises à la LCA, ce qui allait

bien dans le sens de l’absence de possibilité de conclure une clause de participation

aux excédents à l’aune de la LAMal. Se fondant sur les extraits caviardés du rapport

de l’organe de révision (comptes et questionnaire) de H_________ puis de

Y_________ SA pour les années 2001 à 2011 (cf. pièces 121 à 131) et demandant

l’audition de EE_________, l’intimée a invoqué dans ce contexte qu’une éventuelle

participation aux excédents aurait dû être comptabilisée comme passifs transitoires

(compte no 26) ou provisions (compte no 27), que ces postes n’avaient jamais figuré

dans la comptabilité de la caisse-maladie car ni H_________ ni Y_________ SA

n’avaient jamais conclu de contrats collectifs avec clause de participation aux

excédents, que jusqu’au 31 décembre 2009, le réviseur devait remplir un questionnaire

complémentaire au sujet d’un éventuel excédent au bilan en lien avec les contrats

collectifs d’indemnités journalières en répondant à la question « werden die

Ueberschüsse in der Krankentaggeldversicherung aus der Kollektivversicherung

bilanziert ?», qu’il avait toujours répondu par « n/a », soit non applicable, à cette

question (cf. pièces 122 à 128, questionnaire ad 5.17.3 et pièce 129, questionnaire ad

4.2.7.3) et que cette comptabilité montrait bien qu’il n’avait jamais existé de provision

pour participations aux excédents. Elle a fait remarquer que si le poste 601

« participation aux excédents de l’assurance collective d’indemnités journalières selon

la LAMal » du compte d’exploitation général des statistiques produites par la

recourante pour l’année 2010 devait concerner une dépense pour la constitution d’une

provision, alors une augmentation d’un montant équivalent devait apparaître aux

passifs du bilan sous le poste 271 « assurance facultative d’indemnités journalière

LAMal », qu’après comparaison de ce poste dans les statistiques pour les années

2010 et 2011 (cf. pièce 132), il n’en était rien puisque ce poste était passé de

98 947 216 fr. à 97 134 463 fr., que le poste 601 n’était ni repris ni explicité dans le

plan comptable de l’OFAS valable à partir du 1er janvier 1999, que dans celui valable

depuis le 1er janvier 1994 (cf. pièce 133), le poste 601 « Ueberschussbeteiligung auf

Kollektivversicherung (nur Krankengeldversicherung) » correspondait à l’imputation

d’excédents

de

l’assurance

collective

d’indemnités

journalières

convenue

contractuellement pour l’adaptation des cotisations, conformément à l’article 20 de

l’ordonnance 5 du Département fédéral de l’intérieur sur l’assurance-maladie du

12 novembre 1965 fixant les cotisations minimales de l’assurance collective, abrogée

depuis lors, et que le plan comptable de l’OFAS valable à partir du 1er janvier 1999 ne

---

• 19 -

prévoyait pas la possibilité d’enregistrer, dans le groupe 27, des provisions pour les

participations aux excédents. Elle a fait valoir enfin que l’ATF 116 V 345 et le jugement

du Tribunal cantonal des assurances du canton de O_________ 76/1989 du 3 juillet

1989 qui y avait donné lieu (cf. pièce 134) ne traitaient pas de la licéité du versement

d’excédents résultant de contrats collectifs LAMal, mais de la licéité de la perception de

cotisations rétroactives extraordinaires destinées à couvrir un déficit éventuel et

ponctuel de la caisse-maladie lorsqu’elle n’était pas en mesure de constituer des

réserves légales minimales et que, si dans son rapport du 30 septembre 2009, le

Conseil fédéral avait confirmé que la LAMal ne contenait aucune disposition relative

aux participations aux excédents, le développement figurant sous le titre 2.2.2.5 du

chapitre 2.2 « l’assurance d’indemnités journalières soumises à la LCA » ne concernait

pas l’assurance collective d’indemnités journalières soumises à la LAMal.

Les comptes déposés pour les années 2002 (pièce 122 page 8), 2003 (pièce 123 page

1.8), 2004 (pièce 124 page 1.8), 2005 (pièce 125 page 1.8), 2006 (pièce 126 page

1.8), 2007 (pièce 127 page 1.8), 2008 (pièce 128 page 1.8), 2009 (pièce 129 page

1.8), 2010 (pièce 130 page 1.8) et 2011 (pièce 131 page 1.8) ne comportaient aucun

montant sous la sous-position 601 « Ueberschussbeteiligung auf Kollektivversicherung

Taggeld (-) » figurant sous le poste 60 « Versicherungsertrag – Freiwillige

Taggeldversicherung KVG ».

Le 19 juillet 2013, la Fédération a déposé les conditions générales d’assurance (CGA)

pour l’assurance d’indemnités journalières collective selon la LAMal de FF_________

Assurances et de GG_________. Elle a allégué que la thèse de Y_________ SA,

selon laquelle la LAMal interdirait de prévoir une participation aux excédents dans les

contrats collectifs d’indemnités journalières était grotesque, que la plupart des

assureurs-maladie offraient une telle participation et qu’ils la prévoyaient même

expressément dans leurs conditions générales en des termes très similaires à ceux

utilisés lors de la conclusion du contrat litigieux. La recourante s’est étonnée que

Y_________ SA invoquât à présent le caractère irrelevant des jugements cantonal et

fédéral déjà cités pour apprécier l’admissibilité des participations aux excédents alors

que, dans son courrier du 13 décembre 2010, la caisse-maladie s’était référée à ces

mêmes jugements afin de justifier son refus de verser à X_________ les excédents

reportés sur le contrat litigieux. Elle a noté enfin que les comptes que Y_________ SA

avait produits à l’appui de sa dernière écriture faisaient état de provisions importantes

(poste 271) et de réserves gigantesques (poste 291) relatives aux contrats collectifs de

perte de gain selon la LAMal et que l’annotation « n/a » en réponse à la rubrique 5.17.3

du questionnaire annexé à ces comptes concernaient les excédents et non pas les

participations aux excédents.

