S1 14 175
JUGEMENT DU 18 AOÛT 2015
Tribunal cantonal du Valais
Cour des assurances sociales
Composition : Eve-Marie Dayer-Schmid, présidente ; Jean-Bernard Fournier et
Christophe Joris, juges ; Véronique Largey, greffière
en la cause
X_________ , recourant, représenté par M_________
contre
Office cantonal AI du Valais , intimé
(art. 23 al. 1 et 24 al. 4 LAI, art. 21 al. 3 et 21bis al. 5 RAI ; revenu déterminant à la
base du calcul de l’indemnité journalière de l’AI)
Faits
A. X_________, né le xxx 1978, a déposé le 16 août 2010 une demande de
prestations AI portant sur l’octroi de mesures de réadaptation professionnelle. Il y a
indiqué être titulaire d’un certificat fédéral de capacité (CFC) de charpentier et avoir été
engagé en cette qualité à plein temps, dès le 1er avril 2005, auprès de l’entreprise
A_________ Sàrl. Il a ajouté que son salaire horaire actuel était de 31 fr. 35. Il a
précisé avoir suivi des cours de chef d’équipe puis une formation de contremaître
depuis septembre 2007 et avoir été victime d’un accident le 5 novembre 2009.
Par courrier du 27 janvier 2011, la CNA a expliqué à X_________ que celui-ci ayant
terminé sa formation avec succès, il avait bénéficié d’une augmentation de salaire de
la part de son employeur et qu’ainsi, conformément à l’article 23 alinéa 7 OLAA et en
tenant compte d’une base salariale modifiée de 35 fr. 40 de l’heure, elle avait donc
porté à 211 fr. 15 le montant de l’indemnité journalière dès le 1er janvier 2011.
Dans une communication du 20 décembre 2012, l’Office AI a informé l’assuré que des
mesures professionnelles selon l’article 17 LAI lui étaient octroyées du 1er décembre
2012 au 30 mai 2014, sous forme de la prise en charge des coûts liés à la formation de
maître charpentier avec brevet fédéral et certificat post-diplôme en gestion d’entreprise
auprès de l’Ecole de la Construction à B_________ et de l’entreprise A_________ Sàrl
à C_________.
Dit office a transmis cette information à la Caisse de compensation D_________ (ci-
après : la Caisse) le lendemain, en précisant que l’activité professionnelle accoutumée
était celle de charpentier et que la date de la fin ou de la diminution de cette activité en
raison de l’atteinte à la santé était le 5 novembre 2009.
Il ressort d’un message électronique rédigé le 29 janvier 2013 par la Caisse que depuis
novembre 2010, les allocations familiales étaient versées à l’assuré directement par
une caisse d’allocations familiales. Selon des entretiens téléphoniques du
11 novembre 2009 entre la CNA, l’employeur et le Bureau des Métiers à E_________,
tel était déjà le cas antérieurement à l’accident.
En date du 14 mai 2013, la CNA a informé la Caisse que l’indemnité journalière initiale
calculée sur la base des trois derniers salaires mensuels avant l’accident était de
167 fr. 55 (allocations familiales inclues) et de 153 fr. 10 (allocations familiales exclues)
et que dès le 1er novembre 2011, en considération du changement de statut
professionnel de X_________ qui avait obtenu un brevet fédéral, cette indemnité se
montait à 211 fr. 15 (allocations familiales inclues) et à 196 fr. 70 (allocations familiales
exclues).
Par décision du 22 mai 2013 annulant et remplaçant une précédente décision du
31 janvier 2013, l’Office AI a fixé à 196 fr. 70 le montant de l’indemnité journalière due
à X_________ sur la période du 1er décembre 2012 au 30 mai 2014 et, en raison du
versement de l’indemnité à l’employeur, a augmenté ce montant des cotisations
sociales patronales de 6.25%, soit à 209 francs. Un revenu déterminant de 73 693 fr.
par année et de 202 fr. par jour était mentionné dans cette décision. Il y était
également indiqué que l’indemnité de base de 161 fr. 60 correspondait à 80% du
revenu déterminant journalier, que l’indemnité journalière de l’assurance-accidents (ci-
après : AA) de 196 fr. 70 était plus favorable que celle de l’assurance-invalidité (ci-
après : AI), que cette indemnité de l’AA constituait donc la base du calcul du montant
de l’indemnité journalière de l’AI et que les revenus variables touchés tous les mois
avaient été déduits de l’indemnité journalière.
