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JUGEMENT DU 5 DÉCEMBRE 2017
Tribunal cantonal du Valais
Le Juge de la Cour pénale II
Stéphane Spahr, juge; Ludovic Rossier, greffier;
en la cause
Ministère public , appelé, représenté par M _________,
contre
X _________ , prévenu et appelant, représenté par Me N _________, avocat.
(abus de confiance : art. 138 ch. 1 CP; gestion fautive : art. 165 CP; infractions en
matière de cotisations sociales : art. 87 LAVS)
appel contre le jugement du juge du district de D _________ du 12 avril 2016
Procédure
A.
A la suite des dénonciations déposées les 5 avril 2011 (p. 1 ss [A _________
SA]), 4 juillet 2011 (p. 40 ss [B _________ SA]) et 22 juillet 2011 (p. 44 ss [C
_________ SA]) par la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des
Entreprises Romandes FER Valais 106.7 (ci-après : la NNN_________ ), le 13 juillet
2012 par le Service de l’emploi (p. 63 ss), et le 21 novembre 2013 par la Caisse de
compensation (p. 152 ss [SSS _________ Sàrl]), l’office régional du Ministère public a
ouvert une instruction pénale à l’encontre de X _________.
Le 15 juillet 2011 (p. 22), l’office des poursuites et faillites du district de D _________ a
produit son dossier concernant la faillite de A _________ SA. Le 23 du même mois, les
enquêteurs de la police cantonale ont rédigé un rapport de dénonciation concernant les
infractions reprochées en matière de non-versement des cotisations sociales (p. 5 ss),
suivi, le 10 décembre 2012, d’un rapport complémentaire portant notamment sur des
actes susceptibles de relever de la gestion fautive (p. 74 ss). Le 19 août 2013 (p. 114
ss), le représentant du Ministère public a adressé une communication de fin d’enquête
aux parties, leur impartissant un délai au 13 septembre suivant pour formuler
d’éventuelles réquisitions de preuves. Par ordonnance du 16 janvier 2014 (p. 167 ss),
le premier procureur a partiellement accueilli la requête en ce sens de X _________,
en tant qu’elle tendait à l’audition de deux témoins (E _________ et F _________),
mais refusé l’administration d’une expertise comptable. La mise en œuvre de ce
moyen probatoire ayant été une nouvelle fois sollicitée par X _________, le
représentant du Ministère public l’a derechef écartée par ordonnance du 6 janvier 2015
(p. 233 ss).
B.
L’instruction close, le premier procureur a, le 21 décembre 2015, dressé l’acte
d’accusation, retenant à la charge de X _________ les infractions d’abus de confiance
(art. 138 ch. 1 CP) - subsidiairement de gestion déloyale (art. 158 CP) -, de gestion
fautive (art. 29 et 165 ch. 1 CP), d'obtention frauduleuse d’une constatation fausse (art.
253 CP), de violation de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (art. 29
CP, 87 al. 3 et 88 LAVS), de violations de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art.
29 CP et art. 70 LAI en relation avec l’art. 87 LAVS), de la loi fédérale sur l’assurance-
chômage (art. 29 CP, 5 et 6 LACI, en relation avec l’art. 87 LAVS), de la loi fédérale
sur l’assurance perte de gain (art. 29 CP et 25 LAPG, en relation avec l’art. 87 LAVS)
et de la loi fédérale sur les étrangers (art. 29 CP et 117 al. 1 LEtr). Au terme de ce
même acte, le représentant du Ministère public a renvoyé X _________ à jugement
devant le tribunal du district de D _________.
C.
Statuant le 12 avril 2016, cette autorité a rendu le prononcé suivant, envoyé
d’emblée sous la forme d’un jugement motivé par pli recommandé du 15 du même
mois (p. 445) :
"1.
X _________, reconnu coupable (art. 49 CP) d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP), de gestion
fautive (art. 29 et 165 ch. 1 CP), d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse (art. 253 CP),
de violation de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (art. 29 CP et art. 87 al. 3
LAVS), de violation de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art. 29 CP, art. 70 LAI en relation
avec art. 87 LAVS), de violation de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (art. 29 CP, art. 5 et 6
LACI, en relation avec art. 87 LAVS), de violation de la loi fédérale sur l’assurance perte de gain
(art. 29 CP, art. 25 LAPG, en relation avec l’art. 87 LAVS) et de violation de la loi fédérale sur les
étrangers (art. 29 CP, art. 117 al. 1 LEtr), est condamné à une peine privative de liberté de 9 mois
et 16 jours, ainsi qu’à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, le montant du jour-amende étant
fixé à 50 fr. le jour. Cette peine est complémentaire (peine d’ensemble) à celle prononcée le 27
novembre 2009 par le juge d’instruction pénale du Valais central.
X _________ est mis au bénéfice du sursis à l’exécution de la peine privative de liberté et de la
peine pécuniaire, le délai d’épreuve étant fixé à 2 ans (art. 44 al. 1 CP).
X _________ est rendu attentif aux dispositions sur le sursis (art. 44 al. 3 CP) :
(…)
Le sursis prononcé le 27 novembre 2009 par le juge d’instruction du Valais central n’est pas
révoqué.
Les frais, par 4'610 fr. (instruction : 3'610 fr.; jugement : 1'000 fr.), sont mis à la charge de X
_________.".
D.
Le 9 mai 2016, X _________ a déposé une déclaration d’appel, à l’issue de
laquelle il a sollicité le verdict suivant :
"1.
L’appel est admis.
Le jugement du 12 avril 2016 du Juge I du district de D _________ est réformé en ce sens que X
_________ est acquitté des infractions d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP), de gestion fautive
(art. 29 et 165 ch. 1 CP), d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse (art. 253 CP), de
violation de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (art. 29 CP et art. 87 al. 3 LAVS),
de violation de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art. 29 CP, art. 70 LAI en relation avec l’art.
87 LAVS), de violation de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (art. 29 CP, art. 5 et 6 LACI, en
relation avec l'art. 87 LAVS), de violation de la loi fédérale sur l'assurance perte de gain (art. 29 CP,
art. 25 LAPG, en relation avec l’art. 87 LAVS);
Le jugement du 12 avril 2016 du Juge I du district de D _________ est réformé en ce sens que X
_________ est acquitté de toute autre infraction;
Toutes autres conclusions du Ministère public et de tout tiers sont rejetées pour autant qu’elles
soient recevables.
Une équitable indemnité est octroyée à Me N _________ au titre des frais et dépens occasionnés
par la défense de X _________ (en première instance et en appel).
Les frais d’enquête, de procédure et de jugement relatifs à la procédure pénale sont mis à la
charge du fisc.".
E.
Par ordonnance du 21 novembre 2017, l’autorité d’appel de céans a rejeté la
requête en complément de preuves formulée dans la déclaration d’appel, mais admis
le dépôt des titres joints à celle-ci.
Le 27 novembre 2017, le premier procureur a déposé des conclusions motivées, aux
termes desquelles il a sollicité le rejet de l’appel et la confirmation du premier verdict.
A l’issue des débats aménagés le 28 novembre 2017, X _________ a confirmé les
conclusions, tendant principalement à son acquittement pur et simple, contenues dans
sa déclaration d’appel.
SUR QUOI LE JUGE
I. Préliminairement
1.1
Selon le CPP, la partie qui entend faire appel annonce l'appel au tribunal de
première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai
de 10 jours à compter de la communication du jugement (art. 399 al. 1 CPP). Lorsque
le jugement motivé est rédigé, le tribunal de première instance transmet l'annonce et le
dossier à la juridiction d'appel (art. 399 al. 2 CPP). La partie qui annonce l'appel
adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours à
compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP). La communication
du jugement de première instance implique donc, premièrement, la notification du
jugement au sens étroit, secondement, celle du jugement motivé. Cela étant, si la
juridiction de première instance notifie, contrairement au système légal, directement
aux parties un jugement motivé sans leur avoir au préalable signifié le dispositif,
l'annonce d'appel devient sans portée et n'apparaît plus obligatoire (cf. HUG/SCHEIDEG-
GER, inDonatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], Kommentar zur schweizerischen Strafpro-
zessordnung, 2ème éd., 2014, n. 11 ad art. 399 CPP). Partant, dans cette configuration
particulière, les parties ne sauraient être tenues par l'obligation d'annoncer un éventuel
appel, ni par le délai corrélatif. Il leur suffit de déposer une déclaration d'appel auprès
de la juridiction d'appel dans les 20 jours suivant la notification du jugement motivé (art.
399 al. 3 CPP; ATF 138 IV 157 consid. 2.2; arrêt 6B_444/2011 du 20 octobre 2011
consid. 2.5, inSJ 2012 I p. 268 ss).
En l’occurrence, à l’issue des débats de première instance tenus le 12 avril 2016, le
juge a pris acte de la renonciation des parties au prononcé public du jugement et a, le
15 du même mois, expédié le jugement motivé par écrit sans envoi préalable d'un
dispositif si bien que, dans un tel cas de figure, les parties n’avaient pas à annoncer un
éventuel appel dans le délai de 10 jours. Le jugement en question, expédié sous pli
recommandé le 15 avril 2016, a été retiré le (lundi) 18 suivant par le conseil du prévenu
(p. 449), de sorte qu’en déposant la déclaration d’appel le (lundi) 9 mai 2016,
l’intéressé a - eu égard à la règle tirée de l’article 90 al. 2 CPP (cf. report au premier
jour ouvrable suivant un samedi, un dimanche ou un jour férié) - agi dans le délai légal
de 20 jours. L’appel du prévenu a donc été formé en temps utile et dans les formes
prescrites (art. 399 al. 3 et 4 CPP), si bien qu’il est recevable.
Pour le surplus, la cause peut, sous l’angle de la compétence matérielle, ressortir à un
juge unique (cf. art. 21 al. 1 let. a CPP et 14 al. 2 LACPP).
1.2.1
L'appel a un effet dévolutif complet. La juridiction d'appel dispose d'un plein
pouvoir d'examen, en fait et en droit (art. 398 al. 2 et 3 CPP; KISTLER VIANIN, Commen-
taire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 11 ad art 398 CPP et n. 6 ad
art. 402 CPP), de sorte qu’elle peut s'écarter des constatations de première instance
sans ordonner de nouvelles mesures d'instruction (arrêt 6B_182/2012 du 19 décembre
2012 consid. 2.2). Ce libre pouvoir d’examen prévaut également en matière de fixation
de la peine (arrêts 6B_812/2015 du 16 juin 2016 consid. 2.1 et 6B_356/2012 du 1er
octobre 2012 consid. 3.5; HUG/SCHEIDEGGER, n. 20 ad art. 398 CPP; EUGSTER,
Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2ème éd., 2014, n. 1 ad art.
398 CPP).
En vertu de l'article 399 CPP, la déclaration d'appel doit indiquer si le jugement est
entrepris dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. Dans ce dernier cas,
l'appelant est tenu de mentionner, dans sa déclaration d'appel, de manière définitive,
sur quelles parties porte l'appel. Selon l'article 404 al. 1 CPP, la juridiction d'appel
n'examine que les points attaqués du jugement de première instance. Pour le surplus,
l’autorité d’appel n'est liée ni par les motifs invoqués par les parties ni par leurs
conclusions (art. 391 al. 1 let. a et b CPP). L'obligation de motiver tout prononcé,
découlant de l’article 81 al. 3 CPP, n'exclut pas, pour autant, une motivation par renvoi
aux considérants du jugement attaqué (art. 82 al. 4 CPP), dans la mesure où la
juridiction d'appel le confirme et se rallie à ses considérants et qu'aucun grief pertinent
n'est précisément élevé contre telle partie de la motivation de l'autorité inférieure
(MACALUSO, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 15 et
16 ad art. 82 CPP; STOHNER, Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozess-
ordnung, 2ème éd., 2014, n. 9 ad art. 82 CPP; cf. ég. ATF 141 IV 244 consid. 1.2.3).