Selon l’article 26 chiffre 1 des conditions générales de l’assurance collective d’une

indemnité journalière selon la LAMal de FF_________ Assurances, édition du

1er janvier 2011, le preneur d’assurance reçoit la part convenue de l’éventuel excédent

selon les dispositions prévues dans le contrat, après la période de décompte fixée à

trois ans au minimum avec échéance au 31 décembre. Quant aux conditions générales

d’assurance (CGA) pour l’assurance indemnités journalières collective GG_________

Business Salary selon la LAMal de GG_________, édition du 1er janvier 2007, elles

---

• 20 -

prévoient au chiffre 34.1 que si l’assurance a été conclue avec une participation au

bénéfice, le preneur d’assurance reçoit une part du bénéfice de son contrat, convenue

contractuellement, ceci après écoulement de trois années d’assurance (période allant

respectivement du 1er janvier au 31 décembre).

Par ordonnance du 22 juillet 2013, l’échange d’écritures a été clos. Le 29 novembre

suivant, la Cour a ordonné le dépôt d’une copie de la version du contrat « K_________

– L_________ » valable en 2001, des DGA ou CGA de H_________ applicables à

cette version du contrat précité ainsi que des comptes 2009, 2010 et 2011 du contrat

collectif d’assurance d’indemnités journalières no xxx.

En date du 5 décembre 2013, la recourante a produit une copie du contrat collectif

d’assurance indemnité journalière (contrat no xxx) conclu le 22 novembre 2000 entre

H_________ et la Fondation d’assurances et des prestations sociales en faveur des

métiers groupés par la L_________ et valable dès le 1er janvier 2001. Figuraient sur ce

contrat, dans le cadre du contrat d’assurance collective L_________ et des

dispositions générales K_________, les prestations d’assurance et les primes

correspondantes, soit 4% pour un délai d’attente de deux jours et 2.1% pour un délai

d’attente de trente jours.

Dans son courrier du 17 décembre 2013, Y_________ SA a confirmé que la version du

contrat « K_________ – L_________ » valable en 2001 était bien celle transmise par

la recourante le 5 décembre précédent. Elle a précisé au surplus que les DGA

applicables en 2001 avaient déjà été produites en pièce 16, que ni H_________ ni

Y_________ SA n’avaient l’obligation d’établir des comptes séparés pour chaque

contrat collectif d’indemnités journalières, qu’il n’existait donc pas de compte spécifique

mais que les comptes relatifs à l’ensemble de l’assurance collective d’indemnités

journalières avaient déjà été déposés sous pièces 118 et 129 à 131.

Le 18 décembre 2013, la Fédération a demandé à la Cour, à titre de mesure

d’instruction, d’interpeller l’OFSP sur la question de l’obligation de tenir des comptes

spécifiques pour chaque contrat collectif d’indemnités journalières.

Par ordonnance du même jour, la Cour a requis de l’intimée des précisions

supplémentaires au sujet du « contrat d’assurance collective L_________ » et des

« dispositions générales K_________ » dont il était question dans le contrat collectif

d’assurance indemnité journalière no xxx du 22 novembre 2000.

En date du 13 janvier 2014, Y_________ SA a répondu que le « contrat d’assurance

collective L_________ » mentionné dans le contrat du 22 novembre 2000 désignait

bien le contrat no xxx, conclu à cette dernière date et valable jusqu’au 31 décembre

2001, que dès le 1er janvier 2002, le contrat applicable était le contrat no xxx (pièce 15)

et que les « dispositions générales K_________ » citée dans le contrat du

22 novembre 2000 correspondaient bien aux DGA produites en pièce 16.

Par ordonnance du 20 janvier 2014, un délai a encore été imparti à chacune des

parties pour transmettre une éventuelle détermination sur les arguments soulevés et la

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• 21 -

seule pièce déposée, à savoir le contrat collectif d’assurance indemnité journalière no

xxx du 22 novembre 2000, depuis l’ordonnance du 29 novembre 2013.

Le 31 janvier 2014, l’intimée a réitéré ses explications du 13 janvier précédent relatives

aux contrats et DGA applicables jusqu’au 31 décembre 2001 et dès le 1er janvier 2002.

En date du 3 février 2014, la recourante a précisé ne pas avoir d’observations

additionnelles à celles formulées spontanément par courrier du 18 décembre 2013.

Considérant en droit

1.1 Selon l’article 67 alinéa 3 lettre b LAMal, l’assurance d’indemnités journalières

peut être conclue sous la forme d’une assurance collective. Les assurances collectives

peuvent être conclues par des organisations d’employeurs ou des associations

professionnelles, pour leurs membres et les travailleurs de leurs membres. L’article 68

alinéa 1 LAMal précise que les assureurs au sens de l’article 11 doivent admettre,

dans les limites de leur rayon d’activité territorial, toute personne en droit de s’assurer.

L'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal) prévoit que les

dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'assurance-maladie, à moins que la LAMal

n'y déroge expressément. L’assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur

des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l’intéressé

n’est pas d’accord (art. 49 al. 1 LPGA). Les décisions peuvent être attaquées dans les

trente jours par voie d’opposition auprès de l’assureur qui les a rendues, à l’exception

des décisions d’ordonnancement de la procédure (art. 52 al. 1 LPGA). Les décisions

sur opposition doivent être rendues dans un délai approprié. Elles sont motivées et

indiquent les voies de recours (art. 52 al. 2 LPGA). Les décisions sur opposition et

celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours

(art. 56 al. 1 LPGA).

Chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur

les recours dans le domaine des assurances sociales (art. 57 LPGA). Le Tribunal

cantonal connaît, en instance unique, des recours dans le domaine des assurances

sociales (art. 81bis al. 1 LPJA ou loi cantonale du 6 octobre 1976 sur la procédure et la

juridiction administratives, RS/VS 172.6). Le Tribunal cantonal des assurances

constitue une cour du Tribunal cantonal : la Cour des assurances sociales (art. 65 al. 2

LPJA). Sous réserve de l’article 1 alinéa 3 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur

la procédure administrative, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances

est réglée par le droit cantonal (art. 61, 1ère phrase LPGA). A qualité pour recourir

quiconque est atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit

annulée ou modifiée (art. 44 al. 1 let. a LPJA).