Le 19 juin 2013, la CNA a écrit à l’assuré qu’en vertu de l’article 16 alinéa 3 LAA et
compte tenu du droit à une indemnité journalière de l’AI depuis le 1er décembre 2012,
elle avait suspendu le versement de l’indemnité journalière de l’AA dès le 30 novembre
2012 au soir.
En date du 31 juillet 2013, l’Office AI a prononcé une décision modifiant celle du 22 mai
précédent concernant le revenu versé par l’employeur. Dit office a fixé à 162 fr. 30 le
montant de l’indemnité journalière due à X_________ sur la période du 1er août 2013
au 30 mai 2014 puis augmenté ce montant des cotisations sociales patronales de
6.25%, soit à 172 fr. 45. Les mêmes indications que celles données par la décision du
22 mai 2013 figuraient sur celle du 31 juillet suivant. Y était ajouté toutefois que le
salaire de 1191 fr. 65 réalisé durant le droit aux prestations n’avait aucun effet sur le
montant de l’indemnité journalière.
X_________, représenté par M_________, a écrit le 1er octobre 2013 à l’Office AI qu’il
avait poursuivi sa formation de contremaître au cours de l’année 2011, qu’il avait ainsi
obtenu une augmentation du salaire horaire de 31 fr. 35 à 35 fr. 40 cette année-là et
qu’en vertu de l’article 21 alinéa 3 RAI, c’était ce salaire de contremaître qui devait être
pris en compte dans la fixation de l’indemnité journalière.
Dans un courriel du 10 octobre 2013, la Caisse a expliqué à l’assuré que la base de
calcul du revenu déterminant était le salaire horaire de 31 fr. 35 pour l’année 2009 et
qu’il avait été tenu compte d’une augmentation salariale de 0.55 fr. de l’heure en 2011
selon la convention collective du domaine de la charpente en Valais, d’un treizième
salaire de 8.33% et d’un horaire de 177.7 heures par mois, ce qui donnait un salaire
mensuel de 6140 fr. 83 (31.35 + 0.55 = 31.90 + 8.33% = 34.55 x 177.7). Elle a précisé
avoir retenu un revenu de 6141 fr. 04 par mois. Elle a souligné également que l’article
21 alinéa 3 RAI ne s’appliquait pas en l’espèce car cette disposition concernait le
revenu tiré immédiatement avant la réadaptation de la même activité que celle exercée
pleinement avant l’atteinte à la santé.
En date du 23 janvier 2014, l’assuré a précisé à l’attention de la Caisse qu’il projetait
de devenir contremaître bien avant son accident du 5 novembre 2009, qu’à cet effet, il
avait commencé par suivre des cours de chef d’équipe de 2007 à janvier 2009, qu’il
avait ensuite débuté la formation de contremaître le 6 février 2009, qu’il avait terminé
cette formation avec succès en octobre 2010, que son salaire avait été augmenté à
35 fr. 40 de l’heure en janvier 2011 et que, conformément à l’article 21bis alinéa 5 RAI,
ce dernier salaire devait constituer la base du calcul de l’indemnité journalière.
Le même jour, la Caisse a répondu que cette disposition ne s’appliquait pas non plus
au cas d’espèce car un changement de qualification ne signifiait pas un changement
d’activité.
Le 11 juin 2014, l’Office AI a informé l’assuré que dans le prolongement et en
complément
de
la
communication
du
20
décembre
2012,
des
mesures
professionnelles selon l’article 17 LAI lui étaient octroyées du 31 mai au 30 novembre
2014, sous forme de la prise en charge des coûts liés à la formation de maître
charpentier avec brevet fédéral et certificat post-diplôme en gestion d’entreprise auprès
de l’Ecole de la Construction à B_________ et de l’entreprise A_________ Sàrl à
C_________.
Dit office a transmis cette information le 13 juin suivant à la Caisse, en précisant que
l’employeur continuait à verser à X_________ un montant forfaitaire de 1100 fr. par
mois, part du treizième salaire de 91 fr. 63 en sus.
Dans la feuille de calcul du 16 juin 2014, les chiffres figurant dans la décision précitée
ont été repris, à savoir un revenu déterminant de 202 fr. par jour tiré d’un salaire
mensuel pour l’année 2012 de 6141 fr. 04, un revenu durant la réadaptation de
1191 fr. 63 par mois ou de 39 fr. 70 par jour et une indemnité journalière de l’AA de
196 fr. 70 plus favorable que celle de l’AI de 161 fr. 60. Il était précisé par contre que
cette indemnité de 196 fr. 70, augmentée du revenu journalier de 39 fr. 70, aboutissait
à un montant de 236 fr. 40 qui dépassait de 34 fr. 40 le revenu journalier moyen de
202 fr., si bien que dite indemnité de 196 fr. 70 devait être diminuée de ces 34 fr. 40.
