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JUGEMENT DU 8 JUILLET 2021
Tribunal cantonal du Valais
Cour pénale II
Composition : Bertrand Dayer, président, Jean-Pierre Derivaz, juge, et Elisabeth Jean,
juge suppléante ; Yves Burnier, greffier ;
en la cause
Office régional du ministère public du Valais central ,
contre
Z_________ , fils de A_________ et B_________, né le xxx à C_________ D_________,
ressortissant
D_________,
célibataire,
employé
domestique,
domicilié
chez
B_________, prévenu appelant.
(infractions à la Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [LEI])
appels contre les jugements des 12 décembre 2018 et 5 juin 2019 du juge du district de
F_________
Procédure
A.
A.a Interpellé par la Police cantonale à la suite d’un contrôle fixe de circulation routière ,
Z_________, qui faisait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse enregistrée dans le
système d’information central sur la migration (ci-après : système SYMIC), a été
dénoncé au Ministère public.
Après avoir pris connaissance des actes de la procédure préliminaire et des différentes
décisions administratives et judiciaires prises à l’encontre de l’intéressé, la représentante
du ministère public a prononcé une ordonnance pénale le 27 juillet 2018. Elle a reconnu
Z_________ coupable de violation à la Loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let.
b LEtr) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à 10 fr. l'unité,
avec sursis pendant 3 ans, peine entièrement complémentaire à celle prononcée par le
Tribunal cantonal le 19 juin 2017.
Le 8 août 2018, le prévenu a formé opposition à ce prononcé. Le 4 septembre 2018, la
représentante du Ministère public a engagé l'accusation devant le juge du district
F_________ (ci-après : juge de district), en spécifiant que l'ordonnance pénale tenait
lieu d'acte d'accusation.
Par ordonnance du 16 octobre 2018 de la Chambre pénale du Tribunal cantonal, la
demande de récusation formée par Z_________ à l’endroit du magistrat précité a été
déclarée irrecevable.
A.b Statuant le 12 décembre 2018, le juge de district a prononcé le dispositif suivant
(dos. xxx5) :
condamné à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 10 francs,
peine complémentaire à celle prononcée le 19 juin 2017.
frais de jugement (500 fr.), sont mis à la charge de Z_________.
A.c Contre ce jugement, expédié le 15 janvier 2019, le prévenu a interjeté appel par
déclaration du 4 février suivant, en concluant à son admission et à l’annulation du
jugement querellé (dos. TCV xxxX2).
Par décision du 13 mars 2019, la demande de récusation formée contre le président de
la Cour de céans a été rejetée.
B.
B.a Sur demande du Service cantonal de la population et des migrations (ci-après :
SPM), la Police cantonale a procédé au contrôle de la présence de Z_________ sur sol
helvétique le 13 décembre 2018. Ce dernier a été interpellé au domicile de sa maman,
à E_________, écroué au centre de détention administrative LMC de G_________(ci-
après : centre LMC) et dénoncé au Ministère public.
Après avoir pris connaissance des actes de la procédure préliminaire, la représentante
du ministère public a prononcé une ordonnance pénale le 7 janvier 2019. Elle a reconnu
Z_________ coupable de violation à la Loi fédérale sur les étrangers (art. 115 al. 1 let.
a et b LEtr), l'a condamné à une peine privative de liberté de 25 jours et a révoqué le
sursis prononcé par le Tribunal cantonal le 19 juin 2017.
Le 12 janvier 2019, le prévenu a formé opposition à ce prononcé.
B.b Sur nouvelle demande du SPM, Z_________ a été à nouveau interpellé au domicile
de sa maman par la Police cantonale le 8 mars 2019 et écroué au centre LMC, avant
d’être dénoncé au Ministère public.
B.c Le 15 mars 2019, la représentante du Ministère public a engagé l'accusation devant
le juge de district. L'acte d’accusation dressé à l’encontre de Z_________ retient les
infractions de délit à la Loi fédérale sur les étrangers, voire de délit à la Loi fédérale sur
les étrangers et l’intégration (LEI ; RS 142.20) - nouvelle dénomination de la loi fédérale
sur les étrangers (aLEtr) entrée en vigueur au 1er janvier 2019 - (entrée illégale [art. 115
al. 1 let. a aLEtr, voire 115 al. 1 let. a LEI] et séjour illégal [art. 115 al. 1 let. b aLEtr, voire
115 al. 1 let. b LEI]).
B.d Statuant le 5 juin 2019, le juge de district a prononcé le dispositif suivant (dos. xxx1):
et b LEI), est condamné à une peine privative de liberté de 20 (vingt) jours.
25 jours-amende à 10 fr. le jour est mise à exécution.
frais de jugement (600 fr.), sont mis à la charge de Z_________.
B.e Contre ce jugement, expédié le 12 juin 2019, le prévenu a interjeté appel par
déclaration du 2 juillet suivant, en concluant à son admission et à l’annulation du
jugement querellé (dos. TCV XXX3).
C.
En application du principe de l’unité de procédure (art. 29 al. 1 let. a CPP), les
causes XXX2 et XXX3 ont été jointes par ordonnance présidentielle du 9 mars 2021 pour
être jugées conjointement.
D.
Par courrier du 5 juillet 2021, les procureurs en charge des dossiers ont invité
l'autorité compétente à rejeter les appels, tout en demandant à ce que le prévenu soit
condamné à une peine privative de liberté ferme de 50 jours.
Aux débats, tenus le 6 juillet 2021, le prévenu a maintenu les conclusions de ses
déclarations d'appel.
SUR QUOI LA COUR
I. Préliminairement
1.
Les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de
la procédure sont susceptibles de faire l'objet d'un appel en vertu de l'article 398 al. 1
CPP.
1.1
1.1.1 La partie qui entend faire appel annonce l'appel au tribunal de première instance
par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours à compter
de la communication du jugement (art. 399 al. 1 CPP). Lorsque le jugement motivé est
rédigé, le tribunal de première instance transmet l'annonce et le dossier à la juridiction
d'appel (art. 399 al. 2 CPP). La partie qui annonce l'appel adresse une déclaration
d'appel écrite à celle-ci dans les 20 jours à compter de la notification du jugement motivé
(art. 399 al. 3 CPP). La communication du jugement de première instance implique donc,
premièrement, la notification du jugement au sens étroit, secondement, celle du
jugement motivé. Cela étant, si la juridiction de première instance notifie directement aux
parties un jugement motivé sans leur avoir au préalable signifié le dispositif, l'annonce
d'appel devient sans portée et n'apparaît plus obligatoire (arrêt 6B_444/2011 du 20
octobre 2011 consid. 2.5, in SJ 2012 I p. 268; ATF 138 IV 157 consid. 2.2).
1.1.2 A l’issue des débats de première instance qui se sont tenus le 12 décembre 2018,
le juge de district a pris acte de la renonciation du prévenu au prononcé public du
jugement et a, le 15 janvier 2019, expédié le jugement motivé, sans envoi préalable d'un
dispositif. L’appelant a adressé au Tribunal cantonal sa déclaration d’appel le 4 février
2019, soit dans le délai de 20 jours courant depuis la notification du jugement, intervenue
le 16 janvier 2019 au plus tôt. L’appel a donc été formé en temps utile et dans les formes
prescrites (art. 399 al. 3 et 4 CPP), en sorte qu’il est recevable.