1.2.2
Dans le cas particulier, le prévenu a indiqué, dans son appel, s’en prendre
"essentiellement" aux constatations de fait retenues par la juridiction précédente, à la
question de la culpabilité, de la mesure de la peine et de la condamnation aux frais (cf.
appel, p. 5). Au vu des conclusions du prévenu tendant à son acquittement de
l’ensemble des infractions pour lesquelles il a été renvoyé à jugement par le
représentant du Ministère public, l’appel porte en définitive sur l’intégralité du verdict de
première instance. Partant, il convient de revoir l’ensemble de celui-ci.
II. Statuant en fait
2.
L’acte d’accusation du 21 décembre 2015 - qui a servi de base au jugement
de la juridiction inférieure (cf. jugement déféré, consid. II.1, p. 11 ss) - commence par
dresser l’historique général des sociétés constituées par le prénommé (cf., infra,
consid. 2.1.1 ss à 2.2), avant de décrire les faits qui lui sont reprochés, susceptibles de
tomber sous le coup de dispositions pénales (cf., infra, consid. 3).
2.1
Médecin dentiste de formation, X _________ exploitait un cabinet dentaire à
G _________ lorsqu’il a fait la connaissance de H _________, avec lequel ils sont
convenus de développer des activités au travers du I _________ SA. L’objectif était
d’ouvrir 10 à 15 cliniques dentaires. Dans cette optique, les deux prénommés ont
acquis des locaux dans plusieurs localités de Suisse romande, à J _________ , D
_________, K _________ , L _________ et O _________ . Compte tenu de
l’extension du groupe, X _________ a constitué les sociétés I _________ SA - avec E
_________ - et A _________ SA, entités destinées à gérer l’exploitation des
différentes cliniques (X _________, R3, p. 91; E _________ , R10 ss, p. 257).
L’organigramme de ces différentes sociétés peut être représenté comme suit (cf. ég. p.
76 [rapport de dénonciation du 10 décembre 2012]) :
2.1.1
I _________ SA (ci-après : I _________ SA) a été inscrite au registre du
commerce le 16 mai 2006 (cf. dos. pièces, p. 60). Son capital-actions, initialement de
500'000 fr., a été augmenté à plusieurs reprises pour atteindre, à fin 2008, le montant
de 5'000'000 fr. (dos. pièces, p. 60). Actionnaire majoritaire, X _________ a fonctionné
comme président et administrateur de I _________ SA. Le 12 décembre 2008, Q
_________ - qui représentait E _________ , actionnaire à l’origine de ce montage
financier (R _________ , R5, p. 135) - a rejoint I _________ SA en qualité
d’administrateur, avec droit de signature collective à deux.
La faillite de I _________ SA a été prononcée le 27 mai 2011 et clôturée le 2 avril
2013 (dos. pièces, p. 60 sv.).
2.1.2
Constituée le 25 mai 2007, A _________ SA (ci-après : A _________ SA), de
siège à D _________, a été dotée selon l’acte de fondation d’un capital-actions de
100'000 fr., souscrit à concurrence de 99'800 fr. par X _________ et de 100 fr. chacun
par I _________ SA et S _________ . X _________ a été désigné président du
conseil d’administration et S _________ administrateur, tous deux avec droit de
signature collective à deux (dos. pièces, p. 4 sv.).
Le 26 novembre 2008, X _________ est devenu administrateur unique de A
_________ SA avec droit de signature individuelle, tandis que R _________ a été
nommé directeur, avec droit de signature collective à deux. T _________ ,
responsable du personnel, et U _________ , comptable, ont été désignées fondées de
procuration, au bénéfice d’une signature collective à deux avec l’administrateur ou le
directeur, pour des engagements jusqu’à 10'000 francs. Le 4 novembre 2009, R
_________ a démissionné de son poste de directeur (dos. pièces, p. 5).
A _________ SA
C _________ SA
P _________ Sàrl
Cliniques dentaires
B _________ SA
I _________ SA
D’après les propres termes de X _________ (R11, p. 96), A _________ SA était le
"cerveau du groupe", agissant comme pool administratif pour les autres sociétés, qui
étaient censées lui verser une contribution; A _________ SA devait pour sa part
supporter les charges de l’ensemble des sociétés et tenait la comptabilité du groupe (X
_________, R3, p. 91).
Par la suite, A _________ SA devait redistribuer le solde selon les besoins des
différentes sociétés affiliées mais, faute de liquidités, ces règles n’ont pu être suivies.
De surcroît, les différentes sociétés n’ont pas tenu d’assemblées générales distinctes.
Dans les faits, A _________ SA était titulaire du compte n° V _________ , ouvert
auprès de la Banque Cantonale du Valais (ci-après : BCVs). X _________ avait mis à
disposition de U _________ , responsable de la comptabilité du groupe, la signature
électronique rattachée à cette relation bancaire. La prénommée œuvrait en
collaboration avec S _________ , qui procédait aux bouclements des comptes avant
de les soumettre à l’organe de révision (X _________, R9 et 10, p. 96 sv.), soit W
_________ SA jusqu’en janvier 2008, puis Z _________ SA par la suite (dos. pièces,
p. 4 sv.).
Le 27 novembre 2009, sur le conseil de la BCVs, X _________ a adressé au Tribunal
du district de D _________ un avis de surendettement. Le 20 janvier 2010, la faillite de
A _________ SA a été prononcée avec effet le même jour. Les productions ont totalisé
la somme de 707'925 fr. 60 et le découvert s’est élevé à 682'820 francs. La faillite a été
clôturée le 3 mai 2011 (cf. dossier rouge).
2.1.3
Inscrite au registre du commerce le 20 octobre 2006, C _________ SA (ci-
après : C _________ SA), de siège à D _________, disposait d’un capital social initial
de 20'000 fr. (dos. pièces, p. 6). Ses associés étaient I _________ SA, pour 19'000 fr.,
et S _________ , pour 1000 francs. C _________ SA a été créée dans l’optique de
réaliser les travaux destinés à la mise en place des cliniques dentaires du groupe (X
_________, R3, p. 92 et R50, p. 101). Par la suite, AA _________ a fonctionné comme
gérant en remplacement de S _________ (dos. pièces, p. 7). C _________ SA était
titulaire du compte n° BB _________ , ouvert auprès de la BCVs (jugement déféré,
consid. 1.3, p. 14).
Le 26 mars 2007, C _________ SA a été transformée en société anonyme - C
_________ SA - et dotée d’un capital-actions de 100'000 fr. : I _________ SA détenait
98 actions à 1000 fr. l’une, tandis que X _________ et S _________ disposaient
chacun d’une action (dos. pièces, p. 6; X _________, R50, p. 101).
C _________ SA était gérée par X _________ et AA _________ , puis CC _________
; sa comptabilité était établie par A _________ SA (X _________, R51, p. 101).
Le 16 novembre 2009, le Tribunal du district de D _________ a prononcée la faillite de
C _________ SA, qui a été clôturée le 18 août 2011.
2.1.4
Constituée le 20 juin 2006, B _________ SA (ci-après : B _________ SA), de
siège à D _________, disposait d’un capital-actions de 100'000 fr., réparti en 1000
actions au porteur d’une valeur nominale de 100 fr. l’une. I _________ SA possédait
998 actions, tandis que X _________ et S _________ en disposaient chacun d’une. X
_________ assumait la fonction de président du conseil d’administration et S
_________ celui d’administrateur; tous deux bénéficiaient du droit de signature
collective à deux (dos. pièces, p. 1 sv.). Cette société avait vocation à s’occuper de
l’installation et de la maintenance des appareils équipant les cliniques, ainsi que de la
commande de matériel (X _________, R37, p. 100 et R3, p. 92). S _________ ayant
démissionné le 26 novembre 2008, X _________ est devenu administrateur de B
_________ SA avec droit de signature individuelle (dos. pièces, p. 2). B _________ SA
était notamment titulaire des comptes nos DD _________ et EE _________ auprès de
la BCVs (jugement de première instance, consid. 1.4 in fine, p. 15).
Le 19 novembre 2009, le Tribunal cantonal a, sur recours, prononcé la faillite de B
_________ SA, qui a été clôturée le 18 août 2011.
2.1.5
Inscrite au registre du commerce le 25 juin 2009, P _________ Sàrl (ci-après
: P _________ Sàrl), de siège à D _________ disposait d’un capital social de 20'000
francs. Elle avait pour but la réalisation de prothèses dentaires à l’intention exclusive
des sociétés de I _________ SA (X _________, R3, p. 92). X _________ en était
l’associé, gérant et président, avec droit de signature individuelle; le 10 décembre
2010, FF _________ l’a remplacé en tant que gérant (dos. pièces, p. 136 sv.).
P _________ Sàrl a été déclarée en faillite le 18 avril 2013, avec effet le même jour
(dos. pièces, p. 136).
2.1.6
X _________ a constitué différentes sociétés destinées à exploiter des
cliniques dentaires dans les locaux acquis avec H _________ dans plusieurs localités
de Suisse romande. Ont ainsi été créées successivement les sept sociétés suivantes
(p. 80 [rapport de dénonciation du 10 décembre 2012]) :
Raison sociale
Capital-actions en CHF
Date d’inscription au RC
GG _________ SA
100'000.00
02.12.2004
HH _________ SA
100'000.00
01.06.2006
II _________ SA
100'000.00
12.06.2006
JJ _________ SA
100'000.00
01.11.2006
KK _________ SA
100'000.00
16.02.2007
LL _________ SA
100'000.00
11.05.2007
MM _________ SA
100'000.00
22.07.2008
Ces sociétés ont été administrées jusqu’à fin 2006 par X _________, remplacé par la
suite dans les faits par FF _________ (FF _________ , p. 131); l’administration et la
tenue de la comptabilité de ces sociétés étaient dévolues à A _________ SA.
2.2
En 2007, X _________ a connu des problèmes dans le cadre de la
préparation de la succession de H _________ , désireux de se désengager du groupe.
Celui-ci n’ayant plus fourni de liquidités, X _________ a opéré des compensations
entre les avoirs bancaires des différentes sociétés du groupe, puisant les capitaux où
ils étaient disponibles afin de s’acquitter de certaines factures (X _________, R3, p.
93).
X _________ s’est également mis à la recherche d’investisseurs disposés à reprendre
les actifs de H _________ . Il a ainsi fait la connaissance de E _________ - qui ne
souhaitait pas apparaître dans les sociétés mais était susceptible d’investir 7,5 millions
de fr. (provenant de la vente de NN _________ ) -, de OO _________ et de PP
_________ (X _________, R4, p. 25 et R3, p. 93; E _________ , R8, p. 256). Les
deux derniers nommés détenaient le fonds d’investissement QQ _________ , qui
envisageait d’acquérir l’ensemble des locaux de I _________ SA pour près de 38
millions de fr. (X _________, R4, p. 25). Cette somme aurait permis de désintéresser H
_________ (à hauteur de 16 à 18 millions) et de procurer environ 10 millions de fr. de
liquidités pour le groupe (X _________, R3, p. 93).
En parallèle, X _________ a adressé des demandes de crédit auprès d’établissements
bancaires en vue d’obtenir des liquidités; l’octroi desdits crédits était toutefois
subordonné aux engagements de E _________ et de QQ _________ , qui ne se sont
pas concrétisés (RR _________ , R14, p. 180).