Le résultat de 162 fr. 20 correspondait à l’indemnité journalière due à l’assuré et déjà
fixé dans la décision du 31 juillet 2013.
Par décision du 16 juin 2014, l’Office AI a arrêté à 162 fr. 30 le montant de l’indemnité
journalière due à X_________ sur la période du 31 mai au 30 novembre 2014 puis
augmenté ce montant des cotisations sociales patronales de 6.25%, soit à 172 fr. 45.
Les mêmes indications que celles données par la décision du 31 juillet 2013 figuraient
sur celle du 16 juin 2014.
B. Le 21 août 2014, X_________ a interjeté recours céans contre cette dernière
décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation ainsi qu’à un
nouveau calcul de l’indemnité journalière de l’AI. Reprenant les explications données
dans son courriel du 23 janvier 2014, rappelant le reclassement débuté le 1er décembre
2012, sous l’égide de l’assurance-invalidité, auprès de son employeur et invoquant
l’application de l’article 21bis alinéa 5 RAI, le recourant a reproché à l’intimé d’avoir
calculé l’indemnité journalière sur le revenu déterminant de 73 693 fr. tiré de l’activité
de charpentier exercée en 2009, alors qu’il s’était perfectionné et exerçait une autre
activité, celle de contremaître, depuis 2011. Il a notamment produit le décompte de
salaire pour le mois de janvier 2011, lequel faisait état d’un salaire horaire brut de
35 fr. 40. Ce même salaire figure sur les décomptes des mois de décembre 2012 et
juillet 2013 versés au dossier de la Caisse.
Dans sa réponse du 7 octobre 2014, l’Office AI a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision du 16 juin 2014. Il s’est référé au préavis de la Caisse du
1er octobre précédent. Dans ce préavis, la Caisse a maintenu son précédent calcul de
l’indemnité journalière de l’AI. Elle a souligné que selon la récapitulation des salaires
versés pour l’année 2009, telle qu’annexée au questionnaire complété par l’employeur,
la moyenne des revenus sur la période de janvier à octobre 2009, treizième salaire
complet de 7028 fr. 25 inclus, correspondait à 5093 fr. par mois, soit à un montant
inférieur à celui de 6140 fr. 83 retenu dans son calcul. Elle a ajouté que la décision
entreprise du 16 juin 2014 n’était pas la première décision fixant le montant de
l’indemnité journalière de l’AI à 172 fr. 45, que celle du 31 juillet 2013 portant sur la
période du 1er août 2013 au 30 mai 2014 mentionnait exactement le même montant
mais que la phrase « le salaire de 1191 fr. 65 que vous réalisez durant votre droit aux
prestations n’a aucun effet sur le montant de votre indemnité journalière » figurant sur
ces deux décisions était inexacte, en ce sens que c’était bien en raison du versement
de ce salaire qu’une réduction de l’indemnité journalière de l’AI avait eu lieu. Elle a
expliqué enfin que si le calcul de cette indemnité avait été fondé sur le revenu
réellement perçu par l’assuré avant l’atteinte à la santé, soit 5093 fr. par mois au lieu
de 6140 fr. 83, cette réduction aurait été plus importante et que dans les cas comme
celui de l’assuré où l’indemnité journalière de l’AA était sensiblement plus élevée que
celle de l’AI, l’ayant droit se voyait réduire sa prestation d’un montant presque
équivalent au salaire qu’il percevait de son employeur.
En date du 30 octobre 2014, le recourant a répliqué que son argumentation s’appuyait
essentiellement sur l’application de l’article 21bis alinéa 5 RAI et la prise en compte,
dans le calcul de l’indemnité journalière de l’AI, du salaire horaire de 35 fr. 40 tiré de
l’autre activité de contremaître que celle de chef d’équipe exercée avant l’accident du
5 novembre 2009.
Le 25 novembre 2014, l’Office AI s’est tenu à ses précédentes conclusions, en se
fondant sur la prise de position de la Caisse du 19 novembre précédent. La Caisse y a
confirmé son calcul de l’indemnité journalière de l’AI. Elle a relevé que celle-ci
correspondait au montant de l’indemnité journalière de l’AA, lequel était déjà supérieur
à celui obtenu en tablant sur un salaire de 35 fr. 40 de l’heure. Au sujet de l’article
21bis alinéa 5 RAI, la Caisse a fait valoir que cette disposition était rédigée au
conditionnel, qu’était ainsi visé le cas où la personne assurée était empêchée
d’entreprendre une autre activité à cause de l’atteinte à la santé et qu’encore fallait-il
déterminer en l’espèce s’il s’agissait d’une autre activité.