Quant au jugement du 5 juin 2019 rendu par le même magistrat, également d’emblée
motivé, il a été expédié au prévenu le 12 juin 2019 et reçu au plus tôt le lendemain.
Remise à la poste le 2 juillet suivant, la déclaration d'appel a été adressée dans le délai
de l’article 399 al. 3 CPP. L’appel, formé en temps utile et dans les formes prescrites
(art. 399 al. 4 CPP), est, partant, recevable.
Pour le surplus, la cause ressortit, sous l’angle de la compétence matérielle, à la Cour
de céans (cf. art. 21 al. 1 let. a CPP et 14 al. 1 LACPP).
1.2
1.2.1
L'appel a un effet dévolutif complet. La juridiction d'appel dispose d'un plein
pouvoir d'examen, en faits et en droit (art. 398 al. 2 et 3 CPP; KISTLER VIANIN,
Commentaire romand, 2ème éd., 2019, n. 11 ad art 398 CPP et n. 6 ad art. 402 CPP), en
sorte qu’elle peut s'écarter des constatations de première instance sans ordonner de
nouvelles mesures d'instruction (arrêt 6B_182/2012 du 19 décembre 2012 consid. 2.2).
Ce libre pouvoir d’examen prévaut également en matière de mesure de la peine (arrêt
6B_356/2012 du 1er octobre 2012 consid. 3.5; EUGSTER, Commentaire bâlois, 2éme éd.,
2014, n. 1 ad art. 398 CPP). Quant à l'obligation de motiver tout prononcé découlant de
l’article 81 al. 3 CPP, elle n'exclut pas une motivation par renvoi aux considérants du
jugement attaqué (art. 82 al. 4 CPP), dans la mesure où la juridiction d'appel le confirme
et se rallie à ses considérants et qu'aucun grief pertinent n'est précisément élevé contre
telle partie de la motivation de l'autorité inférieure (MACALUSO, Commentaire romand, n.
15 et 16 ad art. 82 CPP ; STOHNER, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 82 CPP).
1.2.2
En l’espèce, l'appelant, qui, en substance, se plaint de l’illégalité, voire de la
nullité de la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prononcée à son encontre le 22
octobre 2012, estime ne pas tomber sous le coup de l’article 115 al. 1 let. b aLEtr,
respectivement de l’article 115 al. 1 let. a et b LEI.
II. Statuant en faits
2.
Les faits retenus dans les jugements dont appel ne sont pas remis en discussion
par l’appelant. Ils peuvent être repris et complétés de la façon suivante.
2.1
2.1.1
Ressortissant D_________ âgé de xxx ans, Z_________ est arrivé en Suisse
à l’âge de trois ans. Sa langue maternelle est le français, mais il parle également
D_________, langue qu’il ne maîtrise toutefois pas très bien à l’écrit. Célibataire, il n’a
pas d’enfants. Il n’exerce aucune activité lucrative, hormis la rédaction de quelques
lettres juridiques et administratives pour des personnes de sa connaissance, activité qui
lui a procuré, selon ses dires, environ 50 000 fr. depuis 2013. Pour le surplus, il vit grâce
à l’aide de sa mère, B_________, domiciliée à E_________, qui le loge et le nourrit sans
contrepartie lorsqu’il est en Suisse. Il n’a pas de fortune (dos. XXX2 R. 13 p. 111 ; dos.
XXX3 R. 12 p. 17, R. 11 p. 115, R. 3 p. 164).
Il a une tante qui vit dans le sud de D_________ (dos. XXX3 R. 4 p. 114)
2.1.2
Z_________ figure au casier judiciaire suisse pour avoir été condamné, par
jugement du tribunal cantonal du Valais du 19 juin 2017, à une peine pécuniaire de 25
jours-amende, avec sursis pendant 3 ans, pour séjour illégal (art. (115 al. 1 let. a LEtr)
et délit contre la loi fédérale sur les armes (art. 33 al. 1 LArm).
2.2
2.2.1
Par décision du 22 octobre 2012, l’ancien Office fédéral des migrations (ODM),
devenu le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) depuis le 19 septembre 2014 (cf. la
page
internet
de
l’administration
fédérale
à
l’adresse
https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-54537.html),
a prononcé une décision d’interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein sans
autorisation expresse à l’encontre d’Z_________, valable pour une durée de dix ans,
soit jusqu’au 21 octobre 2022, pour atteinte et mise en danger de la sécurité et de l’ordre
public suisse en raison de ses nombreuses condamnations pénales tant en Suisse entre
1995 et 2002, notamment pour crime et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants
(LStup), qu’à l’étranger en 2008 (dos. XXX2 p. 44 à 45).
Cette décision, qui a été prononcée sous la commination expresse des peines prévues
à l’article 115 aLEtr, précisait qu’elle était valable sans signature. Elle prévoyait le retrait
de l’effet suspensif d’un éventuel recours élevé à son encontre et indiquait la possibilité
d’adresser un recours dans les trente jours au Tribunal administratif fédéral (ci-après :
TAF) sur la base des articles 47 PA, ainsi que 31 et 33 let. d LTAF. Elle a été notifiée à
Z_________ le 21 janvier 2013, selon accusé de réception établi le même jour (dos.
XXX2 p. 46).
2.2.2
Ce dernier a interjeté un recours au TAF le 5 février 2013 contre la décision
d’interdiction d’entrée prononcée à son endroit. Par décision incidente du 12 juillet 2013,
le TAF a restitué l’effet suspensif au recours dirigé contre la décision de l’ODM du 22
octobre 2012 (dos. XXX2 p. 65 à 68), avant de le déclarer irrecevable par arrêt du 13
janvier 2014 pour défaut de versement de l’avance de frais requise (dos. XXX2 p. 69 à
71).
2.2.3
Le 23 novembre 2018, Z_________ a demandé la révision de l’arrêt précité,
demande déclarée irrecevable par arrêt du TAF du 11 décembre 2018 (dos. XXX3 p.
136).
Quant à sa demande du même jour tendant au réexamen de la décision d’interdiction
d’entrée prononcée à son encontre le 22 octobre 2012, elle a fait l’objet d’un refus
d’entrer en matière prononcé le 4 mars 2019 par le SEM, qui a estimé que les conditions
d’un tel réexamen n’étaient pas remplies en la personne de Z_________, lequel n’avait
pas invoqué et encore moins prouvé l’existence de faits nouveaux importants et décisifs
quant à une éventuelle modification notable de sa situation depuis le prononcé de la
mesure d’éloignement précitée (dos. XXX3 p. 133 à 141).
Au terme de cette même décision, le SEM a rejeté la requête de Z_________ visant la
suspension de l’interdiction d’entrée en Suisse du 22 octobre 2012.