A la fin 2007, la situation s’est encore aggravée. Consécutivement au refus d’un prêt
destiné à financer les travaux de LL _________ SA (X _________, R3, p. 93), X
_________ a prélevé des liquidités dans les comptes des autres sociétés du I
_________ SA, aggravant la situation financière de ce dernier.
Au courant de l’année 2008, X _________ a cédé un pourcentage de son actionnariat
dans I _________ SA au profit d’investisseurs du fonds QQ _________ , contre
paiement de 1,5 millions de fr.; les cliniques de KK _________ SA , LL _________ SA
et GG _________ sa ont été vendues (X _________, R3, p. 94). Le produit de ces
transactions a été versé à H _________ et X _________, celui-ci ayant viré la part lui
revenant sur les comptes des sociétés de I _________ SA (X _________, R3, p. 94).
Au mois de juin 2008, E _________ a proposé d’investir 1,5 millions de fr., ce qui
devait permettre à X _________ de récupérer l’actionnariat cédé à QQ _________ ; à
la fin de la même année, le premier nommé n’aurait toutefois versé que 200'000 fr. sur
le montant promis (X _________, R3, p. 94; d’un autre avis, E _________ , R13, p.
257).
En août 2009, X _________ a sollicité un prêt de 300'000 fr. de la BCVs, laquelle a
accepté à la condition que les sociétés I _________ SA, A _________ SA, B
_________ SA et C _________ SA soient mises en faillite (X _________, R3, p. 94; F
_________ , R20, p. 182).
3.
Les comportements répréhensibles imputés à X _________ par le Ministère
public sous ch. 3.1 à 3.9 de l’acte d’accusation sont reproduits ci-après aux consid.
3.1.1, 3.2.1, 3.3.1, 3.4.1, 3.5, 3.6, 3.7.1, 3.8.1 et 3.9.1, tandis que la discussion quant à
leur caractère avéré ou non au vu des preuves administrées sera traitée aux consid.
3.1.2 à 3.1.3, 3.2.2 à 3.2.3, 3.3.2, 3.4.2, 3.7.2, 3.8.2 et 3.9.2 ci-après.
3.1.1
D’après l’acte constitutif de A _________ SA instrumenté le 25 mai 2007 par-
devant Me SS _________ , notaire de résidence à D _________, le capital-actions fixé
à 100'000 fr., entièrement libéré, a été souscrit par X _________ en son nom
personnel à hauteur de 99'800 fr. sous la forme de 998 actions d’une valeur nominale
de 100 fr. l’une. Les fondateurs de A _________ SA - aux rangs desquels figurait X
_________ - se sont engagés à effectuer un apport correspondant au prix d’émission.
Or, X _________ n’a pas versé personnellement la somme de 99'800 fr.,
correspondant à l’actionnariat souscrit dans A _________ SA. Le 25 mai 2007, il a
procédé à un paiement de 100'000 fr. avec la mention "capital actions" depuis le
compte n° TT _________ dont B _________ SA était titulaire auprès de la BCVs, et
pour lequel il bénéficiait du droit de signature. Les comptes 2009 d’B _________ SA ne
mentionnent pas l’existence d’un compte courant au nom de X _________ (classeur
bleu 3, mesures conservatoires); par ailleurs, aucun contrat de prêt n’a été signé entre
B _________ SA et X _________, et celui-ci n’a effectué aucun remboursement au
profit de celle-là (X _________, R5 et 7, p. 95).
Le 18 juin 2007, le capital-actions de A _________ SA a été libéré par le versement
d’une somme de 99'990 fr. sur son compte no V _________ auprès de la BCVs. Le 10
juillet 2007, la somme de 90'000 fr. a cependant été débitée de ce même compte pour
être transférée sur le compte n° BB _________ ouvert auprès de ce même
établissement par C _________ SA - administrée en son temps par X _________ (cf.,
supra, consid. 2.1.3) -, avec la mention "prêt" (X _________, R8, p. 96). En réalité, il
n’existe aucun prêt, X _________ n’ayant pas été en mesure de produire un tel contrat.
Selon le représentant du Ministère public, il y a ainsi eu libération fictive du capital-
actions de A _________ SA (jugement entrepris, consid. 3.1 in fine, p. 18).
3.1.2
La juridiction inférieure a tenu pour établie la version de l’accusation, en se
référant aux passages précis des déclarations jugées crédibles de X _________ lui-
même et d’autres intervenants. Ainsi, le premier juge a circonscrit en fait que le dernier
nommé n’avait pas versé les 99'800 fr. au moyen de ses propres deniers pour
l’acquisition de l’actionnariat dans A _________ SA ni n’avait conclu de contrat avec B
_________ SA pour obtenir le prêt de cette somme, et qu’il y avait eu libération fictive
du capital-actions de A _________ SA, dès lors que sur le montant qui précède, 90'000
fr. avaient été transférés le 10 juillet 2007 sur le compte de C _________ SA (jugement
entrepris, consid. 3.1, p. 18).
Dans son écriture d’appel (p. 7 ss), X _________ réfute s’être procuré un quelconque
enrichissement illégitime (cf. art. 138 CP) lors de la souscription des 998 actions de A
_________ SA au moyen de fonds provenant de la société B _________ SA dont il
était l’administrateur. Il soutient "qu’il était prévu un remboursement de sa part à [cette]
société" (appel, p. 8 in medio). Vu cet état de fait, rien ne permet de conclure qu’il
n’avait pas l’intention de "respecter son engagement à rendre l'argent" de sorte que
l'on ne saurait retenir à son encontre l’infraction d’obtention d’une constatation fausse à
l’occasion de la fondation de A _________ SA par-devant le notaire (appel, p. 11). Lors
des débats du 28 novembre 2017, il a également déposé une "convention de prêt"
entre UU _________ SA, prêteur, et VV _________ SA, emprunteur, supposée
démontrer l’existence du prêt.
3.1.3
Les faits étant contestés, il convient de les établir sur la base de l’ensemble
des moyens probatoires figurant au dossier, non sans avoir brièvement rappelé les
quelques principes suivants régissant l’appréciation des preuves.
Conformément à l’article 10 al. 2 CPP, le tribunal apprécie librement les preuves
recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure. Lorsque le
prévenu fournit des explications en partie divergentes, le tribunal est fondé à retenir les
premières déclarations, qui correspondent généralement à celles que la personne a
faites alors qu'elle n'était peut-être pas encore consciente des conséquences juridiques
qu'elles auraient, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le
produit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2; 121 V 45 consid. 2a; cf.
ég. GRONER, Beweisrecht, Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Strafrecht,
2011, p. 109). De plus, la proximité temporelle de la première déclaration avec les
événements à juger fait que celle-ci est généralement dotée d’une plus grande force
probante (GRONER, loc. cit. et la réf. à l’arrêt 6P.129/2006 du 4 septembre 2006 consid.
2.5). Il n’en demeure pas moins que, face à des explications divergentes - notamment
en cas d’aveux suivis de rétractation -, le juge doit procéder à une évaluation globale
de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de
conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée
(arrêts 6B_275/2014 du 5 novembre 2014 consid. 6.2 et 6B_626/2008 du 11 novembre
2008 consid. 2.1). Rien ne s'oppose à ne retenir qu'une partie des déclarations d'une
personne entendue (prévenu ou témoin) jugée globalement crédible (ATF 120 Ia 31
consid. 3; arrêts 6B_1080/2013 du 22 octobre 2014 consid. 3.1.1 in fine et
6B_637/2012 du 21 janvier 2013 consid. 5.4).
3.1.3.1 S’agissant de l’origine du versement du montant de 99'800 fr. destiné à la
souscription, par X _________ en son nom propre, des 998 actions de A _________
SA, il ressort des titres versés en cause, en particulier des relevés bancaires, que
100'000 fr. ont été débités le 25 mai 2007 - soit le jour de la signature de l’acte de
fondation de cette société - du compte n° TT _________ dont B _________ SA était
titulaire auprès de la BCVs et virés sur le compte ouvert par A _________ SA auprès
du même établissement bancaire (cf. classeur 3), avec la communication "Capital
actions". En tant que président, puis administrateur de B _________ SA, X _________
bénéficiait du droit de signature sur ce compte, de sorte qu’il a pu procéder au transfert
de fonds; s’il entendait obtenir un prêt de la société en vue de lui permettre d’acquérir,
à titre personnel, les 998 actions de A _________ SA, il aurait cependant dû recueillir
préalablement l’accord des autres organes de B _________ SA. Pour éviter d’ailleurs
les risques de conflits d’intérêts liés aux cas de double représentation, le droit en
vigueur depuis le 1er octobre 2008 exige expressément la conclusion d’un contrat (de
prêt, de vente, etc.) en la forme écrite lorsque la valeur en jeu dépasse 1000 fr. (cf. art.
718 CO; Message concernant la révision du code des obligations du 19 décembre
2001, in FF 2002 p. 2949 ss, spéc. p. 3027; infra, consid. 4.1.1). Par ailleurs, comme
l’avaient déjà souligné de manière pertinente les enquêteurs de la section financière
dans leur rapport de dénonciation du 10 décembre 2012 (p. 9 [dos. principal, p. 82]), le
bilan et les comptes d’B _________ SA ne laissent nullement apparaître l’inscription,
au nom de X _________, d’un compte courant - qui sert généralement à enregistrer les
éventuels mouvements de fortune intervenant entre la société et ses actionnaires
(BUCHELER, Abrégé de droit comptable, 2015, p. 289 sv.), par exemple en cas
d’avance de fonds de la première aux seconds. Enfin, aucun autre titre au dossier
n’accrédite l’existence d’un quelconque contrat de prêt venu à chef entre le prénommé
et B _________ SA, et encore moins du remboursement effectif du montant litigieux à
cette dernière.
En relation avec les événements qui précèdent, X _________ a été interrogé une
première fois par les enquêteurs le 14 novembre 2012. A cette occasion, il a avancé ne
pas avoir "de souvenir précis sur la manière dont le capital-actions de B _________ SA
a[vait] été libéré", mais qu’il avait eu des discussions avec S _________ et Me SS
_________ , au cours desquelles il avait exposé sa vision des choses, les deux
derniers nommés s’étant pour leur part chargés de la "mise en place des structures
idoines". Il a estimé ne pas avoir signé personnellement de contrat de prêt avec B
_________ SA et ne pas savoir s’il avait remboursé la somme de 99'800 fr. à cette
société, soulignant qu’il avait "[e]n revanche […] investi passablement d’argent dans le
I _________ SA", sans être en mesure d’en chiffrer le montant exact (R5 et 7, p. 95
sv.).
Réentendu sur ce même contexte de faits le 20 novembre 2014 par le procureur, X
_________ s’est exprimé en ces termes (R3.1, p. 223, à lire en relation avec la
communication de fin d’enquête aux parties du 19 août 2013, dos. principal, p. 114 ss,
spéc. p. 118) :
"Les seuls apports d’argent dans les différentes sociétés étaient effectués par mes soins, soit par des
versements, soit par l’apport d’affaires. Je n’avais pas et n’ai pas de connaissances juridiques et
financières, raison pour laquelle je me suis entouré de spécialistes, Me SS _________ et S _________ .
A ma demande, ils ont constitué la structure qui était en place. Je ne savais pas si la manière de procéder
était légale ou illégale, dès lors que j’apportais l’argent. Je n’avais pas la compétence de juger cela. Je
considère que mes conseillers qui étaient au courant de la situation et de mes demandes auraient dû
m’indiquer de faire différemment en versant directement les montants correspondant à la libération du
capital de ces sociétés. Tout ce montage a été validé par Me SS _________ et S _________ […].".
Cela étant, X _________ est peu crédible quand il prétend devant le représentant du
Ministère public, deux ans après son interrogatoire par la police, qu’il ne savait pas si la
manière de procéder - qu’il a lui-même qualifiée de "montage" - était légale et qu’il s’est
seulement fié aux indications de S _________ et du notaire. On ne discerne en effet
pas quel intérêt personnel auraient poursuivi ces derniers en prévoyant que les 998
actions de A _________ SA acquises par X _________, en son nom propre, soient
réglées au moyen de fonds provenant de B _________ SA, société dont le prénommé
était le président, puis administrateur, mais dont il n’était en définitive qu’un actionnaire
minoritaire (cf., supra, consid. 2.1.4 [une action]); bien plus, le paiement des actions en
question grâce au patrimoine d’B _________ SA n’a au final profité qu’à X _________;
le virement bancaire n’a pu intervenir que sur son ordre, ce qui suppose un
comportement bien plus actif de sa part qu’il ne l’a concédé devant le procureur, avec
une ligne de défense consistant à rejeter la responsabilité pénale sur autrui.