Par courrier du 5 janvier 2015, X_________ a informé la Cour qu’il maintenait son
recours.
L’échange d’écritures a été clos le 8 janvier suivant.
Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 LAI, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'AI (art. 1a à
26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge expressément.
Posté le 21 août 2014, le présent recours formé contre la décision du 16 juin
précédent, reçue le 20 juin 2014, a été interjeté dans le délai légal de trente jours
prolongé des féries d’été (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA) devant l'instance compétente
(art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81bis al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres
conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit
entrer en matière.
Le cas d’espèce traite du calcul du montant de l’indemnité journalière due,
conformément à l’article 22 alinéa 1 LAI, pendant l’exécution des mesures de
réadaptation. Selon l’article 73bis al. 1 RAI, le préavis visé à l’article 57a LAI ne porte
que sur les questions qui relèvent des attributions des offices AI au sens de l’article 57
alinéa 1 lettre c à f LAI. L’objet litigieux n’entre pas dans les attributions énumérées aux
lettres c à f de cette dernière disposition, si bien que l’Office AI n’a à juste titre pas
établi un projet de décision au sens de l’article 57a LAI.
2.1 La présente affaire porte revenu déterminant pour le calcul de l’indemnité
journalière de l’AI sur la période du 31 mai au 30 novembre 2014.
L'indemnité de base s'élève à quatre-vingts pour cent du revenu que l'assuré percevait
pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé ;
toutefois, elle s'élève à quatre-vingts pour cent au plus du montant maximum de
l'indemnité journalière fixée à l'article 24 alinéa 1 (art. 23 al. 1 LAI). Le calcul du revenu
de l'activité lucrative au sens des alinéas 1 et 1bis se fonde sur le revenu moyen sur
lequel les cotisations prévues par la LAVS sont prélevées (revenu déterminant) (art. 23
al. 3 LAI).
Le montant maximum de l'indemnité journalière est égal au montant maximum du gain
assuré journalier fixé dans la loi du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (art. 24
al. 1 LAI). L'indemnité journalière est réduite lorsqu'elle dépasse le revenu déterminant,
allocation pour enfant et allocation de formation légales comprises (art. 24 al. 2 LAI). Si
l'assuré avait droit jusqu'à sa réadaptation à une indemnité journalière en vertu de la loi
du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, l'indemnité journalière y est au moins
égale (art. 24 al. 4 LAI). Le Conseil fédéral règle la prise en compte du revenu d'une
éventuelle activité lucrative, et peut prévoir des réductions à certaines conditions.
L'office établit, pour déterminer les indemnités journalières, des tables obligatoires dont
les montants sont arrondis au franc supérieur (art. 24 al. 5 LAI ; cf. tables pour la
fixation des indemnités journalières AI établies par l’Office fédéral des assurances
sociales, valables dès le 1er janvier 2008 et figurant sous le lien internet
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:fre).
Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que
l’assuré a reçu avant l’accident (art. 15 al. 2, 1ère phrase LAA). Le montant maximum
du gain assuré s'élève à cent vingt-six mille francs par an et trois cent quarante-six
francs par jour (art. 22 al. 1 OLAA). L'indemnité journalière est calculée sur la base du
salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de
salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA). Le salaire
déterminant doit être à nouveau fixé pour l'avenir au cas où le traitement médical a
duré au moins trois mois et où le salaire de l'assuré aurait été augmenté d'au moins dix
pour cent au cours de cette période (art. 23 al. 7 OLAA). L'indemnité journalière
correspond, en cas d'incapacité totale de travail selon l’article 6 LPGA, à quatre-vingts
pour cent du gain assuré. Si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité
journalière est réduite en conséquence (art. 17 al. 1 LAA). L'indemnité journalière de
l'assurance-accidents n'est pas allouée s'il existe un droit à une indemnité journalière
de l'assurance-invalidité ou à une allocation de maternité selon la loi du 25 septembre
1952 sur les allocations pour perte de gain (art. 16 al. 3 LAA). L’assurance-invalidité ne
doit pas seulement adapter l’indemnité journalière à celle de l’AA effectivement perçue
au moment du calcul de l’indemnité journalière de l’AI mais également à des
augmentations
ultérieures
auxquelles
l’assurance-accidents
aurait
procédé
conformément à l’article 23 alinéa 7 OLAA [Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung (IVG), 3ème éd. 2014, ad Art. 24, § 2 et la référence].