1.2 En l’occurrence, le présent litige porte, dans le cadre d’un contrat d’assurance

collective d’indemnités journalières au sens de l’article 67 alinéa 3 lettre b LAMal, sur la

---

• 22 -

rétrocession d’excédents de primes versées par une association professionnelle à un

assureur au sens des articles 68 alinéa 1 et 11 LAMal. Même si la question litigieuse

ne touche pas à proprement parler le droit aux prestations selon l’article 72 LAMal,

respectivement le montant de celles-ci, ni la fixation des primes conformément à

l’article 76 LAMal, elle relève d’un contrat d’assurance collective d’indemnités

journalières auquel les seules dispositions correspondantes de la LAMal et de l’OAMal

sont applicables, à l’exclusion de celles de la LCA.

Par conséquent, comme l’ont d’ailleurs exposé les parties ainsi que l’OFSP dans leurs

observations respectives des 18 mai, 8 juin et 11 juillet 2012 et en application de

l’article 1 alinéa 1 LAMal, les litiges relatifs à un contrat collectif de perte de gain selon

la LAMal sont soumis aux règles de compétence et de procédure prévues dans la

LPGA et les lois cantonales topiques, rappelées ci-dessus. La Cour de céans est ainsi

compétente à raison de la matière pour connaître du présent recours et c’est à juste

titre que l’intimée a précédemment rendu une décision puis une décision sur opposition

au sens des articles 49 alinéa 1 et 52 alinéa 2 LPGA.

En ce qui concerne l’intérêt de la Fédération à obtenir les décisions prévues par la

LPGA en procédure administrative, la Cour ne peut que suivre les arguments

développés par X_________ dans son opposition du 31 octobre 2011 à l’appui de cet

intérêt digne de protection (pièce 44). Bien que, de manière surprenante, elle n’ait pas

rendu une décision sur cette opposition à la décision d’irrecevabilité du 3 octobre 2011

(pièce 40), en y admettant finalement la recevabilité de la requête formulée le

5 septembre précédent par la Fédération (pièce 39), Y_________ SA a néanmoins

considéré cette requête comme recevable. Elle l’a en effet rejetée au fond par

décisions des 19 décembre 2011 et 5 avril 2012, lesquelles ont donné lieu à la

présente procédure. Les mêmes arguments peuvent s’appliquer mutatis mutandis à la

qualité pour recourir céans de la Fédération, conformément aux articles 61, première

phrase LPGA en lien avec l’article 44 alinéa 1 lettre a LPJA. Il ne fait aucun doute que

X_________ est atteint, en tant que preneur d’assurance du contrat collectif en

question, par ces décisions et a un intérêt digne de protection à leur annulation ou

modification.

Au surplus, posté le 7 mai 2012, le présent recours à l'encontre de la décision sur

opposition du 5 avril précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours,

prolongé par les féries de Pâques du 1er au 15 avril 2012 (art. 38 al. 4 let. 1 et 60

LPGA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let.

b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2.1 La présente loi régit l’assurance-maladie sociale. Celle-ci comprend l’assurance

obligatoire des soins et une assurance facultative d’indemnités journalières (art. 1a al.

1 LAMal). Les caisses-maladies sont des personnes juridiques de droit privé ou public

sans but lucratif qui gèrent principalement l’assurance-maladie sociale et qui sont

reconnues par le Département fédéral de l’intérieur (art. 12 al. 1 LAMal). Le

département autorise les institutions d’assurance qui satisfont aux exigences de la

présente loi (assureurs) à pratiquer l’assurance-maladie sociale. L’office publie la liste

des assureurs (art. 13 al. 1 LAMal). Les assureurs doivent remplir en particulier les

---

• 23 -

conditions suivantes : pratiquer l’assurance-maladie sociale selon le principe de la

mutualité, garantir l’égalité de traitement des assurés et n’affecter qu’à des buts

d’assurance-maladie sociale les ressources provenant de celle-ci (art. 13 al. 2 let. a

LAMal).

L’assurance facultative d’indemnités journalières est réglée par les articles 67 à 77

LAMal et 107 à 109 OAMal. L’article 107 OAMal relatif aux réserves dans l’assurance

facultative d’indemnités journalières, dans sa teneur jusqu’au 1er janvier 2012 (RO

2011 3449), prévoit que les articles 78 et 79 OAMal – traitant du système financier –

s’appliquent par analogie.

L'assureur fixe le montant des primes à payer par ses assurés. Il perçoit des primes

égales s'il s'agit de prestations assurées égales (art. 76 al. 1 LAMal). L'assurance

d'indemnités journalières est financée d'après le système de la répartition des

dépenses. Les assureurs constituent des réserves suffisantes afin de supporter les

coûts afférents aux maladies déjà survenues et de garantir leur solvabilité à long

terme. Au surplus, les alinéas 2 à 4 de l'article 60 sont applicables par analogie (art. 75

al. 1 LAMal). Le financement doit être autonome. Les assureurs présentent

séparément au bilan les provisions et les réserves destinées à l'assurance obligatoire

des soins (art. 60 al. 2 LAMal). Les assureurs établissent pour chaque exercice un

rapport de gestion qui se compose du rapport annuel et des comptes annuels. Le

Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels un compte de groupe doit également

être établi (art. 60 al. 4 LAMal). Si l'assureur applique dans l'assurance collective un

tarif des primes qui diffère de celui de l'assurance individuelle, il doit tenir des comptes

distincts pour l'assurance individuelle et l'assurance collective (art. 75 al. 2 LAMal).

Dans l'assurance collective, les assureurs peuvent prévoir des primes qui diffèrent de

celles de l'assurance individuelle. Leurs montants doivent être fixés de manière à ce

que l'assurance collective soit au moins autonome (art. 77 LAMal). Lorsque l'assureur

tient une comptabilité distincte pour l'assurance collective d'indemnités journalières

(art. 75 al. 2 LAMal), il doit l'aménager de façon à ce que les résultats annuels de

chaque contrat collectif puissent être produits (art. 81 al. 2 OAMal). L'OFSP peut

donner des instructions sur la tenue des comptes. En l'absence d'instructions, les

articles 662a et 957 à 963 CO sont applicables (art. 81 al. 3 OAMal).