Lors de sa première audition par les enquêteurs de la section financière, X _________
a reconnu ne pas avoir - selon ses souvenirs - signé de contrat de prêt avec B
_________ SA, ce qui aurait pu justifier l’usage de fonds provenant de cette société
pour l’acquisition, à titre privé, d’actions de A _________ SA. Devant le procureur,
l’intéressé, qui a pourtant fourni des explications détaillées par rapport aux accusations
contenues dans la communication de fin d’enquête aux parties du 19 août 2013, n’est
plus du tout revenu sur cet aspect, pas davantage que lors de son interrogatoire du 12
avril 2016 devant le juge de district (p. 363 sv.). En tant que X _________ prétend pour
la première fois dans son écriture d’appel (cf. p. 8) et de manière fort affirmative, qu’il
"était prévu un remboursement de sa part à la société", sa thèse, qui ne repose sur
aucun moyen probatoire autre que sa propre déclaration, n’a pas l’accent de la
sincérité et ne mérite ainsi aucun crédit. La convention de prêt entre UU _________
SA, prêteur, et VV _________ SA, emprunteur, déposée lors des débats du 28
novembre 2017, ne lui est d’aucun secours. Outre le fait qu’elle implique deux sociétés
anonymes, et non pas encore X _________ en tant qu’emprunteur à titre personnel,
cette convention est datée du printemps 2008 (8 avril 2008), tout comme le "décompte
de paiement du prix de vente des parcelles […] à WW _________ " (7 mai 2008),
supposé démontrer le solde positif versé à X _________, mais dont le contenu est
d’autant moins clair que ce document est émaillé d’annotations manuscrites (cf. pièce
16 jointe à la déclaration d’appel, p. 536). Ces titres, vu leur date d’établissement, sont
par conséquent impropres à démontrer que X _________ avait obtenu un prêt, en mai
2007, de B _________ SA, en vue d’acquérir à titre privé des actions dans A
_________ SA.
Sur la base de ces éléments, l’autorité d’appel de céans retient que X _________ a fait
assumer par le patrimoine de B _________ SA, société dont il était le président, puis
administrateur, et aux intérêts de laquelle il devait veiller fidèlement (cf. art. 717 al. 1
CO), l’acquisition en son nom personnel d’actions de A _________ SA.
Subjectivement, compte tenu du type de structure mis en place - impliquant, depuis la
fondation de la holding en 2006, la constitution échelonnée dans le temps de plusieurs
cliniques dentaires sous la forme de sociétés anonymes toutes dotées d’un capital-
actions de 100'000 fr. (cf., supra, consid. 2.1.6) -, X _________ ne pouvait qu’être
conscient, même en étant comme il le soutient un autodidacte au niveau économique
(R2, p. 91), que la souscription en son nom personnel d’actions de la société
nouvellement créée (i.e. A _________ SA), au moyen de fonds provenant d’une
société préexistante et destinée à perdurer (i.e. B _________ SA), n’était pas dans
l’intérêt de cette dernière (dont il était l’administrateur), mais bien dans le sien
exclusivement. A cet égard, il n’y a pas lieu de se placer, comme le voudrait X
_________ dans son appel (cf. p. 7 sv.), à l’époque de la déconfiture de I _________
SA, voire à la date du jugement de première instance (cf. consid. 2.2 in fine, relatif à sa
situation personnelle : 3 millions de fr. de dettes) - soit à un moment où il était devenu
indéniable que les fonds investis par l’intéressé personnellement étaient perdus -, pour
juger du dessein d’enrichissement qui lui est imputé; en faisant assumer à la société B
_________ SA, dont il n’était au demeurant pas l’unique actionnaire et qui bénéficiait
d’une personnalité juridique distincte de la sienne, le paiement sans contrepartie de
l’acquisition des parts sociales de A _________ SA, X _________ poursuivait sans
conteste un but d’enrichissement illégitime. A supposer qu’il ait disposé des moyens, à
l’époque, pour rembourser le montant versé par B _________ SA pour l’acquisition des
998 actions de A _________ SA, X _________ n’a jamais manifesté de volonté en ce
sens.
3.1.3.2 Sous l’angle des faits susceptibles d’être qualifiés d’obtention frauduleuse
d’une constatation fausse, la clause relative à la souscription des actions de A
_________ SA dans l’acte de fondation du 25 mai 2007, instrumenté par-devant Me SS
_________ , était libellée en ces termes (cf. rapport de dénonciation du 10 décembre
2012, p. 9 [dos. principal, p. 82]) :
"Le capital-actions est fixé à Fr. 100'000.-- (cent mille francs).
Il est composé de 1000 (mille) actions au porteur, d’une valeur nominale de Fr. 100.-- (cent francs)
chacune, entièrement libérées.
a) Souscription
Le capital-actions est entièrement souscrit par les fondateurs comme suit :
998 actions au porteur d’une valeur nominale de Fr. 100.--
(cent francs), chacune, émise au pair, soit Fr. 99'800.--
(nonante neuf mille huit cents francs) ;
1 action au porteur d’une valeur nominale de Fr. 100.-- (cent
francs), émise au pair, soit Fr. 100.-- (cent francs) ;
1 action au porteur d’une valeur nominale de Fr. 100.-- (cent
francs), émise au pair, soit Fr. 100.-- (cent francs)
Les fondateurs s’engagent inconditionnellement à effectuer un apport correspondant au prix d’émission.".
Contrairement à ce qu’a retenu le jugement de première instance (cf. consid. 3.1, p.
18), suivant en cela l’acte d’accusation, il n’apparaît pas que l’acte en question
comprenait expressément l’engagement de X _________ de libérer "personnellement"
on le verra plus en détail dans la suite du présent jugement (cf., infra, consid. 6.1.1),
qu’un souscripteur peut intervenir, à titre fiduciaire, pour le compte d’une tierce
personne et ainsi acquitter le montant des actions acquises grâce aux ressources
financières de cette dernière.
Le montant de 99'800 fr., correspondant aux 998 actions, à 100 fr. l’une, souscrites par
X _________, ayant été viré le 25 mai 2007 sur le compte de A _________ SA auprès
de la BCVs - soit le jour même de la signature de l’acte de fondation de la société -, on
ne saurait par ailleurs parler d’une libération fictive du capital. Il est vrai
qu’ultérieurement, le 10 juin 2007, A _________ SA a transféré le montant de 90'000
fr. sur le compte d’une société tierce, C _________ SA, auprès du même
établissement bancaire (compte n° BB _________ ). Questionné sur ce procédé, X
_________ a relaté qu’il était possible que ce montant ait été versé, "sous forme de
prêt", à C _________ SA, étant donné que cette société "rencontrait peut-être des
problèmes financiers à cette époque" (R8, p. 96). Excepté cette déclaration succincte,
il n’existe aucun autre indice démontrant que X _________ savait et voulait d’emblée,
lors de la fondation de A _________ SA et des déclarations faites à ce sujet devant
l’officier public le 25 mai 2007, transférer au profit d’une entité tierce le montant du
capital-actions de la première société nommée.
Sur ce point, le doute sérieux, fondé et irréductible qui subsiste doit profiter à X
_________.
3.2.1
Comme déjà mis en exergue ci-avant (cf., supra, consid. 2.1), les sociétés de
I _________ SA étaient étroitement liées entre elles et leur gestion incombait à X
_________, qui disposait d’une complète latitude sur les comptes bancaires des
différentes entités. En fonction des besoins et des disponibilités, il effectuait lui-même
ou ordonnait des compensations entre les sociétés du groupe, utilisant A _________
SA comme pool administratif et banque du groupe. En dépit des difficultés, X
_________ n’a pas réduit la voilure ni procédé à des assainissements, tablant toujours
sur l’arrivée d’hypothétiques investisseurs. La structure était surdimensionnée et les
charges trop élevées (X _________, R10, 13 et 14, p. 96 sv.).
En particulier, les dépenses exagérées concernaient les charges salariales, le
sponsoring, le consulting, le marketing et les leasings (X _________, R13, p. 96).
Dès le mois de septembre 2008, A _________ SA a engagé un directeur en la
personne de R _________ , pour un salaire mensuel net de 22'000 fr., encore
augmenté par la suite. X _________ a également prélevé, pour son propre compte, de
janvier 2009 à novembre de la même année, 188'800 fr. - ce qui représente une
rémunération mensuelle de l’ordre de 17'000 fr. -, en dépit de la situation obérée du
groupe. Du 1er janvier 2008 au 29 novembre 2009, les charges salariales de A
_________ SA se sont élevées à 1'262'094 fr. 65 (X _________, R13 et 15, p. 96 sv.;
cf. ég. classeurs bleus 9 et 10 [salaires mensuels débités du compte n° V _________
auprès de la BCVs]).
Alors que A _________ SA peinait à régler ses créanciers, elle a investi dans le
sponsoring des sommes conséquentes, qui n’ont pas été revues à la baisse. Du 1er
janvier 2008 au 29 novembre 2009, le poste sponsoring - au profit de XX _________
SA, YY _________ SA, ZZ _________ SA, AAA _________ SA, BBB________, CCC
_________ SA -, a représenté 563'560 fr. 45. Par ailleurs, un montant de 54'792 fr. a
été attribué à la manifestation DDD _________ SA (X _________, R16 et 22, p. 97 sv.;
cf. ég. classeurs bleus 9 et 10 [charges débitées du compte n° V _________ auprès
de la BCVs]).
Durant la même période, les frais de consulting, qui se sont élevés à 279'757 fr. 15 -
dont 28'115 fr. 10 à EEE _________ SA et 151'642 fr. 05 à FFF _________ -, étaient
également disproportionnés par rapport à la surface financière de A _________ SA (X
_________, R18, p. 97; cf. classeurs bleus 9 et 10 [charges débitées du compte n° V
_________ auprès de la BCVs]).
Il en va de même pour les frais de marketing, par 148'952 fr. 30, versés en faveur de
GGG _________ SA, pour les honoraires de Me SS _________ et de son épouse (X
_________, R19, p. 97; cf. ég. classeurs bleus 9 et 10 [charges débitées du compte n°
V _________ auprès de la BCVs]).
Les charges de leasing, par 91'680 fr., étaient aussi excessives : A _________ SA a
ainsi réglé les frais y relatifs pour le véhicule automobile de marque et type MMM
_________ SA utilisé par HHH _________ SA, membre de XX _________, dont X
_________ était le vice-président (X _________, R21 ss, p. 98; cf. ég. classeurs bleus
9 et 10 [charges débitées du compte n° V _________ auprès de la BCVs en faveur de
III _________ SA]).
La situation peut être résumée au moyen du tableau récapitulatif suivant (cf. p. 83
[rapport de dénonciation du 10 décembre 2012] et jugement de première instance,
consid. 3.2, p. 20) :
Charge
Monnaie
Montant
Charges salariales A _________ SA
CHF
1'262'094.65
Sponsoring
CHF
563'560.45
Consulting
CHF
279'757.15
Marketing
CHF
148'952.30
KKK_________ AG
CHF
80'000.00
DDD_________
CHF
54'792.10
Leasing
CHF
91'680.00
Total
CHF
2'352'956.65
Selon l’acte d’accusation, X _________ a ainsi fait supporter à A _________ SA des
charges disproportionnées au regard de ses capacités et de ses liquidités, péjorant la
situation, créant puis aggravant son surendettement, alors qu’il savait que la société
connaissait des difficultés financières et subissait des pertes annuelles de l’ordre de
1,5 millions de fr. (X _________, R24, p. 98 et Kniffer, R2, p. 22).