Lorsque la dernière activité lucrative exercée par l'assuré sans restriction due à des
raisons de sa santé remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu
que l'assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s'il
n'était pas devenu invalide (art. 21 al. 3 RAI). Tant pour la fixation initiale du revenu
déterminant que pour l’adaptation, seules les augmentations de salaires généralement
admises dans la dernière activité exercée à plein temps (par exemple, l’augmentation
de salaire ordinaire dans le cadre d’une classe de traitement, les allocations de
renchérissement, etc.) peuvent être prises en compte. Ces augmentations de salaires
doivent résulter d’indications de l’ancien employeur. Si l’ancien employeur n’existe
plus, ou s’il ne donne pas d’indications utiles à cet égard, l’adaptation peut également
être opérée sur la base des conditions salariales d’entreprises analogues ou de
statistiques de salaires. En revanche, ne sont pas à retenir les possibilités
d’avancement théoriques dont la personne assurée aurait pu se prévaloir si elle n’était
pas devenue invalide. Le revenu déterminant jusqu’ici de la personne assurée reste
inchangé ou n’est pas adapté si l’employeur n’a pas accordé d’augmentations de
salaires ou a procédé à des réductions de salaires (ch. 3049 à 3051 CIJ ou circulaire
concernant les indemnités journalières de l’assurance-invalidité édictée par l’Office
fédéral des assurances sociales). Pour ce faire, on peut dans les grandes lignes
appliquer les mêmes règles que lors de la détermination du revenu d’invalide (recte :
de valide) dans le cadre de l’évaluation du droit à la rente et se fonder sur les données
de l’Office fédéral de la statistique [Valterio Michel, Droit de l’assurance-vieillesse et
survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Commentaire thématique, 2011,
p. 526, no 1982, n. 2483 qui comporte les références à l’arrêt paru à SVR 2008 IV Nr.
4 p. 9 et à l’arrêt I 475/01 du 13 juin 2003]. Le revenu à la base de la fixation de
l’indemnité journalière au sens de l’article 21 alinéa 3 RAI correspond en principe au
revenu de valide dans le cadre de l’évaluation du taux d’invalidité selon l’article 16
LPGA. Lors de l’appréciation du perfectionnement professionnel, il convient cependant
de ne pas poser d’exigences trop sévères car l’indemnité journalière ne constitue pas
une prestation durable. L’examen de cette question doit tenir compte d’une évolution
professionnelle présumée. En cas de recours aux statistiques, les tables de l’Enquête
suisse sur la structure des salaires par régions peuvent être utilisées afin de mieux
prendre en considération les circonstances économiques concrètes (Meyer/Reichmuth,
op. cit., ad art. 23, § 4 qui citent les deux références précitées).
Le revenu de valide est celui que l’assuré en bonne santé aurait effectivement perçu.
Ce revenu doit être déterminé aussi concrètement que possible. Sont déterminantes
les perspectives que l’assuré aurait eues, compte tenu de ses capacités
professionnelles et des circonstances personnelles ainsi que de son évolution
professionnelle, s’il existe suffisamment d’éléments concrets à cet égard (fréquentation
de cours, suivi d’études, etc…). Dans le cadre de l’examen d’un éventuel
perfectionnement professionnel, des conclusions relatives à l’évolution qui se serait
produite sans la survenance de l’atteinte à la santé peuvent, selon les circonstances,
être tirées d’une qualification professionnelle particulière de l’assuré devenu invalide.
Selon la jurisprudence en effet, la manière dont la situation professionnelle et lucrative
évolue après la survenance de l’invalidité peut être prise en compte afin d’éclaircir la
question du revenu qui aurait probablement été réalisé sans atteinte à la santé. Etant
donné qu’en principe, l’assuré en bonne santé aurait poursuivi son activité habituelle,
le gain de valide est souvent fixé sur la base du dernier revenu que celui-ci a touché,
puis adapté au renchérissement et à l’évolution nominale des salaires. Si les
circonstances concrètes ne permettent pas de déterminer de manière suffisamment
précise le salaire réalisé sans l’atteinte à la santé, il convient alors de se référer à des
valeurs moyennes d’expérience. Il ne peut toutefois être procédé à l’évaluation de
l’invalidité sur la base de ces valeurs qu’en considération d’éléments personnels et
professionnels déterminants pour la question de la rémunération dans le cas concret
(SVR 2008 IV Nr. 4 p. 9). A teneur de l’arrêt 9C_797/2012 du 25 mars 2013 sous
considérant 3.2, s'il est vrai que l'indemnité de base au sens de l'article 23 alinéa 1 LAI
correspond en principe au quatre-vingts pour cent du revenu que l'intéressé percevait
pour la dernière activité exercée sans restriction due à des raisons de santé, le
système réglementaire a prévu des aménagements spécifiques pour tenir compte
d'une probable évolution de la rémunération de référence en cas d'écoulement du
temps. Ainsi, l'article 21 alinéa 3 RAI permet de se fonder sur le salaire que l'assuré
aurait obtenu dans la même activité tout de suite avant la réadaptation s'il n'était pas
devenu invalide, lorsque cette dernière activité exercée sans restriction due à des
raisons de santé (teneur en vigueur depuis 2012) ou pleinement exercée (formulation
jusqu'en 2011) remonte à plus de deux ans. La modification - prouvée au degré de la
vraisemblance prépondérante - du taux d'occupation doit ainsi être prise en compte
pour le calcul de l'indemnité journalière.