L’activité centrale de la caisse-maladie doit porter sur l’exécution de l’assurance-

maladie sociale. Les caisses-maladie ainsi que les institutions d’assurance privées qui

gèrent l’assurance obligatoire des soins ne peuvent pas déployer une activité

économique dont le bénéfice se retrouve dans des parts attribuées à l’un ou l’autre

associé ou membre. Le principe de la mutualité ou principe de l’équivalence

correspondait à l’origine à l’obligation de créer un équilibre entre les primes et les

prestations d’assurance et de garantir à tous les assurés les mêmes avantages aux

mêmes conditions. Dans l’assurance obligatoire des soins, le principe de l’équivalence

n’est pas superflu mais revêt une importance moindre. Il est notamment toujours

valable en tant que principe d’équilibre entre recettes et dépenses du point de vue de

la technique d’assurance. Dans l’assurance d’indemnités journalières, il conserve sa

définition originelle. Les autres aspects du principe de la mutualité relèvent des

principes de l’égalité (art. 8 Cst.) ou de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) et n’ont

---

• 24 -

pratiquement pas de portée propre en regard de ces normes. La pratique de

l’assurance selon le principe de la mutualité signifie en outre que l’activité

assécurologique ne doit pas poursuivre un but lucratif (art. 12 al. 1 LAMal). Les

bénéfices ne doivent pas être distribués sous forme de participations mais doivent être

utilisés dans l’intérêt de tous les assurés. Le principe de la mutualité se concrétise ainsi

dans l’interdiction de détourner la pratique de l’assurance-maladie sociale de ses buts.

Les assureurs-maladie ne peuvent et ne doivent pas disposer de moyens susceptibles

d’être libérés à d’autres fins que l’exécution de l’assurance-maladie sociale

(Murer/Stauffer/Eugster, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2010, ad

Art. 12 § 1 p. 87 et ad Art. 13 § 1 et 2 p. 94 et les références, en particulier RAMA 2005

265 consid. 3.6 et ATF 124 V 393 consid. 2c).

La LAMal prévoit un financement de l'assurance obligatoire des soins d'après le

système de la répartition des dépenses (principe de mutualité), avec obligation pour les

assureurs de constituer des réserves suffisantes en vue de garantir leur solvabilité à

long terme (art. 60 al. 1 LAMal et 78 OAMal). Le financement doit être autonome (art.

60 al. 2 LAMal); les assureurs doivent tenir un compte d'exploitation distinct pour

l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 3 LAMal ; voir également art. 81 OAMal) et

présenter de manière séparée au bilan les réserves et les provisions qui lui sont

destinées (art. 60 al. 2 LAMal). Cela signifie que l'assurance obligatoire ne peut être

financée que par les ressources provenant de cette assurance et qu'à l'inverse, les

ressources de l'assurance obligatoire ne doivent pas être utilisées pour le financement

des assurances complémentaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_71/2009 du 10 juin

2009 consid. 5.1 et les références citées).

La question tranchée, par la négative, dans le jugement du Tribunal cantonal

O_________ 76/1989 du 3 juillet 1989 était celle du droit d’une caisse-maladie de

percevoir une cotisation extraordinaire, en raison d’un important déficit annuel, dans le

cadre d’un contrat d’assurance-maladie collective comportant une assurance

d’indemnités journalières. La licéité du versement des excédents de primes générés

par un contrat collectif ou d’une participation à ces excédents ne constituait pas l’objet

du litige. Il ressort cependant de l’état de fait de ce jugement que, sous réserve d’un

cas d’assurance encore litigieux, le relevé du compte du preneur d’assurance établi par

la caisse-maladie se soldait par un montant en faveur de celui-ci (« bien trouvé ») à

une date postérieure au terme de résiliation du contrat, que le preneur d’assurance

avait demandé à la caisse de lui rembourser ce montant, que celle-ci avait semble-t-il

reconnu lui devoir ce montant mais qu’elle en avait refusé le remboursement compte

tenu du fait que, en raison de ce cas non encore réglé, elle n’était pas encore en

mesure de chiffrer le déficit final qui justifierait le prélèvement d’une cotisation

extraordinaire.

Ce jugement cantonal a donné lieu à l’arrêt paru aux ATF 116 V 345. Pour un autre

motif, il a également été répondu par la négative à la question litigieuse

susmentionnée. La licéité du versement des excédents de primes générés par un

contrat collectif ou d’une participation à ces excédents n’y a pas non plus était

abordée. Il a uniquement été précisé qu’une caisse ne pouvait pas, en règle générale,

exiger du preneur d’assurance qu’il assumât, une fois connu le résultat déficitaire d’un

---

• 25 -

exercice, la part excédentaire des dépenses prises en charge par la caisse en

exécution des obligations découlant du contrat en question, qu’une telle pratique

réduirait dans une mesure excessive la portée du principe de l’assurance et qu’en cas

de déficits passagers, ceux-ci étaient tolérés, à condition toutefois qu’ils fussent

compensés par les excédents correspondants dans d’autres contrats collectifs et que

l’assurance collective dans son ensemble continuât de se suffire à elle-même (cf.

également RAMA 1995 47 consid. 2b).

Quant au considérant 6b.dd de l’ATF 125 V 80 cité par l’intimée dans sa réponse du

7 novembre 2012 en page 22, il ne traite pas de la licéité du versement des excédents

de primes générés par un contrat collectif d’indemnités journalières selon la LAMal ou

d’une participation à ces excédents mais de l’absence de base légale prévoyant le

versement par une caisse-maladie, dont l’autorisation de pratiquer l’assurance-maladie

sociale dans certains cantons a été retirée, d’une part de ses réserves légales à

l’institution commune LAMal pour tous les assurés concernés par le retrait de

l’autorisation.

2.2 Comme les parties l’ont souligné dans leurs écritures, en citant d’ailleurs le rapport

du Conseil fédéral du 30 septembre 2009 sur l’évaluation du système d’assurance

d’indemnités journalières en cas de maladie et propositions de réforme (pièce 112

page 12, titre 2.1.4), ni la LAMal ni l’OAMal ne contiennent de dispositions relatives à la

rétrocession par les assureurs aux preneurs d’assurance des excédents de primes

d’un contrat d’assurance collective d’indemnités journalières. La jurisprudence,

notamment les arrêts cités plus haut, n’aborde pas non plus cette question. Dans le

rapport susmentionné, le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre de l’assurance

d’indemnités journalières selon la LCA uniquement, les contrats collectifs pouvaient

prévoir une participation aux excédents de primes (pièce 12 page 13, titres 2.2 et

2.2.2.5).