3.2.2
Se fondant sur des passages précis des déclarations de X _________ et
d’autres intervenants, de même que sur les décomptes bancaires, l’autorité de
première instance a tenu pour prouvés les faits qui précèdent.
Dans son écriture d’appel (cf. p. 9), X _________ remet en cause l’existence de fautes
de gestion de sa part en raison de dépenses exagérées dans le domaine du
sponsoring en particulier, estimant que l’organe de révision ayant procédé à l’examen
des comptes 2008 n’avait pas recommandé le dépôt d’un avis de surendettement et
que l’analyse effectuée le 1er septembre 2008 par le consultant EEE_________ "ne
sembl[ait] pas alarmante"; enfin, pour ce qui est de frais de consulting, l’étude de FFF
_________ envisageait précisément le développement du groupe, si bien que
l’accroissement de ces frais était justifié.
3.2.3
De l’administration des preuves, il ressort ce qui suit.
3.2.3.1 En substance, les personnes entendues en procédure ont affirmé de manière
concordante que le pouvoir décisionnel au sein de A _________ SA en particulier était
exercé par X _________ et que celui-ci était au courant des difficultés de trésorerie,
notamment, rencontrées par cette société.
U _________ a ainsi relaté que, même après l’engagement de R _________ comme
directeur en septembre 2008, "ce n’[était] pas lui qui prenait beaucoup de décision", X
_________ continuant à gérer la société. Informé dès 2008 de l’existence de
poursuites, en particulier pour des cotisations sociales impayées, et du manque de
liquidités - des promesses n’ayant jamais été honorées -, X _________ a préféré
continuer à assurer en priorité le sponsoring des équipes sportives (R1 et 2, p. 33).
De son côté, après avoir indiqué qu’il avait "eu l’impression" qu’au sein du groupe, E
_________ "tirait les ficelles et décidait de tout", R _________ a spécifié, concernant
l’absence de paiement par A _________ SA des cotisations sociales pour ses
employés, que X _________ s’occupait des décisions en matière financière (R2 et 3, p.
9).
X _________ lui-même a reconnu lors de son interrogatoire du 12 juillet 2011 par la
police que durant la première phase dans le fonctionnement du groupe, soit de mai
2005 jusqu’à mai 2008, il était "pleinement responsable de ses sociétés" (R4, p. 25); il
a également concédé que, lors de l’entrée en fonction de F _________ comme
"investisseur / restructureur" en août 2009, celui-ci lui avait indiqué que la situation
financière était gravissime et que rapidement, si des décisions n’étaient pas prises -
notamment sous la forme d’une demande d’ajournement de faillite d’un maximum de
sociétés et la faillite des entités sans perspectives (A _________ SA, B _________ SA
et C _________ SA) -, le groupe allait sur la voie de la banqueroute (R5, p. 26; cf. ég.
F _________ , qui a qualifié la situation lors de son arrivée de "très difficile, voire
catastrophique", R10, p. 180, et JJJ_________ , R9 et 10, p. 199). A l’occasion de son
interrogatoire du 14 novembre 2011, X _________ a affirmé avoir en 2009, après des
discussions avec R _________ , pris la décision de licencier "une ou deux personnes"
pour réduire les charges; ils vivaient dans l’incertitude, "mais avec l’espoir que des
investisseurs amènent de l’argent frais" (R16, p. 97). X _________ n’a cependant pas
revu à la baisse sa propre rémunération de 17'000 fr. par mois, estimant que sa
situation personnelle était intimement liée à I _________ SA et qu’il avait besoin de ces
liquidités (R15, p. 97). Concernant le sponsoring, celui-ci faisait partie d’une stratégie
destinée à pénétrer le milieu où des cliniques du groupe étaient implantées. Le
sponsoring avec BBB _________ avait ainsi permis que le contrôle dentaire scolaire
des enfants soit effectué dans les locaux de la clinique I _________ SA, ce qui
représentait quelque 3000 élèves. Le versement d’un montant de 54'792 fr. 10 à
l’organisation de DDD _________ procédait du même plan d’expansion (R16-17, p.
97). Interpellé au sujet des honoraires versés entre le 27 mai 2008 et le 30 novembre
2009 à des consultants - soit 128'115 fr. 10 à EEE _________ SA pour une analyse de
la situation avant la venue d’QQ _________ et 151'642 fr. 05 à FFF _________ pour
la réalisation du "business plan" -, il a concédé que ces montants lui paraissaient a
posteriori démesurés, alors qu’ils lui avaient apparus normaux dans le contexte de
l’époque (R18, p. 97). La dépense de 80'000 fr. au total, encourue du 27 septembre
2009 au 4 novembre 2009 en faveur de KKK_________ AG, visait la publicité diffusée
dans les annuaires pages jaunes pour les cliniques dentaires du groupe, et devait être
mise en lien avec l’expansion envisagée de ce dernier (R20, p. 97 sv.). Enfin, les
redevances de leasing pour l’automobile de marque et type MMM _________ acquise
d’occasion pour 36'800 fr. étaient assumées par A _________ SA. Après avoir dans un
premier temps utilisé ce véhicule pour son propre usage personnel, X _________ l’a
ensuite mis à la disposition d’HHH _________, membre de XX _________ SA, dont il
était lui-même le vice-président, toujours aux frais de A _________ SA (R21, 23 et 24,
p. 98). A l’issue de son interrogatoire sur ces faits, il a reconnu savoir que A
_________ SA faisait des pertes annuelles "de l’ordre de CHF 1,5 mios", supposées
correspondre à celles prévues dans le "business plan" selon lui, mais il avait cru
"jusqu’au dernier moment qu’il était possible de sauver A _________ SA" (R24, p. 98).
Enfin, à l’occasion de son interrogatoire lors des débats en appel du 28 novembre
2017, X _________ a déclaré que, en janvier 2009, la société (A _________ SA)
accusait un retard dans le paiement des charges sociales, et qu’il avait dû faire des
choix, partant du principe que ses partenaires - dont QQ _________ - lui fourniraient
d’ici au mois de mars 2009 les liquidités nécessaires (procès-verbal des débats en
appel, p. 4 sv.).
3.2.3.2 Indépendamment des déclarations reproduites ci-dessus, un certain nombre
de titres renseignent sur la situation financière, projetée ou réelle, de A _________ SA
de même que du groupe de sociétés à laquelle celle-ci appartenait.
S’agissant du "business plan" pour la période 2008 à 2012 du I _________ SA, le
consultant FFF _________ l’a mis à jour le 2 avril 2008 (cf. pièce 24 jointe à l’appel,
dos. principal, p. 573 ss). A lire les données prévisionnelles chiffrées de ce document
relativement fouillé, chaque clinique ouverte était censée connaître un déficit la
première année de son exploitation, de l’ordre de 400'000 fr., avant de réaliser un
bénéfice dès la deuxième année (environ 100'000 fr.), allant crescendo par la suite
(environ 280'000 fr. en troisième année, près de 500'000 fr. la quatrième et 600'000 fr.
la cinquième; cf. "business plan" du 2 avril 2008, p. 40 [dos. principal, p. 612]).
Toujours d’après cette planification (dos. principal, p. 631), dans une clinique type du
groupe, lors de la première année d’exploitation, les charges de personnel devaient
représenter 40 % du chiffre d’affaires, la marge sur le laboratoire, 15 %, les
médicaments et le petit matériel, 5 %, les frais de participation à l’administration (via A
_________ SA), 2,5 %; quand aux frais pour le marketing, ils n’étaient pas exprimés en
pourcentage du chiffre d’affaires, mais estimés à 200'000 fr. pour le lancement de la
clinique - montant destiné à être amorti sur plusieurs exercices - puis ensuite à 100'000
fr. à titre de "budget courant".
Sachant qu’en 2008, le groupe comptait sept cliniques - dont celle de MM _________
SA constituée au mois de juillet (cf., supra, consid. 2.1.6) -, le montant de 847'304 fr.
85 dépensée entre janvier 2008 et novembre 2009 pour les frais de marketing au sens
large (563'560 fr. 45 [sponsoring] + 148'952 fr. 30 [marketing] + 80'000 fr.
[KKK_________ AG] + 54'792 fr. 10 [DDD _________ ) ne paraît de prime abord pas
d’emblée surfaite au regard de la planification établie par le consultant du groupe ([6
cliniques x 100'000 fr.] + 200'000 fr. pour la clinique lancée en 2008, soit 800'000 fr.).
Les frais pour le marketing ne constituent toutefois pas des coûts fixes - tels le loyer,
les primes d’assurances, etc. - qui sont permanents et sur lesquels l’entreprise n’a que
peu (voire pas) d’influence quant à leur ampleur, mais des coûts variables, qui
dépendent entièrement de la production ou de la prestation de services (cf. site
Internet du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche,
rubrique "PME"). En d’autres termes, ces frais peuvent - et doivent - être adaptés en
fonction de la bonne ou mauvaise marche de l’entreprise. Or, si le "business plan"
ayant fixé les coûts de marketing à 100'000 fr. par an partait du principe que les
cliniques réaliseraient, chacune, un bénéfice d’environ 100'000 fr. dès la deuxième
année d’exploitation, l’annexe aux comptes de I _________ SA arrêtés au 31
décembre 2007 laissait apparaître que II _________ SA (- 58'342 fr. 86) et HH
_________SA (- 79'597 fr. 61), pourtant créées en 2006 (cf., supra, consid. 2.1.6),
étaient encore largement déficitaires (cf. pièce 19 jointe à l’appel, rapport de l’organe
de révision Z _________ SA du 20 juin 2008, dos. principal, p. 550 ss, spéc. p. 555).
Ces résultats, communiqués à X _________ personnellement (cf. pièce 19 jointe à
l’appel, dos. principal, p. 546) et que l’on retrouve également dans le document intitulé
"Synthèse I _________ SA - Confidentiel [Comptes de P&P 2007]" joint à l’appel (pièce
3, dos. principal, p. 495) -, auraient dû inciter l'intéressé à adapter les dépenses,
notamment celles affectées au marketing qu’il pouvait aisément réduire à court terme,
à la situation réelle des sociétés.
De même, X _________ ne peut rien tirer en sa faveur de l’"Analyse de la situation
générale I _________ SA au 1er septembre 2008" réalisée par le consultant EEE
_________ (pièce 18 jointe à l’appel, dos. principal, p. 543 ss), qui pointe du doigt la
stratégie marketing, en soulignant que "l’association du nom I _________ SA avec des
équipes de basket et hockey sur glace (I _________ SA était bien en vue à la télé lors
des derniers play-offs) aurait plutôt tendance à associer l’idée de «low cost» plutôt que
l’accueil du patient de qualité".
Enfin, indépendamment des comptes du I _________ SA, ceux de A _________ SA
pour l’exercice 2008 ont laissé apparaître une perte de l’ordre de 800'000 fr., comme
souligné dans la décision du 21 janvier 2010 du juge du district de D _________
consécutivement au dépôt, le 27 novembre 2009, d’un avis de surendettement au sens
de l’article 725 al. 2 CO et ayant abouti au prononcé de faillite de la société en
question. Le bilan intermédiaire établi pour la période courant du 1er janvier 2009 au 31
août de la même année laissait, quant à lui, apparaître 6'948'016 fr. d’actifs et
8'747'792 fr. de fonds étrangers, soit un résultat "déficitaire à hauteur de plus d’un
million" (décision précitée en la cause xxx, p. 3; cf. dossier rouge), plus précisément de
1'799'776 francs.