Le revenu déterminant est converti en revenu journalier. Il est calculé de la façon
suivante : pour les assurés payés à l'heure, le dernier salaire horaire touché sans
diminution due à la maladie est multiplié par le nombre d'heures de travail effectuées
durant la dernière semaine de travail normal, puis multiplié par cinquante-deux. Un
treizième salaire mensuel s'ajoute le cas échéant au salaire annuel ainsi obtenu. Le
produit obtenu est ensuite divisé par trois cent soixante-cinq (art. 21bis al. 3 let. b RAI).
Si un assuré peut démontrer que, sans la survenance de l'invalidité, il aurait entrepris
durant la période de réadaptation une autre activité lucrative que celle exercée en
dernier lieu sans restriction due à des raisons de santé, l'indemnité journalière est
calculée d'après le revenu qu'il aurait pu obtenir avec cette nouvelle activité (art. 21bis
al. 5 RAI). Durant la réadaptation, un examen a lieu d'office tous les deux ans pour
établir si le revenu déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière s'est modifié
(art. 21sexies RAI). Etant donné que, dans le cadre de l’application de l’article 21bis
alinéa 5 RAI, seule la probabilité d’un changement pour une autre activité
professionnelle (mieux rémunérée) - sans la survenance de l’invalidité et durant la
période de réadaptation - est désormais exigée, la jurisprudence parue à la AHI-Praxis
1999 218 est dépassée, en ce sens que la modification déterminante du taux d’activité
pendant la réadaptation doit être établie au degré de la vraisemblance prépondérante.
Ne sont également plus d’actualité l’arrêt I 6/96 et celui paru à la RCC 1966 p. 252 car
fondés sur les dispositions de la LAPG (Meyer/Reichmuth, op. cit., ad art. 23, § 5 et la
référence à l’arrêt 9C_94272009 du 15 mars 2010). Il ressort des considérants 3.3 et
4.3 de cet arrêt que selon l’article 21bis alinéa 5 RAI, l’exercice d’une autre activité que
la profession antérieure ne doit pas être établi au degré de la vraisemblance
prépondérante mais de la simple probabilité et que dans le cadre de l’application de
cette disposition règlementaire, est également déterminante une formation dont le
commencement après la survenance de l’atteinte à la santé peut être rendue probable.
Durant la réadaptation, un examen a lieu d'office tous les deux ans pour établir si le
revenu déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière s'est modifié (art. 21sexies
RAI). Si l'assuré exerce une activité lucrative pendant sa réadaptation, l'indemnité
journalière est réduite dans la mesure où, ajoutée au revenu de cette activité, elle
dépasse le gain déterminant selon les articles 21 à 21quinquies (art. 21septies al. 1,
1ère phrase RAI). Pour la réduction de l'indemnité journalière, c'est le revenu obtenu par
l'assuré pour l'activité déployée durant la réadaptation qui doit être pris en compte.
Pour les salariés, ce revenu est le salaire déterminant au sens de l'article 5 LAVS et
pour les indépendants, le revenu sur lequel des cotisations sont prélevées en vertu de
la LAVS (art. 21septies al. 2 RAI).
2.2 En l’occurrence, il n’est pas contesté que X_________ a débuté avant l’accident
du 5 novembre 2009 et terminé avec succès après cet accident une formation de
contremaître. Il ne s’agit pas ici d’une possibilité d’avancement théorique tel qu’évoqué
au chiffre 3050 CIJ. En outre, il ressort clairement des arrêts exposés ci-dessus que ce
perfectionnement professionnel et l’augmentation salariale qui en découle doivent être
pris en compte dans le calcul de l’indemnité journalière de l’AI dès le 1er décembre
2012, soit au titre de l’article 21 alinéa 3 RAI s’il est retenu que l’activité de
contremaître constitue la même activité que celle de charpentier exercée avant
l’accident, soit en vertu de l’article 21bis alinéa 5 RAI si la profession de contremaître
est assimilée à une autre activité que celle, accoutumée, de charpentier.