La Cour doute toutefois du bien-fondé de la thèse développée par l’intimée, selon

laquelle la téléologie même de la LAMal interdirait de procéder à une telle rétrocession.

Certes, le financement de l’assurance d’indemnités journalières selon la LAMal doit

être autonome (art. 75 al. 1 LAMal qui renvoie à l’art. 60 al. 2 LAMal ; voir également

art. 77 i.f. LAMal). Les assureurs doivent constituer des réserves suffisantes et il leur

incombe également d’appliquer le système de la répartition des dépenses, lequel

découle du principe de la mutualité ou de l’équivalence (art. 13 al. 2 let. a et art. 75 al.

1 LAMal), en tolérant les déficits passagers d’un contrat d’assurance collective

d’indemnités journalières selon la LAMal, mais en veillant à ce que ceux-ci soient

compensés par les excédents d’autres contrats collectifs du même domaine

d’assurance (ATF 116 V 345 consid. 6, RAMA 1995 47 consid. 2b et arrêt précité

2C_71/2009 consid. 5.1). Il est vrai également que les caisses-maladie selon l’article

12 alinéa 1 LAMal ne peuvent pas déployer d’activité à visée lucrative et que les

assureurs autorisés en vertu de l’article 13 alinéa 1 LAMal sont tenus, conformément à

l’article 13 alinéa 2 lettre a LAMal, de n’affecter qu’à des buts d’assurance-maladie

sociale les ressources provenant de celle-ci. Ces dispositions interdisent effectivement

que les bénéfices tirés de cette assurance profitent aux associés ou membres des

institutions d’assurance concernées. Il en va différemment des assurés sociaux, pour

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• 26 -

autant que l’égalité de traitement soit garantie entre eux. De plus, bien que les articles

107 à 109 OAMal spécifiquement relatifs à l’assurance facultative d’indemnités

journalières ne renvoient pas expressément à l’article 81 alinéa 3 OAMal, l’OFAS

(pièces 117 et 133) puis l’OFSP (pièce 51) ont toutefois fait usage de cette dernière

disposition pour donner des instructions aux assureurs LAMal sur la tenue des

comptes dans cette assurance facultative également. La version du plan comptable

correspondant valable à compter du 1er janvier 1994 comporte un poste 263

« participation aux excédents à compenser (indemnité en cas de maladie) » sous la

rubrique 2 « passifs – capital étranger » (pièce 133 page 17). La version en vigueur

dès le 1er janvier 1999 – donc applicable au contrat litigieux – fait état d’un groupe 26

« autres engagements et comptes passifs de régularisation », lequel englobe

notamment un poste « participation aux excédents à décompter, par exemple dans

l’assurance d’indemnités journalières ». Il n’est pas mentionné que ce poste ne

concernerait pas l’assurance d’indemnités journalières selon la LAMal (pièce 117 page

4.5). Si cette mention figure sous le poste 210 « provisions techniques pour propre

compte » (« Versicherungstechnische Rückstellungen für eigene Rechnung »), qui

comporte entre autres provisions celles « pour participation future des assurés aux

excédents » (« Rückstellungen für künftige Überschussbeteiligung der Versicherten »),

de la seule version en allemand du plan comptable de l’OFSP valable à partir du

1er janvier 2012 (pièce 51 page 6 et pièce 120), il convient de relever, à l’instar de

l’intimée dans ses déterminations du 24 juin 2013, que cette version n’est pas

applicable au contrat en question, lequel a pris fin le 31 décembre 2011 (pièce 38).

Comme pertinemment relevé par la recourante dans ses observations des 15 avril et

19 juillet 2013, la caisse-maladie partie à la procédure ayant donné lieu au jugement

cantonal exposé ci-dessus (pièce 134) ne contestait pas, sur le principe, devoir le

« bien trouvé » au preneur d’une assurance-maladie collective d’indemnités

journalières. De même, certaines assurances-maladie prévoient expressément une

clause de participation aux excédents dans leurs conditions générales de l’assurance

collective d’indemnités journalières selon la LAMal. Dans les comptes de H_________

pour les années 2002 à 2006 (pièces 122 page 8, 123 page 1.8, 124 page 1.8,

125 page 1.8 et 126 page 1.8) puis dans ceux de Y_________ SA pour les années

2007 à 2011 (pièces 127 page 1.8, 128 page 1.8, 129 page 1.8, 130 page 1.8 et 131

page 1.8) figure en outre, sous le poste 60 « Versicherungsertrag – Freiwillige

Taggeldversicherung KVG » et sans indication de montant, une position 601 négative

(-) libellée « Überschussbeteiligung auf Kollektivversicherung Taggeld ». Enfin, bien

que Y_________ SA ait ensuite nuancé cette affirmation, elle a bien, tel qu’allégué

dans la décision entreprise et dans sa réponse du 7 novembre 2012, proposé à

X_________, par courrier du 13 décembre 2010, un contrat collectif comportant une

clause de participation aux excédents, avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 (pièce

35 ; cf. également la formulation à la fin de la lettre du 29 octobre 2010 en pièce 33).

En conséquence, non seulement la LAMal et l’OAMal n’interdisent pas expressément

la rétrocession d’excédents de primes dans le cadre d’un contrat d’assurance collective

d’indemnités journalières selon les articles 67 et suivants LAMal, mais de telles

rétrocessions sont pratiquées par certains institutions d’assurance et connues de

l’autorité fédérale de surveillance (pièce 53, position 601).