3.2.3.3 Cela étant, sur la base de ces éléments, l’autorité d’appel de céans retient
que, bien qu’étant conscient depuis le second semestre 2008 à tout le moins, vu les
comptes 2007 portés à sa connaissance à cette même période, des difficultés
rencontrées par A _________ SA et les autres sociétés du groupe, X _________ a
continué - en dépit de ces signaux alarmants - à engager des dépenses
disproportionnées au regard des ressources réelles de l’entreprise, tablant sur l’arrivée
d’hypothétiques nouveaux investisseurs. En particulier, il a continué à s’octroyer en
2009 une rémunération mensuelle de l’ordre de 17'000 fr., fixée en fonction de ses
besoins personnels et non de l’état de la trésorerie de la société.
Les dépenses liées au sponsoring auraient aussi pu - et dû - être réduites (cf. équipes
de basket) ou ne pas être engagées, spécialement celles effectuées durant le dernier
trimestre 2009 (cf. KKK_________ AG [80'000 fr.]), alors que le dépôt de l’avis de
surendettement de A _________ SA - après établissement d’un bilan intermédiaire -
était imminent. Il convient de relever que, si le financement d’équipes de basket et de
hockey dans des localités où les cliniques étaient implantées (cf. GG _________ SA et
KK _________ SA ) pouvait être compréhensible d’un point de vue commercial, il n’en
va de même pour ce qui est du ZZ _________ SA et du montant de 54'792 fr. 10 versé
à l’organisation de DDD _________.
Enfin, le fait que A _________ SA ait continué à assumer les redevances de leasing
pour l’automobile de marque et type MMM _________ mise à disposition d’un membre
de XX _________ SA ne trouve aucune justification commerciale, d’autant moins qu’il
n’a jamais été démontré que le véhicule en question était pourvu d’une publicité au
nom du I _________ SA.
Les conséquences à en tirer sur le plan juridique seront examinées dans la suite du
présent jugement (cf., infra, consid. 6.2).
3.3.1
Le 5 avril 2011, NNN _________ a déposé une dénonciation pénale contre
les dirigeants de A _________ SA pour détournement des cotisations sociales
prélevées auprès de salariés de cette entreprise du 1er janvier 2008 au 20 janvier 2010,
date du prononcé de faillite de A _________ SA (cf., supra, consid. 2.1.2 in fine). La
part employés, durant cette même période, s’est élevée à 43'974 fr. 75; la part
employeur, à 97'875 fr. 90.
Le 18 février 2009, NNN _________ avait adressé à A _________ SA un premier
rappel, suivi le 4 mars suivant d’une sommation de payer, puis, le 31 mars 2009, d’une
réquisition de poursuite. Les sommes dues se sont avérées irrécouvrables à la suite de
la faillite de A _________ SA.
Or, la lecture des extraits du compte n° V _________ auprès de la BCVs démontre
que A _________ SA disposait des montants nécessaires pour s’acquitter de ses
obligations sociales, mais les a affectés à d’autres fins (cf. classeurs bleus 9 et 10
[relevés mensuels du compte n° V _________ auprès de la BCVs]), en particulier les
suivantes (cf. p. 85 [rapport de dénonciation du 10 décembre 2012] et jugement déféré,
consid. 3.3 in fine, p. 21) :
Charge
Monnaie
Montant
III _________ SA
CHF
6804.60
OOO _________
CHF
13'681.15
KKK _________ AG
CHF
80'000.00
DDD_________
CHF
21'520.00
Sponsoring
CHF
91'095.05
Consulting
CHF
34'558.40
GE Capital - crédit
CHF
20'430.40
Marketing
CHF
7000.00
Total
CHF
275'089.60
L’accusation reproche ainsi à X _________, en tant que président du conseil
d’administration puis administrateur unique dès le 19 décembre 2008 de A _________
SA, d’avoir détourné les cotisations sociales de ses salariés à concurrence de 43'974
fr. 75, soit le montant déduit des salaires des employés à titre de charges sociales
(AVS/AI/APG/AC) mais non reversé à la caisse de compensation.
3.3.2
Se référant pour l’essentiel aux titres déposés par la NNN_________ , aux
décomptes bancaires de la BCVs de même qu’au tableau récapitulatif des enquêteurs
de la section financière concernant les autres charges réglées par A _________ SA, la
juridiction précédente a considéré que le détournement des cotisations sociales des
employés de cette société était prouvé.
A l’appui de son appel (p. 11), X _________ se contente d’avancer que ses partenaires
n’ont pas respecté les conventions prévues en matière d’investissements, de sorte qu’il
ne saurait lui être reproché de ne pas avoir payé les montants qui devaient
précisément provenir des engagements non tenus par lesdits partenaires.
3.3.3
Les éléments suivants ressortent du dossier.
Comptable de A _________ SA et responsable de l’établissement des décomptes de
salaires et de leur paiement de 2008 à 2010 pour l’ensemble des employés du groupe
(cf. X _________, R8, p. 27), U _________ a relaté que, à partir de 2008, les sociétés
du groupe ont connu des problèmes financiers, les poursuites s’étant enchaînées. Au
sujet des cotisations impayées, elle s’est exprimée plus spécifiquement comme suit
(R2, p. 33) :
"En ce qui concerne les cotisations, si elles n’ont pas été versées, c’est tout simplement parce qu’il n’y
avait pas d’argent. Elles ont été retenues virtuellement mais jamais reversées. La seule personne qui avait
un accès direct aux comptes était X _________. Il n’avait en fait pas le choix car il n’y avait pas de
liquidités. On va dire que ses priorités étaient ailleurs, notamment pour le sponsoring des équipes
sportives.
Chaque semaine, je lui présentais une liste des créanciers et X _________ me disait lesquels il fallait que
je règle. J’ai toujours tenu parfaitement à jour l’état financier et la comptabilité de toutes les sociétés.".
De son côté, R _________ , qui s’occupait essentiellement de marketing au sein de A
_________ SA, a rapporté qu’"à deux ou trois reprises", U _________ s’était ouverte à
lui des problèmes financiers rencontrés. Elle avait élaboré des tableaux, qu’il avait
ensuite transmis aux membres du conseil d’administration "en leur disant de faire leur
boulot". A deux reprises, comme X _________ sentait bien que R _________ allait
quitter l’entreprise, il lui a signé deux décharges, afin de le libérer de toute
responsabilité au niveau des factures impayées, notamment des charges sociales (R2
in fine et 3, p. 9 et, pour ce qui est des décharges des 1er mars 2009 et 2 novembre
2009, cf. dos. pièces, p. 11 à 13).
Enfin, X _________ a, lors de son interrogatoire du 14 novembre 2011 en relation avec
ce pan du dossier, rappelé en préambule que A _________ SA était en quelque sorte
comme le "cerveau" du groupe et fonctionnait comme pool administratif pour toutes les
autres sociétés. Dans cette mesure, il était prévu que ces dernières versent des
montants à A _________ SA pour que celle-ci puisse supporter les charges du groupe
et redistribuer le solde selon les besoins particuliers de chaque entité (R10 et 11, p.
27). Sur présentation du tableau récapitulatif de la NNN_________ et des courriers de
rappels envoyés par celle-ci à A _________ SA, X _________ a reconnu qu'il savait
que la société "avait passablement de factures en retard" et avait pris connaissance, à
l’époque, des montants dus. Il a estimé qu’il s’agissait d’une négligence de sa part, et
qu’il avait "fait un mauvais calcul, un mauvais tri dans les factures" pour déterminer
celles qui devaient être réglées en priorité (R26 et 28, p. 98).
Les décomptes bancaires trimestriels du compte n° V _________ dont était titulaire A
_________ SA auprès de la BCVs laissent transparaître que les montants suivants ont
transité sur celui-ci entre 2008 et 2009 (cf. classeurs bleus 9 et 10) :
dates
crédits en CHF
débits en CHF
01.01. - 31.03.2008
1'102'986.55
1'101'868.40
01.04. - 30.06.2008
3'850'299.70
3'854'428.50
01.07. - 30.09.2008
2'221'021.20
1'960'707.00
01.10. - 31.12.2008
1'390'430.05
1'136'204.15
01.01. - 30.03.2009
1'778'436.05
1'781'576.45
01.04. - 30.06.2009
840'655.55
820'972.85
01.07. - 30.09.2009
1'484'963.30
1'504'961.70
01.10. - 31.12.2009
317'350.25
313'992.55
Sur la base des déclarations concordantes de U _________ et de R _________ , de
même que de la première déclaration faite par X _________ à la police - jugée crédible
-, et des extraits du compte qui précèdent, l’autorité d’appel de céans a acquis la
conviction que X , qui avait reçu les rappels envoyés par la NNN
, avait conscience du fait que A _________ SA était en retard dans le versement des
cotisations sociales déduites des salaires de ses employés. Quand bien même le
compte de A _________ SA était alimenté par des crédits, X _________ a préféré
utiliser ceux-ci pour régler en priorité les charges de marketing, sponsoring et
consulting récapitulées dans le tableau au considérant 3.3.1 in fine. Le comportement
de X _________ était ainsi délibéré puisqu’il a procédé à un tri des factures pour
reprendre ses propres mots, et ne résulte pas d’une simple négligence; il importe peu à
cet égard que l’intéressé ait prêté foi à l’arrivée d’hypothétiques nouveaux
investisseurs. En effet, il se devait de verser les cotisations sociales pour ses employés
en activité à l’époque des faits.
3.4.1
D’après l’acte de fondation de LL _________SA instrumenté le 4 mai 2007
par-devant Me SS _________ , le capital-actions de cette société, d’un montant de
100'000 fr. - composé de 100 actions au porteur de 1000 fr. l’une -, était entièrement
souscrit, à raison de 51 actions par I _________ SA (51'000 fr.), d’une action par X
_________ à titre personnel (1000 fr.) et de 48 actions par PPP_________ (48'000
fr.); les fondateurs se sont engagés à effectuer un apport correspondant au prix
d’émission.
Egalement médecin-dentiste de formation, PPP_________ est la sœur de X
_________; pour l’enrôler au sein de cette société nouvellement créée, il lui a offert
l’acquisition des 48 actions (X _________, R45, p. 100a).
Malgré l’engagement pris devant l’officier public, X _________ n’a toutefois pas versé
personnellement la somme de 49'000 fr., correspondant à l’actionnariat souscrit au
nom de sa sœur (48'000 fr.) et de lui-même (1000 francs). En effet, le 3 mai 2007, un
montant de 100'000 fr. a été débité du compte n° DD_________ de B _________ SA
auprès de la BCVs pour être viré sur le compte n° QQQ _________ de LL _________
SA auprès du même établissement bancaire, avec la communication "compte de
consignation" (cf. classeur noir 5). Ce montant correspond à l’intégralité du capital-
actions de la dernière société nommée. Aucun contrat de prêt entre B _________ SA
et X _________ n’a été signé, ni aucun remboursement effectué par celui-ci en faveur
de celle-là (R45, p. 100a). Il y a ainsi eu libération fictive du capital-actions.
3.4.2
Le premier juge s’est rallié à la version présentée par le Ministère public,
estimant que X _________ avait eu recours, sans droit, à des fonds d’B _________ SA
afin de procéder à l’acquisition des actions de LL _________SA pour sa sœur et lui-
même, et qu’il n’avait pas personnellement réglé le montant, contrairement aux
indications données au notaire.
3.4.2.1 Interrogé le 14 novembre 2012, X _________ a, comme s’agissant du pan du
dossier intéressant A _________ SA (cf., supra, consid. 3.1.3.1), indiqué ne pas se
souvenir d’avoir conclu un contrat de prêt avec B _________ SA lorsqu’il a eu recours -
ce qui est établi par titres (cf. décompte dans le classeur noir 5) - à des fonds de cette
société dont il était l’administrateur pour régler l’achat des actions offertes à sa sœur
(pour 48'000 fr.) et de l’action (de 1000 fr.) acquise pour son propre compte dans LL
_________ SA (R45, p. 100a). Sachant de surcroît que la venue à chef d’un contrat
de prêt, voire encore la création d’un compte courant dans les comptes d’B _________
SA, à raison du montant avancé à l’intéressé ne sont pas démontrés, la thèse de
l’acquisition sans contrepartie par X _________ d’actions, pour sa sœur et lui-même,
aux frais de la société précitée, est ainsi démontrée aux yeux de l’autorité de céans.