2.3 Nonobstant cette décision d’interdiction d’entrée, Z_________ est demeuré en
Suisse.
2.3.1
Il a été interpellé une première fois au domicile de sa mère le 18 janvier 2013
puis a rallié D_________ le 23 janvier suivant.
Au bénéfice d’un sauf-conduit d’une durée de validité de trois jours, il est revenu en
Suisse au début du mois d’avril 2013, mais n’a pas regagné son pays d’origine à
l’échéance de son autorisation de séjour. Il a été arrêté au domicile de sa mère le 15 mai
2013 (dos. XXX2 p. 18 et 19) et détenu au centre LMC du 15 au 22 mai 2013, date à
laquelle il a été conduit en gare de H_________ et mis dans un train pour D_________
(dos. XXX2 R. 2 p. 4). Par jugement du 19 juin 2017, il a été reconnu coupable,
notamment, d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEtr pour avoir séjourné illégalement en
Suisse à l’échéance de la durée de validité du sauf-conduit et a été condamné à une
peine pécuniaire de 25 jours-amende, à 10 fr. le jour, sous déduction des 13 jours de
détention subie avant renvoi (dos. XXX2 p. 33 ss).
Suite à ce renvoi et selon ses propres déclarations, Z_________ est demeuré un mois
et demi en D_________, avant de revenir en Suisse à la faveur d’un nouveau sauf-
conduit d’une durée de validité de 3 ou 4 jours (dos. XXX2 R. 2 p. 4). Cette dernière
affirmation n’est pas crédible, puisque, selon les informations fournies par le SEM sur
interpellation du Tribunal de céans, à l’exception d’un sauf-conduit octroyé par décision
du 21 février 2013, dont la validité arrivait à échéance le 7 mars 2013 (dos. XXX2 p. 50),
aucun autre document de cette sorte ne lui a été délivré (email du SEM du 8 juin 2021).
Expressément interpellé aux débats d’appel sur ce point, l’intéressé a déclaré ne pas se
souvenir de la date exacte à laquelle il était revenu en Suisse en juillet 2013. A défaut
de l’existence
au
dossier
d’un sauf-conduit
et compte tenu des
déclarations
approximatives de Z_________ sur cette question, la date précise de son retour dans
notre pays ne peut être arrêtée. En particulier, il n’est pas possible de dire si celui-ci, qui
est intervenu dans le courant de la première moitié du mois de juillet 2013, l’a été avant
ou après le 12 juillet 2013, date à laquelle a été restitué l’effet suspensif au recours formé
contre la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prononcée à son encontre.
Depuis ce retour, Z_________ est demeuré en Suisse jusqu’à son interpellation du 2
avril 2017 (dos. XXX2 R. 2 p. 4).
2.3.2
Ce jour-là, alors qu’il circulait au volant du véhicule XXX4 sur la route
I_________, de E_________ en direction de J_________, il a fait l’objet d’un contrôle
d’usage par la police cantonale au cours duquel il s’est avéré qu’il était sous le coup
d’une interdiction d’entrée en Suisse, enregistrée dans le système SYMIC.
2.3.3
Sur décision du SPM du 26 septembre 2018, approuvée le 27 septembre 2018
par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après : la Cour de droit public),
Z_________ a été placé en détention administrative au centre LMC et son renvoi de
Suisse a été ordonné, renvoi exécuté deux jours plus tard, soit le 28 septembre suivant
(dos. XXX3 p. 6 ss et p. 12).
Par écriture du 28 novembre 2018, Z_________ a requis la reconsidération de l’arrêt de
la Cour de droit public du 27 septembre 2018, demande qui a été déclarée irrecevable
par arrêt du 4 décembre 2018 (dos. XXX3 p. 6 ss). Cette demande ayant été envoyée
depuis le domicile de sa mère, la Cour de droit public a, dans l’arrêt précité, attiré
l’attention de l’intéressé sur le risque encouru d’une interpellation par les forces
policières et douanières, suivie d’une nouvelle détention et d’une nouvelle décision de
renvoi, s’il avait bravé la décision d’interdiction d’entrée en Suisse.
2.3.4
Malgré cette mise en garde on ne peut plus claire, Z_________ a une nouvelle
fois été interpellé par les forces de l’ordre au domicile de sa maman le 13 décembre
Selon ses propres déclarations, l’intéressé était resté environ un mois en D_________
chez des connaissances après son renvoi du 28 septembre 2018, avant de regagner la
Suisse au début novembre 2018 déjà (dos. XXX3 R. 3 p. 16).
2.3.5
Par décision du SPM prise le jour même de cette interpellation, Z_________ a
été placé en détention administrative au centre LMC et son renvoi de Suisse a à nouveau
été ordonné (dos. XXX3 p. 19 ss et p. 21 ss), expulsion exécutée le 20 décembre suivant
(dos. XXX3 p. 111).
2.3.6
Les forces de l’ordre ont encore interpellé Z_________ au domicile de sa
maman le 8 mars 2019.
Ce dernier a indiqué, au cours de son interrogatoire, être resté quelques temps en
D_________ après son dernier refoulement et être revenu en Suisse auprès de sa mère
lorsqu’il n’a plus eu d’argent (dos. XXX3 R. 2 p. 114).
2.3.7
Le 8 mars 2019, le SPM a ordonné la mise en détention de Z_________ et a
prononcé son renvoi de Suisse (dos. XXX3 p. 125 ss et p. 129 ss).
Le dossier ne permet pas de déterminer si ce renvoi a été exécuté.
2.3.8
Interpellé par le juge de district lors des débats de première instance,
Z_________ a affirmé que, s’il était à nouveau renvoyé en D_________, il reviendrait en
Suisse, puisque, à ses yeux, la décision d’interdiction d’entrée prononcée à son encontre
est illégale (dos. XXX3 R. 4 p. 164).
2.3.9
Le 24 septembre 2020, le SPM a une nouvelle fois ordonné la mise en
détention de Z_________ et prononcé son renvoi de Suisse, expulsion exécutée le 29
septembre suivant.
III. Considérant en droit
3.
L’appelant se plaint de ses condamnations à titre de l’article 115 al. 1 let. b aLEtr,
respectivement de l’article 115 al. 1 let. a et b LEI.
En substance, et à bien le comprendre, il se prévaut de sa qualité de ressortissant d’un
État membre de la Communauté européenne pour contester la légalité de la décision
d’interdiction d’entrée sur notre territoire prise à son encontre le 22 octobre 2012,
décision sur laquelle s’est fondé le premier juge pour prononcer les condamnations
querellées. Il invoque, en sus, la nullité de cette décision d’interdiction en raison de
l’absence de toute signature, d’une indication erronée de la voie de droit et du caractère
irrégulier de sa notification. Par contre, il ne discute la réalisation des éléments
constitutifs de ces infractions que pour contester que le séjour sans autorisation d’un
ressortissant d’un État membre de la Communauté européenne puisse fonder une action
pénale en vertu des dispositions précitées.