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• 27 -

2.3 Il ressort de l’article 76 alinéa 1 in initio LAMal que les primes payées à l’assureur

par ses assurés en contrepartie des prestations convenues dans le contrat collectif

d’indemnités journalières sont acquises à celui-ci. A l’instar de l’OFAS dans son

courrier du 28 janvier 1985 (pièce 49), la Fédération elle-même a précisé dans son

recours du 7 mai 2012 que les primes devenaient propriété de l’assureur. Elles font

donc partie des actifs de l’institution d’assurance, laquelle doit ensuite en affecter une

part aux réserves légales, en application des articles 75 alinéa 1 LAMal, 78 et 79

OAMal jusqu’au 31 décembre 2011 puis 78 à 78c OAMal depuis le 1er janvier 2012

(RO 2011 3449), selon le renvoi prévu à l’article 107 OAMal. Après affectation aux

réserves légales, l’excédent de primes de chaque contrat collectif appartient toujours à

l’assureur. Ainsi, contrairement à ce que X_________ a semblé prétendre dans son

opposition du 1er février 2012, l’institution d’assurance n’a nul besoin de s’approprier la

fortune d’un tel contrat, puisqu’elle détient déjà cette fortune. Afin que le financement

de l’assurance d’indemnités journalières dans son ensemble soit autonome, l’assureur

est toutefois tenu de respecter le système de répartition des dépenses évoqué plus

haut et de contrôler ainsi que les déficits de certains contrats soient compensés, de

manière comptable, par les bénéfices des autres contrats de ce domaine d’assurance.

La rétrocession aux preneurs d’assurance de ces bénéfices appartenant à l’assureur

ne peut donc intervenir qu’en exécution de dispositions contractuelles claires sur cette

question qui, contrairement à l’octroi des prestations (art. 72 LAMal) et au paiement

des primes (art. 76 LAMal), ne constitue pas une obligation principale dans le cadre

d’un contrat collectif d’indemnités journalières. L’absence d’un accord précis entre les

parties à ce contrat sur le principe et les modalités d’une telle obligation signifie que

l’assureur ne s’est tout simplement pas engagé à rétrocéder au preneur d’assurance

tout ou partie excédents de primes. L’absence d’accord sur ce point ne saurait donc

être assimilée à une lacune relative aux obligations principales d’un contrat, qu’il

conviendrait de combler en recherchant la réelle et commune intention des parties.

En l’occurrence, les statuts de H_________ (pièce 107) prévoient que cette caisse

offre des prestations d’assurance-maladie au sens de la LAMal (art. 6 al. 1), qu’elle

peut conclure des contrats collectifs portant sur l’assurance de groupes de personnes

pour des assurances d’indemnités journalières (art. 6 al. 3) et que la direction de la

caisse règle les détails concernant les différentes sortes d’assurances dans des

règlements (art. 6 al. 4). Aucun des règlements, CGA ou DGA de H_________,

respectivement de Y_________ SA portant sur l’assurance-maladie collective

d’indemnités journalières (ou de perte de salaire) et valables entre 2001 et 2011 ne

prévoit de participation aux excédents ou au bénéfice du contrat collectif. L’édition

1998 des DGA de H_________ comporte un article 25 intitulé « lacunes du contrat »,

selon lequel les statuts de H_________ en vigueur ainsi que le contrat collectif sont

applicables pour toutes les questions qui ne sont pas visées par une disposition

expresse des présentes DGA (pièce 16). La teneur de l’article 35 « ergänzende

Bestimmungen » de l’édition 2005 des CGA de H_________ est identique (pièce 113),

de même que celle de l’article 31 « dispositions complémentaires » de l’édition 2008 du

règlement de Y_________ SA (pièce 114). Un tel article ne figure plus dans l’édition

2010 de ce même règlement (pièce 115).

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• 28 -

Le contrat collectif d’assurance indemnité journalière no xxx dit « K_________ –

L_________ », conclu le 22 novembre 2000 entre H_________ et la Fondation

d’assurances et des prestations sociales en faveur des métiers groupés par la

L_________, valable dès le 1er janvier 2001 et produit le 5 décembre 2013 sur

ordonnance de la Cour ne comporte aucune clause de rétrocession à la fondation

précitée, par H_________, de tout ou partie des excédents de primes générés par le

contrat. Cette fortune demeurait donc propriété de la caisse-maladie, que ce soit

durant la validité du contrat ou à son échéance. Comme la recourante l’a souligné dans

son mémoire du 7 mai 2012, il est vrai qu’en rapport avec le contrat « K_________ –

L_________ » no xxx, le contrat cantonal no xxx devenu xxx était un nouveau contrat,

en ce sens que le preneur d’assurance n’était plus la fondation susmentionnée mais la

Fédération X_________ et que le seul risque assuré était désormais la perte de gain, à

l’exclusion des frais médicaux (pièce 17). Il ressort néanmoins des différentes

communications de H_________ ayant précédé la conclusion de ce nouveau contrat

qu’hormis ce changement de cocontractant et de couverture, cette caisse entendait

poursuivre le partenariat avec les associations professionnelles, aux mêmes conditions

que celles applicables sous l’égide du contrat « K_________ – L_________ » et par le

biais de plusieurs contrats cantonaux (cf. procès-verbal de la séance du 23 août 2001

en pièce 17 : « le contrat K_________ – L_________ aux conditions actuelles pourra

être prolongé… » ; courrier de H_________ du 22 octobre 2001 en pièce 13, intitulé

« prorogation du contrat K_________ – L_________ sous forme de contrat cantonal » :

« division du contrat actuel en trois contrats cantonaux », « reconduction du contrat

K_________ – L_________ en tant que contrat cantonal », « la poursuite de notre

collaboration dans un esprit de partenariat nous paraît essentielle », « nous ne parlons

pas d’un nouveau contrat mais d’une approche différente du contrat en vigueur » ;

courrier de H_________ du 26 octobre 2001 en pièce 14, intitulé « reconduction du

contrat K_________ – L_________ sous forme de contrat cantonal » : « notre caisse-

maladie est disposée à continuer d’assurer par des contrats cantonaux, dès le

1er janvier 2002, tous les membres du contrat conclu avec la fondation

susmentionnée »). Etant donné que ces trois communications n’abordaient pas du tout

les modalités des deux obligations principales (prestations et primes) et qu’elles

n’émanaient pas du preneur d’assurance mais de l’assureur, il paraît hasardeux de les

qualifier de pourparlers contractuels, voire de proposition d’assurance par analogie

avec l’article 1 LCA. Quoi qu’il en soit, dans ces trois communications, H_________ n’a

jamais indiqué vouloir nouvellement inclure, dans les différents contrats cantonaux,

une obligation secondaire de rétrocession aux preneurs d’assurance de tout ou partie

des excédents de primes lui appartenant, obligation qui n’avait pas été convenue par

les parties au contrat « K_________ – L_________ » no xxx du 20 novembre 2000. A

l’instar de ce que l’intimée a fait valoir à plusieurs reprises, notamment dans sa

duplique du 20 mars 2013, si H_________ avait voulu introduire une telle obligation

dans les contrats cantonaux, elle aurait alors soumis à chaque preneur d’assurance

une offre détaillée similaire à celle figurant dans le courrier du 13 décembre 2010