Il convient de relever au sujet de l’article 21 alinéa 3 RAI que la condition de l’intervalle
de deux ans au moins entre l’exercice sans restriction due à des raisons de santé de la
dernière activité lucrative et l’époque immédiatement antérieure à la réadaptation est
remplie in casu, puisque cette activité a été exercée jusqu’à l’accident du 5 novembre
2009 et que les mesures professionnelles ont débuté le 1er décembre 2012. Certes, les
chiffres 3049 et 3051 CIJ insistent particulièrement sur les augmentations générales de
salaires, prévues dans le cadre d’une classe de traitement ou liées au
renchérissement. La Caisse a fait mention de cet aspect dans ses remarques,
annexées à sa détermination du 19 novembre 2014, sur les articles de loi précités.
Selon la jurisprudence toutefois, l’évolution professionnelle présumée de la personne
assurée doit être pleinement considérée dans la détermination du revenu à la base du
calcul de l’indemnité journalière de l’AI, au même titre qu’elle l’est dans l’évaluation du
revenu de valide au sens de l’article 16 LPGA. La position de la Caisse, qui a estimé
dans son courriel du 10 octobre 2013 que ces deux activités n’étaient pas les mêmes
et refusé de recourir à l’article 21 alinéa 3 RAI puis, dans son message du 23 janvier
2014 et son écriture du 25 novembre suivant, a douté que lesdites activités fussent
différentes et conclu implicitement à la non-application de l’article 21bis alinéa 5 RAI au
cas d’espèce, est ainsi contradictoire et insoutenable. Enfin, contrairement à ce que la
Caisse a semblé soutenir dans les remarques susmentionnées, le fait que ces deux
dispositions soient rédigées au conditionnel et sous-entendent qu’en raison de son
invalidité, l’assuré n’a en fin de compte pas pu obtenir le revenu tiré de la même ou
d’une autre activité que la profession habituelle, n’empêche pas leur application dans
le cas présent. Le recourant ne saurait en effet être prétérité par le fait que l’activité
visée par le perfectionnement professionnel entrepris avant la survenance de l’atteinte
à la santé se révèle compatible, à tout le moins partiellement semble-t-il, avec les
séquelles accidentelles et que celui-ci perçoit actuellement un revenu en exerçant
l’activité de contremaître auprès de son employeur, à un taux d’occupation réduit et en
parallèle avec le suivi d’une formation de maître charpentier et en gestion d’entreprise
financée par l’assurance-invalidité. Conformément à l’article 21septies alinéa 1 RAI et
aux explications y relatives fournies par la Caisse dans son préavis du 1er octobre
2014, ce revenu a d’ailleurs justifié une réduction de l’indemnité journalière de l’AI.
Par conséquent, c’est bien le salaire horaire de 35 fr. 40, tiré de cette activité de
contremaître depuis le 1er janvier 2011 jusqu’en juillet 2013 en tout cas, qui doit être
retenu dans le calcul de l’indemnité journalière de l’AI. Au demeurant, tel qu’expliqué
par la CNA à l’assuré le 27 janvier 2011 puis à la Caisse le 14 mai 2013, l’indemnité
journalière de l’AA a, par le biais de l’article 23 alinéa 7 OLAA, également été fixée sur
la base de ce salaire-là. L’augmentation salariale de 31 fr. 35 à 35 fr. 40, soit de
4 fr. 05, était en effet supérieure à dix pour cent. Ce salaire horaire de 35 fr. 40, repris
dans le calcul du revenu déterminant détaillé le 10 octobre 2013 par la Caisse, permet
d’aboutir aux montants suivants : 35 fr. 40 + 8.33% = 38 fr. 35 x 177.7 = 6814 fr. 80 par
mois ou 81 777 fr. 60 par an. Selon les tables précitées pour la fixation des indemnités
journalières AI en page 6, à un revenu mensuel de 6813 fr. et annuel de 81 760 fr.
correspondent un revenu journalier moyen de 224 fr. et une indemnité de base de
179 fr. 20 sans prestations pour enfant, les allocations familiales étant directement
versées par la caisse d’allocations familiales compétente. La feuille de calcul du 16 juin
2014, dans laquelle les dispositions légales topiques rappelées plus haut ont été
correctement appliquées, doit donc être modifiée comme suit : l’indemnité de l’AA de
196 fr. 70, toujours plus favorable que celle de l’AI de 179 fr. 20, est augmentée du
revenu journalier de 39 fr. 70 et aboutit à un montant de 236 fr. 40 dépassant de
12 fr. 40 le revenu journalier moyen de 224 fr., si bien que dite indemnité de 196 fr. 70
doit être diminuée de ces 12 fr. 40. En cas de versement de l’indemnité journalière à
l’employeur, le montant correspondant de 184 fr. 30 doit encore être augmenté de la
part patronale de 6.25% des cotisations sociales, soit à 195 fr. 80.