3.1
3.1.1
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une révision de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr ; RO 2007 5437), devenue la loi sur les étrangers
et l'intégration (LEI ; RO 2017 6521). Selon l’article 126 al. 4 LEI, les dispositions pénales
de la nouvelle loi ne s’appliquent aux infractions commises avant son entrée en vigueur
que lorsqu’elles sont plus favorables à leur auteur, ce qui n’est pas le cas de l’article 115
al. 1 let. a et b LEI, dont la teneur n’a pas été modifiée à l’occasion de la révision. Il sera
donc fait application de cette disposition dans sa version en vigueur au moment des faits
litigieux, ceux-ci s’étant déroulés à la fois sous l’empire de l‘ancien et du nouveau droit.
La Cour de céans se référera cependant en priorité à la LEI dans le présent arrêt, chaque
fois que la teneur des dispositions pertinentes est identique dans la version révisée de
la loi.
3.1.2
Selon l’article 115 al. 1 LEI, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au
plus ou d’une peine pécuniaire quiconque : (let. a) contrevient aux dispositions sur
l’entrée en Suisse, (let. b) séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration
de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé, (let. c) exerce une
activité lucrative sans autorisation, (let. d) entre en Suisse ou quitte la Suisse sans
passer par un poste frontière autorisé.
L'étranger qui entre en Suisse malgré une mesure d'éloignement prononcée contre lui
(art. 5 al. 1 let. d LEI) est punissable pour entrée illégale en Suisse en application de
l'article 115 al. 1 let. a LEI (arrêt 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.2). Une
interdiction d’entrée prononcée à l’encontre d’un étranger qui a attenté à la sécurité et à
l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger en vertu de l’article 67
al. 2 let. a LEI est une mesure d’éloignement au sens de l’article 5 al. 1 let. d LEI (PRIULI,
in Migrationsrecht, Kommentar, 2019, n. 6 ad art. 5 LEI ; NGUYEN, Code annoté de droit
des migrations, Vol. II : Loi sur les étrangers, 2017, n. 39 ad art. 5 LEtr). Un telle
interdiction d'entrée vise à empêcher l'entrée ou le retour en Suisse d'un étranger dont
le séjour dans notre pays est indésirable. Elle ne peut cependant pas se substituer à une
mesure d'éloignement. Les effets d'une interdiction d'entrée en Suisse ne se déploient
ainsi qu'à partir du moment où l'étranger se trouve en dehors du territoire suisse (arrêt
6B_173/2013 précité consid. 2.3 et les références). Ainsi, lorsqu’une telle décision n’est
pas couplée avec une mesure d’éloignement telle le renvoi ou l’expulsion, elle ne rend
pas le séjour illégal si l’intéressé a un droit de séjour fondé sur une autre disposition
(SAUTHIER, Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers, 2017, n.
19 ad art. 115 LEtr). Seul le séjour subséquent au renvoi ou à l’expulsion de notre pays
devient alors non autorisé et, partant, illégal au sens de l’article 115 al. 1 let. b LEI. Une
durée d'au moins 24 heures est nécessaire, quelques heures ne suffisant pas à rendre
punissable la présence non autorisée en Suisse (ZÜND, in Migrationsrecht, Kommentar,
2019, n. 7 ad art. 115 LEI ; SAUTHIER, op. cit., n. 14 ad art. 115 LEtr).
3.1.3
3.1.3.1
Lorsque, comme dans le cas du non-respect d’une mesure d’éloignement
constitutive d’une violation de l’article 115 al. 1 let. a et b LEI, une décision administrative
est à la base de l’infraction pénale poursuivie, il est de jurisprudence que le juge pénal
peut examiner à titre préjudiciel la validité de cette décision. Une personne peut, en effet,
difficilement être sanctionnée pénalement pour avoir violé une décision illégale de
l’autorité (ATF 129 IV 246 consid. 2.1). Cet examen se détermine selon trois niveaux. En
l'absence de voie de recours contre la décision administrative, le juge pénal peut revoir
librement la décision quant à sa légalité, l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation
notamment. Lorsqu'un tribunal administratif s'est déjà prononcé, le juge pénal ne peut,
en revanche, en aucun cas revoir la légalité de la décision administrative. Enfin, si un tel
recours eût été possible mais que l'accusé ne l'ait pas interjeté ou que l'autorité saisie
n'ait pas encore rendu sa décision, l'examen de la légalité par le juge pénal est limité à
la violation manifeste de la loi et à l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation (arrêt
6B_601/2020 du 6 janvier 2021 destiné à publication et les références).
3.1.3.2
Aux termes de son article 2 al. 2, la LEI n'est applicable aux ressortissants des
Etats membres de la Communauté européenne que dans la mesure où l’Accord entre la
Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres,
d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) n'en
dispose pas autrement ou lorsque la LEI contient des dispositions plus favorables.
L'ALCP ne réglementant pas en tant que telle l'interdiction d'entrée d’un ressortissant
communautaire, c'est l'article 67 LEI qui est applicable. Selon l’alinéa 2 lettre a de cette
disposition, un étranger peut être interdit d'entrée en Suisse lorsqu’il a attenté à la
sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger. L’article 67
al. 2 let. a LEI doit toutefois être interprété en tenant compte des exigences spécifiques
de l'ALCP, plus particulièrement de celle découlant de l’article 5 par. 1 annexe I ALCP,
selon laquelle le droit conféré par cet accord de demeurer en Suisse ne peut être limité
que par des mesures d’ordre, de sécurité ou de santé publics. Conformément à la
jurisprudence rendue en rapport avec cette disposition, les limites posées au principe de
la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le
recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette
liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la
loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt
fondamental de la société. La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc
pas de conclure (automatiquement) que l'étranger constitue une menace suffisamment
grave pour l'ordre et la sécurité publics. Il faut procéder à une appréciation spécifique du
cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne
coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations
pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les
entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle et réelle et d'une certaine
gravité pour l'ordre public. L'évaluation de ce risque sera d'autant plus rigoureuse que le
bien juridique menacé est important. A cet égard, le Tribunal fédéral (ci-après : TF) se
montre particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur
les stupéfiants (ATF 139 II 121 consid. 5.3 et les arrêts cités ; arrêt 2C_344/2016 du 6
septembre 2016 consid. 4.2).
Par conséquent, il faut, pour faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de
l'article 67 al. 2 let. a LEI, que le ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP représente une
menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de
son droit de demeurer en Suisse au sens de l'article 5 par. 1 annexe I ALCP,
contrairement à un étranger ressortissant d'un pays tiers, qui n'a pas besoin d'avoir
atteint de manière grave l'ordre et la sécurité publics avant de pouvoir se voir interdire
d'entrée en Suisse sur la base du seul article 67 LEI (ATF 139 II 121 consid. 5.4). En
revanche, il n'y a aucune différence de traitement par rapport au prononcé d'une
interdiction d'entrée pour une durée supérieure à cinq ans, car l'article 67 al. 3 LEI
suppose une menace caractérisée qui va au-delà de la menace justifiant la perte du droit
de séjourner en Suisse au sens de l'ALCP (ATF 139 II 121 consid. 6).