(pièce 35), en y indiquant les modalités de calcul des excédents de primes et de la part

à rétrocéder, ainsi que l’échéance et le destinataire final de cette obligation. Il convient

de souligner à cet égard qu’en procédure administrative puis judiciaire, la recourante a

conclu à la rétrocession non seulement du montant de 733 832 fr. issu de la fortune du

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• 29 -

contrat « K_________ – L_________ » no xxx (pièce 18), mais également de la totalité

des bénéfices générés par contrat cantonal no xxx puis xxx de 2002 à 2011. Dans la

mesure où la rétrocession à X_________ de l’entier des excédents de primes aurait pu

mettre à mal le système de la répartition des dépenses que la caisse-maladie est tenue

d’observer avec diligence, l’offre correspondante aurait dû être d’autant plus claire et

précise sur ce point.

La rétrocession à la Fédération des excédents de primes durant la validité du contrat

ou à son échéance n’est toutefois stipulée ni dans le contrat collectif no xxx, conclu en

novembre 2001 entre H_________ et la Fédération et valable dès le 1er janvier 2002

(pièce 15), ni dans les modifications successives de ce contrat ensuite numéroté xxx,

avec effet aux 1er janvier 2007 (pièce 21), 1er janvier 2009 (pièce 27) et 1er janvier 2011

(pièce 37). La première modification était motivée par une baisse des primes due à

l’inclusion des gratifications dans le salaire AVS déterminant (pièces 21 et 22), la

deuxième par une baisse des primes en raison des bons résultats et des réserves

confortables du contrat (pièces 26 et 27) et la troisième au motif que les risques de

maladie et d’accident étaient désormais assurés par deux sociétés différentes du

groupe J_________ (pièces 30 et 37). Dès lors, il n’existait et il n’existe en l’espèce

aucune disposition contractuelle claire, par laquelle H_________, respectivement

Y_________ SA s’est obligée à rétrocéder à ses preneurs d’assurance successifs tout

ou partie des excédents de primes générés par le contrat collectif « K_________ –

L_________ » no xxx, puis par le contrat no xxx devenu xxx. En ce qui concerne l’état

de fait ayant donné lieu au jugement du Tribunal cantonal O__________ 76/1989 du

3 juillet 1989 (pièce 134), il est à supposer que si la caisse-maladie avait reconnu

devoir ce solde excédentaire ou « bien trouvé » au preneur d’assurance, c’est que

cette obligation avait été stipulée dans le contrat collectif ou, à tout le moins, dans les

conditions générales d’assurance intégrées à ce contrat.

2.4 La Fédération ne peut ainsi déduire une telle obligation en sa faveur ni des trois

communications précitées, lesquelles n’abordent d’ailleurs même pas la question des

futurs bénéfices générés par le contrat no xxx puis xxx, ni de la présentation de ces

bénéfices lors des séances annuelles en ses locaux. Les passages « nous

récompensons la poursuite de notre collaboration par le transfert de la fortune du

contrat K_________ – L_________ proportionnellement au volume de la prime

moyenne de 1999 à 2001 sur le contrat cantonal » et « nous sommes disposés à

transférer sur les nouveaux contrats cantonaux la fortune découlant du contrat

susmentionné » figurant dans les courriers des 22 et 26 octobre 2001 (pièces 13 et 14)

sont à comprendre non comme l’exécution d’une obligation de paiement envers la

Fédération, mais comme le simple report comptable d’une part de la fortune du contrat

« K_________ – L_________ » no xxx sur le contrat cantonal no xxx. Comme cela a

été souligné lors des réunions des 18 octobre 2007 (pièce 24), 16 octobre 2008 (pièce

26), 15 octobre 2009 (pièce 29), 14 octobre 2010 (pièce 30) et 2 décembre 2010 (pièce

34. auprès du X_________ puis à maintes reprises dans les écritures des deux

parties, et même s’il n’en était pas expressément fait mention dans les contrats

collectifs correspondants, les bénéfices résultant de ces contrats entraient en ligne de

compte dans la fixation des primes futures. C’est donc afin de faire bénéficier les

personnes assurées de primes attractives que la caisse-maladie a attribué à chaque

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• 30 -

contrat cantonal, de manière comptable, une part de la fortune du contrat

« K_________ – L_________ » puis y a ajouté année après année, toujours de

manière comptable, les bénéfices issus du contrat cantonal en question. Il sied de

constater à ce sujet que les taux de primes convenus dans le contrat « K_________ –

L_________ » no xxx valable en 2001, soit 4% pour un délai d’attente de deux jours et

2.1% pour un délai d’attente de trente jours, ont diminué à 3.3%, respectivement à

1.7% à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2002, du contrat cantonal no xxx (pièce 15).

Après une première baisse des primes en 2007 pour un autre motif (pièces 21 et 22) et

compte tenu des bons résultats ainsi que du niveau confortable des réserves, les

cocontractants ont, lors de la séance du 16 octobre 2008, arrêté les primes pour

l’année 2009 à 2.6% pour un délai d’attente de deux jours et à 1.3% pour un délai

d’attente de trente jours (pièces 26 et 27). Ainsi que l’OFAS l’avait préconisé dans son

courrier du 28 janvier 1985 à H_________ (pièce 49), les parties au contrat ont donc

rectifié l’excédent de recettes en diminuant les primes précédemment convenues. Au

cours de cette réunion du 16 octobre 2008, ces primes ont été qualifiées de très

concurrentielles et une extension du cercle des assurés dans le Haut-Valais a été

envisagée (pièce 26). Il est vrai qu’une diminution des primes de 4% à 2.6%,

respectivement de 2.1% à 1.3% en huit ans constitue une baisse significative. Il est

dès lors étonnant que la Fédération ait allégué, dans son mémoire du 7 mai 2012, que

si elle s’était doutée un seul instant ne pas détenir la fortune du contrat, elle n’aurait

jamais toléré de payer des primes aussi élevées. Est également peu crédible

l’assertion de la recourante dans ses observations finales du 15 avril 2013, à teneur de

laquelle, nonobstant la légère baisse de prime depuis 2007, ni elle-même ni les

personnes assurées n’avaient jamais bénéficié des importants excédents du contrat

collectif.