Par ailleurs, si X _________ a indiqué qu’il disposait à titre personnel, à l’époque, de la
somme nécessaire pour s’acquitter du prix de souscription des actions (R45, p. 100a),
il n’a en revanche jamais affirmé avoir eu la volonté de rembourser à B _________ SA
les fonds provenant du compte bancaire de cette société et engagés à cette fin.
3.4.2.2 Pour ce qui est des indications données au notaire lors de la fondation de LL
_________ SA, l’acte du 4 mai 2007 instrumenté par-devant Me SS _________ à
nouveau contient une clause largement identique, s’agissant de la souscription des
100 actions à 1000 fr. l’une, à celle figurant dans l’acte constitutif de A _________ SA.
Ainsi, l’engagement pris par les trois fondateurs - I _________ SA pour 51 actions, X
_________ pour une et sa sœur, PPP _________ , pour 48 - était rédigé en ces
termes (rapport de dénonciation du 10 décembre 2012, p. 14 [dos. principal, p. 87]) :
"Les fondateurs s’engagent inconditionnellement à effectuer un apport correspondant au prix d’émission.".
Comme déjà souligné en relation avec la fondation de A _________ SA (cf., supra,
consid. 3.1.3.2), X _________ n’a, ce faisant, pas déclaré au notaire qu’il allait
s’acquitter du prix des actions souscrites - que ce soit au profit de sa sœur ou de lui-
même - au moyen de ses propres deniers.
Les conséquences à en tirer sur le plan juridique seront examinées plus loin (cf., infra,
consid. 6.2).
3.5
Le 4 juillet 2011, la NNN_________ a déposé une dénonciation pénale à
l’encontre des dirigeants de B _________ SA pour détournement des cotisations
sociales des salariés durant la période du 1er janvier 2008 au 19 novembre 2009. Le
détournement portait sur le montant de 18'309 fr. 75 pour ce qui est de la part
employés, et de 24'478 fr. 20 pour ce qui est de celle de l’employeur (p. 40 ss).
La NNN_________ a expédié à A _________ SA un rappel le 18 février 2009, suivi
d’une sommation le 15 avril 2009, puis d’une réquisition de poursuite le 30 du même
mois. La faillite d’B _________ SA a été prononcée le 19 novembre 2009 (cf*., supra*,
consid. 2.1.4) et les montants indiqués ci-avant n’ont pu être recouvrés.
Or, comme déjà mentionné ci-dessus (cf., supra, consid. 3.3.1), le passage en revue
des relevés du compte n° V _________ auprès de la BCVs de A _________ SA - qui
fonctionnait comme "banque" pour le I _________ SA - laisse apparaître que la société
disposait des fonds nécessaires pour s’acquitter de ses obligations sociales, mais les a
utilisés à d’autres fins (X _________, R29, p. 99 et R49, p. 101).
Ce faisant, X _________ a - selon l’accusation - détourné les cotisations sociales
(AVS/AI/APG/AC) des travailleurs de B _________ SA à hauteur de 18'309 fr. 75,
correspondant au montant déduit au total des salaires mais non virés à la caisse.
3.6
En date du 22 juillet 2011, la NNN_________ a déposé une nouvelle
dénonciation pénale à l’encontre des dirigeants de C _________ SA pour
détournement des cotisations sociales des employés durant la période courant du 1er
avril 2007 au 16 novembre 2009. Le montant en cause, pour la part employés, se
montait à 36'461 fr. 30, et la part de l’employeur à 39'431 fr. 40.
La NNN_________ a adressé à A _________ SA un rappel le 16 juillet 2008, suivi
d’une sommation le 4 août 2008, puis d’une réquisition de poursuite le 29 du même
mois. Une nouvelle fois, les montants se sont révélés irrécupérables à la suite de la
faillite de C _________ SA, prononcée le 16 novembre 2009 (cf., supra, consid. 2.1.3).
Comme dans les cas concernant A _________ SA et B _________ SA, l’examen du
compte bancaire de A _________ SA - qui jouait le rôle de "banque" pour les
différentes sociétés composant le I _________ SA - laisse apparaître des liquidités
suffisantes pour verser les cotisations sociales à la NNN_________ , mais qui ont été
affectées à d’autres fins.
Par conséquent, X _________ a - selon le représentant du Ministère public - détourné
les cotisations sociales des salariés de C _________ SA à hauteur de 36'461 fr. 30,
soit le montant déduit des salaires des employés mais non transférés à la caisse.
3.7.1
Le 26 avril 2013 (p. 44 ss), la NNN_________ a déposé une dénonciation
pénale à l’encontre des dirigeants de I _________ SA pour détournement des
cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC) des employés pour la période courant du 1er
avril 2010 au 30 novembre de la même année. Le détournement portait, pour la part
employés, sur 25'785 fr. 45 et, pour la part employeur, sur 26'647 fr. 05.
Les 15 avril, 17 mai, 15 juin, 15 juillet, 16 août, 16 septembre, 15 octobre et 15
novembre 2010, la NNN_________ a envoyé des décomptes à I _________ SA,
suivis de sommations, les 8 juin, 5 juillet, 5 août, 3 septembre, 7 octobre, 8 novembre
et 6 décembre 2010, ainsi que le 7 janvier 2011. En vain toutefois. Consécutivement à
la faillite de I _________ SA, prononcée le 27 mai 2011 (cf., supra, consid. 2.1.1), les
cotisations n’ont pas pu être récupérées et la NNN_________ s’est vu délivrer un acte
de défaut de biens, le 22 mars 2013 (p. 126).
A nouveau, la lecture du compte dont disposait auprès de la BCVs la société A
_________ SA - qui œuvrait comme "banque" pour les autres entités du groupe -
permet de se convaincre que la société bénéficiait des montants nécessaires au
règlement des cotisations, mais qu’ils ont été utilisés dans d’autres buts.
De l’avis du représentant du Ministère public, X _________ a détourné les cotisations
sociales des employés de I _________ SA pour la somme de 25'785 fr. 45, soit le
montant déduit des salaires mais non viré à la caisse.
3.7.2
On l’a vu, A _________ SA - dont X _________ était le président, puis
l’administrateur - avait la charge d’administrer les autres sociétés du groupe (dont B
_________ SA, C _________ SA et I _________ SA), et notamment d’établir les
décomptes de salaire pour les travailleurs, ce qui implique d’acquitter les cotisations
sociales auprès de la NNN_________ . Or, il a été retenu que X _________, informé
de l’existence de retards dans le règlement des cotisations sociales, et alors que le
compte de A _________ SA auprès de la BCVs était régulièrement alimenté, a
délibérément choisi de régler d’autres charges de la société, en particulier celles
relatives au sponsoring, marketing et consulting (cf., supra, consid. 3.3.3).
Partant, les faits décrits sous chiffres 3.5, 3.6 et 3.7.1 ci-avant, correspondant à la
version de l’accusation reprise à son compte par la juridiction précédente, sont
également tenus pour établis en instance d’appel.
3.8.1
Le 13 juillet 2012, le Service de l’emploi du canton de Vaud (ci-après : le
Service de l’emploi) a dénoncé X _________ pour emploi d’étranger sans autorisation;
il avait engagé, pour le compte de JJ _________ SA, RRR _________ (dos. pièces, p.
63 ss).
Auparavant, le 14 février 2012, le Service de l’emploi a procédé à un contrôle au sein
de JJ _________ SA (dos. pièces, p. 67 ss). Les agents dépêchés par ce service ont
constaté, à cette occasion, que RRR _________ avait travaillé sans autorisation. Celui-
ci et JJ ________ SA étaient liés par un contrat de travail établi à une date inconnue.
L'intéressé a perçu un salaire dès le mois de septembre 2010, soit trois mois avant que
son employeur ne dépose une demande de permis, le 30 novembre 2010; celle-ci a
été refusée le 4 février 2011 par l’autorité compétente (dos. pièces, p. 82 ss). En dépit
de cela, X _________ n’a pas - selon l’accusation - mis un terme aux relations
contractuelles avec RRR _________, qui a poursuivi son activité "afin de terminer
quelques cas en suspens" (R33, p. 100).
3.8.2
Sur la base des documents déposés par le Service de l’emploi cités ci-avant,
l’autorité de première instance a tenu pour avérés les faits qui précèdent et considéré
que X _________ avait engagé un ressortissant étranger qui n’était pas autorisé à
exercer une activité lucrative en Suisse (jugement déféré, consid. 3.8, p. 25).
Entendu le 14 novembre 2012 sur ce point, X _________ a avancé que,
consécutivement au licenciement avec effet immédiat du dentiste-chef au sein de JJ
_________ SA, il s’était retrouvé avec seulement deux praticiens au lieu de trois sur ce
site; il a dû engager à tout prix une personne pour répondre aux attentes de ses
patients. C’est dans ce contexte qu’il a signé un contrat de travail avec RRR
_________. Après avoir déclaré ne pas se souvenir de la date d’engagement du
prénommé, il a, sur présentation de l’attestation de salaire de 2010 (cf. dos. pièces, p.
79), pris note du fait que l’intéressé avait débuté son activité au mois de septembre de
cette année. A la question de savoir pour quel motif il avait continué à employer RRR
_________ alors que la demande de permis de séjour envoyée le 30 novembre 2010
avait été refusée le 4 février 2012, X _________ a affirmé avoir appris cette nouvelle
"bien après coup" et supputé que le prénommé avait "dû continuer à travailler quelques
jours après la décision du refus du 04.02.2011 afin de terminer quelques cas en
suspens" (R31-33, p. 99 sv.).
Il ressort des titres versés au dossier qu’à une date non clairement déterminée, X
_________ a signé un contrat de travail avec RRR _________ afin de l’engager
comme médecin-dentiste au sein de JJ _________ SA à 60 % "dès l’obtention du
permis de séjour" (dos. pièces, p. 94). Ce document a été annexé à la demande de
permis de séjour avec activité lucrative adressée le 30 novembre 2010 au Service
vaudois de l’emploi (dos. pièces, p. 84 à 86). Sachant que l’attestation de salaires AVS
pour l’année 2010 établie par JJ _________ SA laisse apparaître que RRR _________
a, durant cette année-là, œuvré de septembre à décembre 2010 au sein de cet
établissement, tandis que X _________ est également indiqué comme salarié de cette
même entreprise à partir du mois de juin 2010 (dos. pièces, p. 79), on voit mal
comment celui-ci aurait, de bonne foi, ne pas pu être conscient que son compatriote
fonctionnait déjà comme dentiste en septembre, soit deux mois avant le dépôt de la
demande de permis de travailler. Il l’a par ailleurs finalement reconnu devant le
représentant du Ministère public en séance du 20 novembre 2014 en ces termes
(R3.7, p. 224): "Je savais qu’il n’avait pas d’autorisation, mais des démarches étaient
en cours pour l’obtenir (…).".
De même, l’affirmation - présentée par X _________ comme une hypothèse -, selon
laquelle RRR _________ n’aurait continué à travailler au sein de la clinique que
"quelques jours" après la prise de connaissance du refus d’obtention du permis de
travailler, le 4 février 2011, se heurte aux inscriptions résultant de l’attestation de
salaires AVS pour l’année 2011 dressée par JJ _________SA, d’où il ressort que le
travailleur prénommé a été occupé jusqu’au mois de mars 2011 inclusivement (dos.
pièces, p. 80).