3.1.4
Même s'il repose sur un fondement juridique erroné, un jugement passé en
force est revêtu de l'autorité de la chose jugée (cf. ATF 115 II 187 consid. 3b). En
revanche, tel n'est pas le cas d'un jugement nul, qui ne sortit aucun effet juridique (ATF
129 I 361 consid. 2.3).
La nullité d'un jugement ne peut être retenue qu'à titre exceptionnel, lorsqu'il est entaché
de vices particulièrement graves qui doivent être manifestes ou aisément
reconnaissables, et pour autant que la sécurité juridique ne soit pas sérieusement
compromise. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une
décision (ATF 138 II 501 consid. 3.1 ; 137 I 273 consid. 3.1 et les arrêts cités). Les
principaux motifs de nullité résident dans l'incompétence qualifiée (fonctionnelle ou
matérielle) de l'autorité ou la violation grossière de règles de procédure. Les violations
du droit d'être entendu sont en soi guérissables et n'entraînent en principe que
l'annulabilité de la décision viciée. La nullité doit cependant être retenue en cas d'atteinte
spécialement grave aux droits essentiels des parties (ATF 129 I 361 consid. 2.1; arrêt
5A_667/2018 du 2 avril 2019 consid. 4.2 et l'arrêt cité). Le fait d'utiliser la voie édictale
alors que ses conditions ne sont pas réalisées constitue un motif de nullité (ATF 136 III
571 consid. 6.3 ; 129 I 361 consid. 2.2), tout comme l'absence de notification d'une
décision : tant qu'un jugement n'a pas été communiqué, il est inexistant et n'entre pas
en force (ATF 141 I 97 consid. 7.1).
L'absence de notification doit être distinguée de la notification irrégulière, laquelle ne
constitue pas nécessairement une cause de nullité ; la protection des parties est
suffisamment réalisée lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette
irrégularité. Il convient donc d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la
partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et
a, de ce fait, subi un préjudice. Il s'impose de s'en tenir aux règles de la bonne foi, qui
imposent une limite à l'invocation d'un vice de forme (arrêt 4A_224/2017 du 27 juin 2017
consid. 2.3.2 et l’arrêt cité).
S’agissant plus particulièrement de l’acte administratif, il doit obéir à des conditions de
forme. Mais la violation de ces exigences ne conduit généralement pas à la nullité de
l’acte. Sont réservés les vices qui empêchent le destinataire de se rendre compte que
l’acte est une décision émanant d’une autorité, tel le défaut de la forme écrite ou de la
mention du nom de l’autorité (MOOR/POLTIER, Droit administratif, V. II : Les actes
administratifs et leur contrôle, 3ème éd., 2011, n. 2.3.4.4 p. 374 et 375). La signature de
la décision n’est une condition de validité de l’acte que si le droit applicable le prévoit
expressément (BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 367 ; CANDRIAN,
Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, n. 28 p. 20). Il est de
jurisprudence qu’une décision d’interdiction d’entrée est valable sans signature (arrêt F-
4405/2016 du 28 juin 2017 consid. 3 et les références).
3.1.5
La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst. féd., 14
par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro
reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large
(ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; 127 I 38 consid. 2a p. 40 s.). En tant que règle sur le
fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve
incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle
d'appréciation des preuves (sur la portée et le sens précis de la règle sous cet angle, cf.
ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 p. 351 s.), la présomption d'innocence signifie que le
juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si,
d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe
peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours
possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux
et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation
objective (arrêt 6B_763/2019 du 28 avril 2020 consid. 4.3.1).
3.2
3.2.1
L’appelant se prévalant tant de l’illégalité que de la nullité de la décision
d’interdiction d’entrée prise à son encontre le 22 octobre 2012, il convient d’examiner
ces questions à titre préjudiciel, le non-respect de cette mesure d’éloignement étant le
fondement de l’infraction pénale qui lui est reprochée.
3.2.1.1
Dès lors que le recours formé contre cette décision a été déclaré irrecevable
pour non-versement de l’avance requise par décision du TAF du 13 janvier 2014,
l’autorité de recours ne s’est pas prononcée sur le fond de la cause. L’examen de la
légalité de la décision administrative querellée par la Cour de céans est donc limité à la
violation manifeste de la loi et à l’abus manifeste du pouvoir d’appréciation, à l’instar de
ce qui est le cas lorsqu’un recours, bien que possible, n’a pas été interjeté. Aucune de
ces conditions ne sont toutefois remplies en l’espèce.
En particulier, l’appelant ne peut rien tirer de ce que, en sa qualité de ressortissant
D_________, il doit être mis au bénéfice de l’ALCP. Cet accord de libre circulation en
faveur des ressortissants des États membres de la Communauté européenne ne
réglementant pas l’interdiction d’entrée en Suisse d’un ressortissant communautaire,
c’est bien à l’aune de l’article 67 LEI qu’une telle mesure d’éloignement s’examine,
conformément à l’article 2 al. 2 LEI (cf. consid. 3.1.3.2 ci-dessus). L’ODM s’est donc
fondée à bon droit sur cette disposition dans sa décision du 22 octobre 2012. Il y a certes
une différence de traitement entre un ressortissant d’un Etat partie à l’ALCP et un
ressortissant d’un pays tiers lorsqu’il s’agit de prononcer une interdiction d’entrée sur la
base de cette disposition. Celle-ci n’existe, toutefois, que lorsque cette interdiction
d’entrée est prononcée pour une durée inférieure à 5 ans (art. 67 al. 3 LEI). Dans cette
hypothèse, on l’a vu (cf. consid. 3.1.3.2 ci-dessus), l’interdiction d’entrée à l’encontre
d’un ressortissant d’un Etat partie à l’ALCP ne peut être prononcée qu’en présence de
l’existence d’une menace réelle et d’une certaine gravité affectant un intérêt fondamental
de la société. Par contre, pour une interdiction d’entrée d’une durée supérieure, comme
celle prononcée à l’encontre de l’appelant (10 ans), il n’y a aucune différence de
traitement. L’article 67 al. 3 LEI supposant une menace caractérisée qui va au-delà de
la menace justifiant la perte du droit de séjourner en Suisse au sens de l’ALCP,
l’invocation des droits tirés de cet accord n’est d’aucun secours à l’appelant. Au
demeurant, dès lors que, parmi les infractions ayant justifié la décision d’interdiction
d’entrée prise à son encontre (art. 67 al. 2 let. a LEI), l’on trouve des infractions graves
à la législation fédérale sur les stupéfiants, l’existence d’une menace réelle et d’une
certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société, condition nécessaire pour
restreindre la libre circulation d’un ressortissant communautaire, est donnée. En effet,
on l’a dit (cf. consid. 3.1.3.2 ci-dessus), le TF se montre particulièrement sévère en
présence de telles infractions. La décision querellée ne procède donc ni d’une violation
manifeste de la loi, ni d’un abus manifeste du pouvoir d’appréciation, les antécédents
pénaux de l’appelant ne permettant pas de poser un pronostic favorable pour l'avenir au
vu de la jurisprudence rigoureuse de notre Haute Cour, sans que l’existence d’un
éventuel contrat de travail ou d’éventuels arriérés de salaire, comme invoqué par
l’intéressé, ne puisse rien changer à cette évaluation. Ce dernier ne peut rien tirer non
plus des dérogations contenues à l’article 30 LEI, plus particulièrement aux lettres b, e
et k expressément invoquées par lui, lesquelles visent les conditions d’admission
prévues aux articles 18 à 29 LEI et non pas les conditions pour prononcer une interdiction
d’entrée au sens de l’article 67 LEI.