Lors de la séance du 14 octobre 2010 (pièce 30) puis dans ses courriers des

29 octobre (pièce 33) et 13 décembre 2010 (pièce 35), Y_________ SA a

immédiatement communiqué à X_________ que celui-ci avait supposé à tort détenir

une créance d’excédents de primes envers elle. Celui-ci ne saurait donc prétendre de

bonne foi que l’intention des parties au contrat no xxx puis xxx était de constituer un

fonds d’excédent en sa faveur. A cet égard, l’intimée a allégué à juste titre dans sa

duplique du 20 mars 2013 que la Fédération n’avait pas établi avoir reporté ce fonds

dans sa comptabilité. Celle-ci a objecté le 15 avril suivant qu’elle n’avait pas à

comptabiliser dans ses livres la prétention contestée sur les excédents dudit contrat,

dès lors qu’elle intervenait uniquement comme preneur d’assurance pour le compte de

E_________ et d’autres entreprises directement affiliées. Comme X_________ l’a

d’ailleurs lui-même fait valoir dans son opposition du 1er février 2012, il semble

toutefois qu’en sa qualité de preneur d’assurance pour le compte desdites association

et entreprises, celui-ci était en droit de recevoir le versement de la créance litigieuse, à

charge pour lui de la répartir ensuite en faveur de ses mandantes.

Dans ses écritures des 7 novembre 2012 et 20 mars 2013, la caisse-maladie a relevé

que le solde du contrat no xxx puis xxx ainsi que de l’ensemble des contrats collectifs

perte de gain LAMal avait toujours été comptabilisé dans les réserves globales de

l’assurance facultative d’indemnités journalières selon la LAMal – réserves que la

recourante a du reste qualifiées, dans son courrier du 19 juillet 2013, de gigantesques

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• 31 -

– et non dans les dettes ou provisions. Il est vrai qu’aux passifs des comptes de

H_________ puis de Y_________ SA de 2002 à 2011 (pièces 122 à 131), il ne figure

aucune provision pour participation aux excédents dans le cadre de cette assurance.

De plus et surtout, la réponse négative du réviseur de ces comptes à la question de

savoir si des excédents de l’assurance collective d’indemnités journalières avaient été

portés au bilan (pièces 122 à 128, questionnaire ad 5.17.3 et pièce 129, questionnaire

ad 4.2.7.3) ainsi que l’absence de montant en regard de la position 601 négative (-)

libellée « Überschussbeteiligung auf Kollektivversicherung Taggeld » sous le poste 60

« Versicherungsertrag – Freiwillige Taggeldversicherung KVG » (pièces 122 page 8,

123 page 1.8, 124 page 1.8, 125 page 1.8, 126 page 1.8, 127 page 1.8, 128 page 1.8,

129 page 1.8, 130 page 1.8 et 131 page 1.8) tendent à accréditer la thèse qu’en tout

cas durant ces années-là, ni l’une ni l’autre caisse-maladie n’a inclus une clause de

rétrocession, aux preneurs d’assurance, de tout ou partie des excédents de primes

générés par les contrats collectifs d’indemnités journalières selon la LAMal.

3. Au vu de ce qui précède, la Fédération ne dispose d’aucune créance en

rétrocession d’excédents de primes envers Y_________ SA. Partant, le recours est

rejeté et les décisions des 19 décembre 2011 et 5 avril 2012 sont confirmées.

Les nombreuses pièces produites en procédure ont suffi à la Cour pour se convaincre

du degré de vraisemblance prépondérante des faits en ressortant puis trancher la

question litigieuse, si bien que l’audition des différentes personnes citées par les

parties (BB_________, CC_________, DD_________, Q_________, U_________,

P_________, S_________ et EE_________) est inutile. Au vu de l’issue du litige, il en

va de même de la mesure d’instruction requise par la recourante dans son courrier du

18 décembre 2013. Quant à son offre de preuve par expertise, l’intimée y a finalement

renoncé. Dans le cadre de l’appréciation anticipée des preuves (cf. notamment les

arrêts du Tribunal fédéral 9C_966/2010 du 29 avril 2011 consid. 2.2 et 9C_651/2008

du 9 octobre 2009 consid. 3.2, ATF 122 V 157 consid. 1d et 119 V 335 consid. 3c), la

Cour estime ainsi que lesdites offres de preuve ne sont pas susceptibles de modifier

son appréciation. Elles sont donc écartées sans être administrées. Il sied de relever

dans ce contexte que si la Fédération souhaitait faire éclaircir par l’OFSP la question

de l’obligation incombant à H_________ puis à Y_________ SA de tenir des comptes

spécifiques pour chaque contrat collectif d’indemnités journalières, il lui aurait été

loisible d’interpeller elle-même cet office déjà au cours de la procédure administrative.

4. Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. a i.i. LPGA) ni alloué de dépens à la

recourante qui succombe (art. 61 let. g a contrario LPGA).

Le présent litige porte sur un contrat d’assurance facultative d’indemnités journalières

selon les articles 67 et suivants LAMal. Selon l’article 68 alinéa 1 LAMal, les assureurs

au sens de l’article 11 doivent admettre, dans les limites de leur rayon d’activité

territorial, toute personne en droit de s’assurer. Dans le cadre de cette assurance

facultative également, Y_________ SA doit donc être considérée comme un

organisme chargé de tâches de droit public, intervenant dans l’exercice de ses

attributions officielles. En vertu de l’article 91 alinéa 3 LPJA applicable par renvoi de

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• 32 -

l’article 61, 1ère phrase LPGA (voir également l’art. 68 al. 3 LTF), l’intimée, bien

qu’obtenant gain de cause, n’a pas non plus droit à des dépens.

Prononce

Le recours est rejeté.

Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.

Sion, le 18 février 2014