3. Partant, le recours est admis et la décision du 16 juin 2014 est réformée, en ce sens
que l’indemnité journalière à verser à l’employeur du recourant pour la période du
31 mai au 30 novembre 2014 se monte à 195 fr. 80 et non à 172 fr. 45. X_________,
qui a conclu dans son mémoire de recours à l’annulation de cette décision et à un
nouveau calcul de l’indemnité journalière de l’AI sur la base du revenu prévu à l’article
21bis alinéa 5 RAI, obtient donc entièrement gain de cause.
Il sied de préciser qu’au moment où les mesures professionnelles ont débuté, soit dès
le 1er décembre 2012, le recourant réalisait déjà ce salaire horaire de contremaître de
35 fr. 40. Les décisions des 22 mai et 31 juillet 2013 portant sur les indemnités
journalières octroyées du 1er décembre 2012 au 30 mai 2014 se fondent toutefois sur
le salaire de charpentier de 31 fr. 35. Lesdits prononcés étant en force de chose
décidée et ne constituant pas l’objet du présent litige, la Cour ne peut les réformer
dans le sens qui précède. Ces décisions peuvent toutefois faire l’objet d’une demande
de reconsidération selon l’article 53 alinéa 2 LPGA, qu’il est loisible au recourant
d’adresser à l’intimé. Enfin, si les mesures professionnelles ont été prolongées au-delà
du 30 novembre 2014, la Caisse serait alors tenue, comme l’article 21sexies RAI le lui
enjoint, de réexaminer d’office le cas de l’assuré (cf. arrêt précité 9C_797/2012 consid.
3.3).
4.1 Une partie représentée par un conseil employé auprès d’une assurance de
protection juridique a également droit à une indemnité pour ses dépens (ATF 126 V 11
consid. 2, 122 V 278, VSI 1997 p. 33). Toutefois, une indemnisation distincte d'avocats
employés par des associations d'une part et d'avocats exerçant leur métier en
profession libérale d'autre part n'est pas arbitraire (SVR 1999 IV Nr 28). Dans le cadre
d'un recours de droit public, il n’a pas été jugé arbitraire de traiter différemment le statut
d'avocat indépendant de celui d'avocat employé par une assurance de protection
juridique, au motif que ce dernier profite de l'infrastructure de l'assurance et de sa
possibilité de faire de la publicité, qu'il est dédommagé de manière approprié pour son
travail et que la société reçoit pour ses prestations des primes des assurés (ATF 120 Ia
169).
4.2 Les frais, arrêtés à 500 fr. sur le vu principalement des principes de la couverture
des frais et de l’équivalence des prestations, sont donc intégralement mis à la charge
de l’intimé qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI, art. 81bis al. 2 et 89 al. 1 LPJA). Partant,
l’avance de 500 fr. que X_________ a versée le 9 septembre 2014 lui sera
remboursée.
Le recourant a droit à des dépens qui, vu l’issue de la cause, seront supportés par
l’intimé (art. 81bis al. 2 et 91 al. 1 et 2 a contrario LPJA, art. 27 al. 1 et 40 al. 1 LTar).
M_________ qui a défendu les intérêts de X_________ peut être assimilés à une
assurance de protection juridique. M_________ a produit en la cause un bref recours,
une courte détermination et un courrier ainsi qu’une vingtaine de copies relativement à
une question litigieuse peu fréquente et assez technique. Les dépens réduits pour le
travail fourni par M_________ peuvent ainsi être fixés à un montant forfaitaire de
400 fr., TVA comprise (art. 27 al. 5 LTar).
Prononce
Le recours est admis et la décision du 16 juin 2014 est réformée, en ce sens que
l’indemnité journalière à verser à l’employeur de X_________ pour la période du
31 mai au 30 novembre 2014 se monte à 195 fr. 80.
Les frais, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de l’Office AI.
L’Office AI versera à X_________ des dépens de 400 francs.
Sion, le 18 août 2015