3.2.1.2
Quant à la nullité de cette décision, elle découlerait, selon l’appelant, de ce
qu’elle ne portait pas de signature, qu’elle indiquait une voie de droit erronée et que sa
notification, intervenue au tribunal alors qu’il avait les mains entravées, était irrégulière.
S’agissant de ce dernier point, les conditions dans lesquelles la décision d’interdiction
d’entrée lui a été notifiée le 21 janvier 2013 ne ressortent pas du dossier, sauf à dire
qu’elle est intervenue entre son interpellation du 18 janvier 2013 et son renvoi de Suisse
du 23 janvier suivant. La question souffre cependant de rester indécise, car même si l’on
devait retenir les explications de l’appelant, une notification intervenue dans ces
circonstances, pour peu que l’on puisse la qualifier d’irrégulière, ne serait de toute façon
pas cause de nullité de la décision, dès lors qu’elle a atteint son but. Preuve en est que
l’intéressé a pu former un recours auprès du TAF ensuite de cette notification, recours
qui n’a été déclaré irrecevable que parce que l’avance de frais n’a pas été payée, en
sorte qu’il n’a subi aucun préjudice du fait de cette notification soi-disant irrégulière. Cette
constatation scelle également le sort de la critique tirée de l’indication d’une voie de droit
erronée, au demeurant non fondée, le TAF lui-même, dans son arrêt du 13 janvier 2014,
constatant sa compétence à traiter du recours formé contre la décision d’interdiction
d’entrée rendue par l’ODM sur la base de l’article 31 LTAF, disposition dûment citée
dans l’indication des voies de droit contenue dans la décision querellée. Enfin, si l’acte
administratif doit obéir à des conditions de forme, la violation de ces exigences ne
conduit généralement pas à sa nullité, pour peu que son destinataire puisse se rendre
compte qu’il est une décision émanant d’une autorité administrative, en sorte que
l’appelant, qui ne prétend pas ne pas s’être rendu compte que l’acte en question était
une décision administrative, ne peut rien tirer de ce qu’il n’était pas signé. Il le peut
d’autant moins qu’il est de jurisprudence qu’une décision d’interdiction d’entrée est
valable également sans signature.
Il suit de cet examen que rien ne vient entacher la validité de la décision d’interdiction
d’entrée prononcée le 22 octobre 2012, laquelle est bien devenue exécutoire dès le
lendemain de la décision du 13 janvier 2014 prononçant l’irrecevabilité du recours formé
à son encontre auprès du TAF, contrairement à ce que semble soutenir l’appelant.
3.2.2
Reste à déterminer si les comportements qui lui sont imputés tombent sous le
coup des articles 115 al. 1 let. b aLEtr, respectivement 115 al. 1 let a et b LEI.
3.2.2.1
Le 2 avril 2017, l’appelant a été interpellé au volant d’un véhicule alors qu’il
circulait de E_________ en direction de J_________. Le contrôle d’usage effectué par
la police cantonale à cette occasion a révélé qu’il était sous le coup d’une décision
d’interdiction d’entrée en Suisse, dont on a vu qu’elle était exécutoire dès le 14 janvier
2014, après que ses effets ont été suspendus par décision du TAF du 12 juillet 2013. Or
cette décision d’interdiction n’a été couplée, après son entrée en force formelle de chose
jugée, avec aucune mesure d’éloignement tel un renvoi ou une expulsion. Elle n’a donc
créé aucune obligation à la charge de l’appelant de quitter la Suisse, l’empêchant
uniquement de revenir en Suisse une fois qu’il aurait quitté notre territoire. Par
conséquent, elle ne pouvait rendre le séjour de l’appelant dans notre pays illégal, que si
ce dernier ne disposait pas d’un droit de séjour fondé sur une autre disposition.
Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce. L’instruction n’a pas permis d’établir avec
précision la date d’entrée en Suisse de l’appelant après son renvoi du 22 mai 2013, sauf
à dire que son retour est intervenu un mois et demi plus tard, soit dans le courant de la
première moitié du mois de juillet. Compte tenu de l’imprécision des déclarations de
l’intéressé et de la proximité de ce retour avec la date du 12 juillet 2013, l’on ne peut
exclure qu’il soit arrivé en Suisse à un moment où les effets de la décision d’interdiction
d’entrée étaient suspendus. Ce doute doit lui profiter, en vertu du principe in dubio pro
reo. Or, si l’on retient un retour dans notre pays alors que les effets de cette décision
étaient suspendus, l’on doit admettre que l’appelant y est entré légalement. En effet, en
sa qualité de ressortissant D_________, il pouvait, sur le principe, prétendre à titre
originaire à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, en vertu du droit à la libre
circulation que lui confère l'ALCP (cf. consid. 3.1.3.2) et notamment de l'art. 6 ALCP, qui
garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le
territoire d'une partie contractante pendant cinq ans au moins, conformément aux
dispositions de l'annexe 1 relatives aux non-actifs (cf. art. 24 annexe I ALCP). Aussi,
lorsqu’il a été interpellé le 2 avril 2017, l’appelant était-il encore dans cette durée de
séjour de cinq ans. Certes, il n’a pas déclaré son arrivée sur sol Suisse (sur cette
obligation pour les personnes relevant de l’ALCP cf. NGUYEN, op. cit., n. 3 ad art. 12
LEtr) et n’a pas sollicité, ni, partant, obtenu le permis de séjour découlant de l’ALCP. Ce
séjour sans autorisation ne saurait, pour autant, fonder une condamnation pénale en
vertu de l’article 115 al. 1 let. b aLEtr. Le permis de séjour découlant de l’ALCP n’ayant
qu’un caractère déclaratoire, le séjour sans autorisation ne peut être sanctionné que sur
la base de l’article 120 al. 1 let. a aLEtr (SAUTHIER, op. cit., n. 18 ad art. 115 LEtr et n. 8
ad art. 120 LEtr). Cette infraction, qui punit d’une amende quiconque, intentionnellement
ou par négligence, contrevient à son obligation de déclarer son arrivée, pas plus que les
comportements reprochés, n’a cependant été dénoncée à l’appelant dans l’ordonnance
pénale du 27 juillet 2018 qui a tenu lieu d’acte d’accusation, en sorte qu’elle ne saurait
être retenue à son encontre, à moins de violer la maxime d’accusation qui découle de
l’article 9 CPP. En tout état de cause, l’infraction en question étant une contravention au
sens de l’article 103 CP, le délai de trois ans de la prescription de l’action pénale est
échu (art. 109 CP). Il est donc inutile de suspendre la procédure et de renvoyer
l’accusation au Ministère public pour qu’il la complète, comme il conviendrait
normalement de le faire en pareille hypothèse (cf. sur cette question SCHUBARTH/GRAA,
Commentaire romand, n. 12 ad art. 9 CPP).
L’appelant doit, par conséquent, être libéré du chef d’accusation de séjour illégal au sens
de l’article 115 al. 1 let. b aLEtr pour la période passée dans notre pays entre le 13
janvier 2014, date du prononcé d’irrecevabilité du recours formé contre la décision
d’interdiction d’entrée prise à son encontre le 22 octobre 2012, et le 2 avril 2017, date
de son interpellation, faits constitutifs retenus, à tort, dans le jugement de première
instance du 12 décembre 2018.
3.2.2.2
Sur décision du SPM du 26 septembre 2018, approuvée le lendemain par la
Cour de droit public, l’appelant a été renvoyé de Suisse le 28 septembre suivant. Dès
cette date, la décision d’interdiction d’entrée prononcée à son encontre a déployé tous
ses effets, puisque couplée, cette fois-ci, à une décision d’éloignement. Nonobstant cette
décision d’interdiction d’entrée exécutoire, l’appelant est revenu en Suisse début
novembre 2018, selon les explications fournies lors de son interpellation au domicile de
sa maman le 13 décembre 2018. Il y était en tout cas le 28 novembre 2018, date retenue
dans l’acte d’accusation, puisque sa demande de reconsidération de l’arrêt du la Cour
de droit public du 27 septembre 2018 formée ce jour-là a été envoyée à cette autorité
depuis le domicile de sa mère. Il y est demeuré jusqu’au 13 décembre suivant, date à
laquelle il a été une nouvelle fois interpellé par les forces de l’ordre et placé en détention
administrative en vue de son renvoi, exécuté le 20 décembre 2018. Après être resté
quelque temps en D_________, il est revenu auprès de sa mère, où il est demeuré
jusqu’à son interpellation du 8 mars 2019.
En revenant dans notre pays alors qu’il était sous le coup d’une décision d’interdiction
d’entrée exécutoire, ce dont il ne pouvait qu’être conscient puisque son recours au TAF
avait été déclaré irrecevable et qu’il avait déjà fait l’objet d’une décision de renvoi prise
sur cette base, et en y séjournant du 28 novembre 2018 au 8 mars 2019, l’appelant s’est
bien rendu coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. a et b LEI. Le jugement du 5 juin
2019 ne peut donc qu’être confirmé sur ce point.
4.
Pour le cas où, comme en l’espèce, ce jugement serait confirmé, l’appelant ne
conteste ni le type, ni la quotité de la peine qui lui a été infligée. A raison.
4.1 En ce qui concerne les fondements régissant la fixation de la peine, il peut être
renvoyé au premier jugement (cf. consid. 3 du jugement du 5 juin 2019), lequel expose
de manière pertinente la teneur et la portée de l’article 47 CP. Il convient d’ajouter ce qui
suit.
A l’aune du nouveau droit des sanctions entré en vigueur le 1er janvier 2018 et applicable
à la présente cause dès lors que les actes reprochés à l’appelant sont postérieurs à cette
date, la peine pécuniaire reste la peine principale dans une fourchette comprise entre
trois et 180 unités pénales. Le juge ne peut prononcer une courte peine privative de
liberté à la place d’une peine pécuniaire que dans deux situations, conçues
alternativement entre elles.
Tel est le cas, tout d’abord, lorsque la peine privative de liberté est jugée plus adéquate
pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits (art. 41 al.1 let a CP). Ce critère de
l’adéquation codifie les critères jurisprudentiels développés sous l’angle de l’article 41 al.
1 aCP (JEANNERET, La réforme de la réforme du droit des sanctions : la peine à la
peine ?, in RPS 4/2015 p. 357). Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative
de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de
manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au
principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au
patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine
privative de liberté, qui touche à sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être
opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur
l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la
prévention. Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer qu'une
peine pécuniaire serait d'emblée inadaptée, l'autorité peut prononcer une peine privative
de liberté de courte durée (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 et les références ; arrêts
6B_809/2018 du 10 décembre 2018, consid. 9.2 ; 6B_887/2017 du 8 mars 2018 consid.
4.2). Il en va notamment ainsi lorsque l’auteur, précédemment condamné à une peine
pécuniaire, commet de nouvelles infractions ; il pourra être retenu qu’il est insensible à
la peine pécuniaire et que la peine privative de liberté s’impose, pour des raisons de
prévention spéciale (JEANNERET, op. cit., p. 358 et les références mentionnées en note
de bas de page n. 76).
La seconde hypothèse prévue par l’article 41 al. 1 let. b CP est celle de la crainte de voir
la peine pécuniaire inexécutée, condition analogue à celle prévue à l’article 41 al. 1 aCP
à l’interprétation jurisprudentielle de laquelle il peut être purement et simplement renvoyé
(JEANNERET, op. cit., p. 358).
4.2
La situation personnelle de l’appelant a déjà été exposée ci-dessus (cf. consid.
2.1). Il convient de s’y référer.
Avec le premier juge, l’on ne peut que constater que l’appelant se refuse à tenir compte
de la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prise à son encontre, dont il conteste
obstinément tant la validité que la légalité, à tort au demeurant. Il ne craint d’ailleurs pas
d’afficher clairement sa détermination à ne pas se plier à cette interdiction, puisque,
interpellé lors des débats de première instance, il n’a pas caché sa volonté de revenir
envers et contre tout en Suisse, même s’il était à nouveau renvoyé dans son pays
d’origine. Il n’a pas manqué de mettre à exécution son plan, puisque, malgré un énième
renvoi prononcé le 8 mars 2019, il a à nouveau été interpellé en Suisse le 24 septembre
2020 et que, selon l’extrait de casier judiciaire versé en cause le 24 juin 2021, il fait l’objet
de deux nouvelles enquêtes ouvertes les 18 septembre et 1er octobre 2020 pour des
faits semblables à ceux qui lui sont reprochés dans la présente procédure. C’est dire
que sa volonté délictuelle est on ne peut plus affirmée et que rien ne peut l’infléchir, ni
une précédente condamnation à des jours-amende pour séjour illégal, pas plus que les
deux procédures pénales qui étaient pendantes en appel lorsqu’il a réitéré son
comportement illégal. Ainsi, c’est à juste titre que le juge de première instance a choisi
de prononcer à son encontre une peine privative de liberté ferme de courte durée, la
faute commise par l’appelant, qui contrevient en toute connaissance de cause à une
décision administrative prise dans un but de protection et de sécurité de notre pays,
devant être considérée comme non négligeable.
Eu égard à l'ensemble de ces circonstances, la peine privative de liberté ferme de vingt
jours prononcée en première instance, qui satisfait à la sévérité que justifie la gravité des
faits et correspond à la culpabilité de l’appelant, est par conséquent confirmée.
5.
Ce dernier ne conteste pas plus la révocation du sursis qui lui a été octroyé par
jugement du Tribunal cantonal du 19 juin 2017. Là aussi, à juste titre.
5.1 Le premier juge a rappelé de manière pertinente la teneur de l'article 46 al. 1 CP,
en vigueur depuis le 1er janvier 2018, en sorte qu’il peut y être fait référence (cf. consid.
5 du jugement du 5 juin 2019), en rajoutant toutefois ce qui suit.
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas
nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic
défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction
sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2
et 4.3). Par analogie avec l'article 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation
globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134
IV 140 consid. 4.4 ; arrêt 6B_1400/2017 du 26 mars 2018 consid. 2.2). Lors de
l'appréciation des perspectives d'amendement, le juge doit prendre en considération
l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140
précité consid. 4.4 et 4.5). Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant,
de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation
du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est
révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un
pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du
sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5). L'existence d'un pronostic défavorable quant au
comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du refus du
sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut pas faire
l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision
sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis
antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine - celle qui lui est
nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis - peut apparaître
suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour
décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une
circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision
d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine (arrêt 6B_291/2020 du 15 mai 2020
consid. 2.3 et les références).
5.2 La première condition de l'article 46 CP est réalisée, puisque l’appelant a récidivé
pendant le délai d'épreuve du sursis assortissant la peine pécuniaire de vingt-cinq jours-
amende prononcée contre lui le 19 juin 2017.
Un pronostic doit dès lors être fait quant au comportement futur du condamné. A cet
égard, il y a lieu de prendre en compte l'effet dissuasif que va constituer l'exécution de
la peine privative de liberté de vingt jours qui lui est infligée aux termes du présent
jugement. Celle-ci pourrait, en effet, être de nature à infléchir le pronostic défavorable
quant à son comportement, eu égard à la réitération d’actes délictueux de même nature.
C’est toutefois sans compter sur la détermination ouvertement affichée de l’appelant de
ne pas se conformer à l’ordre juridique suisse en lien avec le droit des étrangers,
persuadé qu’il est que les décisions prononcées contre lui sont dépourvues de
fondement juridique, détermination qu’il ne manque pas de mettre à exécution dès qu’il
est renvoyé dans son pays d’origine, et ce malgré l’existence de procédures pénales
pendantes à son encontre pour des faits similaires. On ne peut donc tabler sur le fait que
sa condamnation, qui plus est à une courte peine privative de liberté, soit suffisante à le
détourner de la récidive. Faute de pouvoir exclure un pronostic défavorable quant au
comportement futur de l’appelant, la Cour de céans est d’avis, avec le premier juge, que
le sursis précédemment accordé à la peine pécuniaire de vingt-cinq jours-amende
prononcée par jugement du 19 juin 2017 doit être révoqué.
Les peines n’étant pas de même genre, il n’y a pas lieu de fixer une peine d’ensemble.
6.
En définitive, seul est admis l'appel formé le 4 février 2019 contre le jugement de
première instance prononcé le 12 décembre 2018, lequel est par conséquent réformé
dans le sens indiqué ci-dessus. L’appel formé le 2 juillet 2019 contre le jugement de
première instance prononcé le 5 juin 2019 est, quant à, lui purement est simplement
rejeté.
6.1
6.1.1 Dans la mesure où l’appelant demeure condamné pour les infractions qui ont fait
l’objet de ce dernier jugement, il ne se justifie pas de modifier le sort des frais d’instruction
(1450 fr.) et de première instance (600 fr.), dont il ne conteste pas l’ampleur et qui doivent
ainsi être laissés à sa charge (art. 426 al. 1 CPP).
6.1.2
Lorsque, comme c’est le cas s’agissant du jugement rendu le 12 décembre
2018 par le juge de district, l'autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision,
elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
6.1.2.1
Selon l'article 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance
de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure
peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de
la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter
la présomption d'innocence, consacrée par les articles 32 al. 1 Cst. féd. et 6 par. 2 CEDH.
Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant
entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient
reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a
provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le
cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui
soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte.
Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais,
le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite
résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une
application par analogie des principes découlant de l'article 41 CO. Le fait reproché doit
constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux
frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité
était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque
l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la
situation ou par précipitation. La mise des frais à la charge du prévenu en cas
d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (ATF
144 IV 202 consid. 2.2 et les références citées).
6.1.2.2
En l'espèce, le prévenu n'a adopté aucun comportement pénalement
répréhensible. Aucune conduite immorale ou contraire au principe de la bonne foi ne
peut, par ailleurs, lui être reprochée. Il n'a, en outre, commis aucune "faute procédurale".
En conséquence, au vu des faits constatés, l'on ne saurait conclure qu’il a, par un
comportement illicite et fautif, provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre
lui ou en a entravé le cours. Dans ces circonstances, les frais de première instance, dont
le montant - 950 fr. - n'est pas contesté, sont supportés par l'Etat du Valais (fisc).
6.2
Le sort des frais de la procédure d'appel est réglé par l'article 428 al. 1 CPP,
qui prévoit qu’ils sont assumés par les parties dans la mesure où elles ont obtenu gain
de cause ou succombé. Il convient de se fonder, à cet égard, sur leurs conclusions
respectives (DOMEISEN, Commentaire bâlois, n. 5 ss ad art. 428 CPP).
Compte tenu du degré ordinaire de difficulté de la présente affaire, des principes de la
couverture des frais et de l'équivalence des prestations, l'émolument judiciaire - qui est
en principe compris entre 380 fr. et 6000 fr. (art. 22 let. f LTar) - est fixé à 1200 francs.
Vu l'admission de l'un des deux appels formés par le prévenu et le travail nécessité par
les griefs soulevés par l'intéressé, ce montant doit être mis pour moitié (600 fr.) à sa
charge et pour moitié (600 fr.) à celle de l’Etat du Valais (fisc).
Par ces motifs,
Prononce
L’appel formé par Z_________ contre le jugement rendu le 12 décembre 2018 par
le juge des districts F_________ (XXX5) est admis. En conséquence, Z_________
est acquitté de l’infraction à l’article 115 al. 1 let. b aLEtr.
L’appel formé par Z_________ contre le jugement rendu le 5 juin 2019 par le juge
des districts F_________ (XXX1) est rejeté. En conséquence, Z_________,
reconnu coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. a et b LEI, est condamné à une
peine privative de liberté de 20 jours.
Le sursis octroyé le 19 juin 2017 par le Tribunal cantonal du Valais est révoqué et
la peine pécuniaire de 25 jours-amende, à 10 fr. le jour, est mise à exécution.
Les frais judiciaires, par 4200 fr. (instruction : 1900 fr. ; 1ère instance : 1100 fr. ;
appel : 1200 fr.), sont mis à la charge de Z_________ à hauteur de 2650 fr. et de
l’Etat du Valais (fisc) à hauteur de 1550 francs.
Sion, le 8 juillet 2021