3.9.1
Le 21 novembre 2013, la Caisse cantonale de compensation a dénoncé
pénalement les dirigeants de SSS _________ Sàrl - actuellement en liquidation -, dont
X _________ était l’associé et gérant, avec droit de signature individuelle (p. 152 ss). Il
était reproché à celui-ci de ne pas avoir remis, contrairement à ses obligations en la
matière, le décompte employeur pour l’année 2012, en dépit des rappels et
sommations adressés par la Caisse cantonale de compensation.
SSS _________ Sàrl a été déclarée en faillite le 5 décembre 2013 par le Tribunal du
district de G _________, et la procédure de liquidation a été suspendue faute d'actif le
26 février 2014 (dos. pièces, p. 155).
3.9.2
A la question de savoir s’il reconnaissait ne pas avoir remis à la Caisse de
compensation les décomptes employeur pour l’année 2012, X _________ - qui a été
gérant avec droit de signature individuelle de SSS _________ Sàrl de la date de sa
constitution, le 15 avril 2011, à celle de son prononcé de faillite le 5 décembre 2013
(dos. pièces, p. 155 sv.) - a répondu par l’affirmative en séance du 20 novembre 2014
devant le procureur (R6, p. 225). Sur le plan subjectif, dès lors que l’intéressé avait,
dans son passé récent (i.e. dès 2011), fait l’objet de dénonciations de la part de la
NNN_________ pour manquements dans ses obligations comme employeur de
s’acquitter des cotisations sociales, il ne pouvait qu’être conscient des responsabilités
qui lui incombaient en ce domaine en tant que gérant d’une Sàrl.
3.10
En tant que de besoin, d’autres faits nécessaires à la connaissance de la
cause, singulièrement ceux relatifs à la situation personnelle et financière actuelle de X
_________ (cf., infra, consid. 9.2.1), seront exposés dans la suite du présent jugement.
III. Considérant en droit
4.
L’appelant se plaint en premier lieu d’une violation de l’article 138 CP. Il
soutient que les éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas réunis. En
particulier, il conteste s’être procuré un enrichissement illégitime - dès lors qu’il s’est
trouvé redevable au final, selon ses dires, de plus de 3 millions de fr. consécutivement
à la déconfiture du I _________ SA - et réfute tout dessein en ce sens, qualifiant de
"prêtés" les montants prélevés dans le patrimoine de B _________ SA afin d’acquérir
des actions au sein de A _________ SA et de LL _________SA lors de leur fondation
en mai 2007 (appel, p. 7 sv.).
4.1
Aux termes de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, pour se procurer ou
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, sans droit, employé à son profit
ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées sera puni
d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.1.1
Sur le plan objectif, l'infraction suppose tout d’abord qu'une valeur ait été
confiée (cf., infra, consid. 4.1.2), autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en
disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport
juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait
reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de
la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux
consiste ensuite à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues,
en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1). L'al. 2 de l'article
138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur
patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément
aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance, au
sens de cette disposition, le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa
volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257
consid. 2.2.1; 121 IV 23 consid. 1c; dernièrement, cf. arrêt 6B_20/2017 du 6 septembre
2017 consid. 5.2).
4.1.2
Se pose la question de savoir si le patrimoine d’une personne morale - qui est
distinct de celui de son ou ses actionnaire(s), même en présence d’une société
anonyme unipersonnelle ("Einpersonen-AG", cf. ATF 141 IV 104 consid. 3.2; 117 IV
259 consid. 3b; arrêt 6B_300/2016 du 7 novembre 2016 consid. 4.3.2) - est confié ou
non au sens de l’article 138 CP à ses organes (sur cette question, cf. DE PREUX/HULLI-
GER, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 42 ad art. 138 CP).
Selon la jurisprudence, les actes de disposition illicites opérés avec le patrimoine social
par l’auteur dans le cadre de son activité en tant qu’organe remplissent en principe les
éléments constitutifs objectifs de la gestion déloyale (cf. art. 158 CP) lorsque la société
est, de la sorte, lésée. Ce raisonnement est fondé sur la conception que les organes
d’une société ne sont pas des tiers vis-à-vis de celle-ci, mais une composante d’elle-
même; les organes ne reçoivent ainsi pas à proprement parler le patrimoine de la
société aux fins de le gérer dans l’intérêt de celle-ci (arrêts 6B_609/2010 du 28 février
2011 consid. 4.2.2 et 6B_446/2010 du 14 octobre 2010 consid. 6.3). Cela ne signifie
pas pour autant qu’une personne assumant une fonction d’organe ne puisse pas
commettre un abus de confiance au préjudice du patrimoine de la société (cf. déjà
SCHMID, Zur Frage der Abgrenzung der Veruntreuung [Art. 140 StGB] zur ungetreuen
Geschäftsführung [Art. 159 StGB], in RSJ 1972, p. 118 ss). En cas de concours,
l’infraction d’abus de confiance l’emporte sur celle de gestion déloyale au sens de
l’article 158 al. 1 ch. al. 3 CP si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, selon la doctrine majoritaire (cf.
SCHMID, op. cit., p. 117 sv.; NIGGLI,Commentaire bâlois, 3ème éd., 2013, n. 155 ss ad
art. 158 CP; NIGGLI/RIEDO, Commentaire bâlois, 3ème éd., 2013, n. 195 ad art. 138 CP;
DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9ème éd., 2008, p. 281) et la
jurisprudence (arrêt 6B_446/2010 précité consid. 4.5.1 et les réf.). Jurisprudence et
doctrine soulignent qu’un abus de confiance est exclu lorsque l’organe agit "dans le
cadre de son activité comme organe", respectivement "dans l’exercice de l’activité
commerciale" (arrêts 6B_609/2010 précité consid. 4.2.2 et 6B_446/2010 précité
consid. 6.3; DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158
StGB, in RPS 1996, p. 219). Dans cette mesure, l’auteur concerné dispose des valeurs
patrimoniales ou des objets de la société en tant qu’organe et au nom de celle-ci, qui
n’a ainsi pas confié son patrimoine. Il en va différemment lorsque le comportement
incriminé ne présente pas de lien avec l’activité commerciale et sert seulement à
permettre à l’organe de la société de s’approprier, à des fins d’enrichissement
personnel, des objets ou valeurs patrimoniales de celle-ci. En d’autres termes, les
actes qui sortent manifestement du cadre de l’activité en tant qu’organe peuvent
tomber sous le coup de l’abus de confiance car, dans ce cas de figure, l’auteur ne peut
plus s’appuyer sur sa position d’organe et faire valoir que le patrimoine de la société ne
lui a pas été confié (sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 6B_326/2012 du 14 janvier
2013 consid. 2.5.3 [vente d’un véhicule automobile, et encaissement du produit, par
l’administrateur d’une SA]; cf. ég. DUPUIS ET AL., Code pénal, Petit commentaire, 2ème
éd., 2017, n. 38 ad art. 138 CP et ABO YOUSSEF, Schweizerisches BundeC _________
SAericht, Strafrechtliche Abteilung, Urteil vom 14. Januar 2013, BGer 6B_326/2012, in
PJA 2013, p. 1546, lesquels ajoutent que, d’un point de vue interne, la personne
physique qui endosse la qualité d’organe de la société est liée à celle-ci par un rapport
de type contractuel, impliquant en principe le transfert par la société d’un pouvoir de
disposer du patrimoine, qui est ainsi confié).
4.1.3
Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l’article 138 ch. 1
al. 2 CP, cette disposition exige que le comportement adopté par l’auteur occasionne
un dommage (ATF 111 IV 19 consid. 5; arrêt 6P.46/2004 du 11 août 2004 consid. 3.2;
NIGGLI/RIEDO, n. 110 ad art. 138 CP; TRECHSEL/CRAMERI, inTrechsel et al. [édit.],
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2ème éd., 2013, n. 17 ad art. 138 CP). Un tel
dommage peut consister en une diminution de l’actif, en une augmentation du passif,
une non-augmentation de l’actif ou une non-diminution du passif, voire en une mise en
danger du patrimoine ayant pour effet de diminuer la valeur du patrimoine d’un point de
vue économique (arrêt 6P.46/2004 précité consid. 3.2; DUPUIS ET AL., n. 42 ad art. 138
CP).
4.1.4
L'abus de confiance est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur
l'appartenance à autrui d'un point de vue économique des valeurs patrimoniales
confiées et le caractère illicite de l'usage. En outre, l'auteur doit avoir agir dans un
dessein d'enrichissement illégitime. Celui-ci ne se conçoit pas nécessairement comme
un mobile spécifique de l'auteur et peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32
consid. 2a). L'enrichissement consiste en une augmentation de l'actif, une diminution
du passif, une non-augmentation du passif ou une non-diminution de l'actif (DUPUIS ET
AL., n. 25 rem. prélim. ad art. 137 ss CP); il vise toute favorisation économique, par
exemple la possibilité d’utiliser un véhicule d'autrui (NIGGLI, n. 68 rem. prélim. ad art.
137 CP et les réf.). L’enrichissement peut être seulement provisoire ou temporaire
(ATF 118 IV 27 consid. 3a; arrêt 6B_528/2012 du 28 février 2013 consid. 4.4).
Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de
l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout
moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté etla possibilité
de le faire ("Ersatzbereitschaft"; ATF 118 IV 32 consid. 2a) ou encore s'il était en droit
de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a; arrêt 6B_20/2017 précité consid. 5.2). La
capacité de restituer qui ne repose que sur l’intervention d’un tiers, contre lequel
l’auteur n’a pas de créance, n’est pas suffisante (DE PREUX/HULLIGER, n. 50 in fine ad
art. 138 CP; TRECHSEL/CRAMERI, n. 19 ad art. 138 CP).
4.2.1
A l’époque de la constitution de A _________ SA, le 25 mai 2007, l’appelant
était président du conseil d’administration de B _________ SA, société dont il était
actionnaire minoritaire, puisqu’il détenait seulement l’une des 100 actions (cf., supra,
consid. 2.1.4). A ce titre, il devait veiller fidèlement aux intérêts de B _________ SA (cf.
art. 717 al. 1 CO), celle-ci ayant pour buts sociaux l’"analyse des besoins, [l’]étude de
plans d’implantation, d’infrastructure et d’équipements et formation du personnel dans
le domaine médical, [de] conception, production et commerce d’équipements, de
matériel et de produits médicaux ainsi que la formation y relative, [et d’]aménagement
et réaménagement de cabinets, cliniques et centres médicaux" (cf. dos. pièces, p. 1);
en revanche, B _________ SA n’avait pas pour vocation l’achat de participations dans
d’autres sociétés de I _________ SA, cette mission étant dévolue à I _________ SA
(cf., supra, consid. 2.1 ss et dos. pièces, p. 60 [extrait du registre du commerce]). En
souscrivant en son nom personnel, mais avec des fonds provenant du compte d’B
_________ SA auprès de la BCVs pour lequel il disposait du droit de signature, 998
actions (à 100 fr. l’une) de A _________ SA, l’appelant a, dans une optique
d’enrichissement personnel, clairement agi en dehors du cadre que lui permettait sa
fonction d’organe de la première société nommée, occasionnant par ailleurs à celle-ci
un dommage, sous la forme d’une diminution de ses avoirs bancaires à concurrence
de 99'800 francs. Dans cette constellation bien particulière, l’infraction d’abus de
confiance plutôt que celle de gestion déloyale entre en ligne de compte, puisque
l’auteur ne peut se prévaloir de sa fonction d’organe de la société pour réfuter que des
valeurs patrimoniales lui ont été confiées (cf., supra, consid. 4.1.2).
Sur le plan subjectif, c’est en vain que l’appelant dément l’existence d’un
enrichissement illégitime. Par ses agissements, l’intéressé est devenu le détenteur, à
titre personnel, de 998 actions au porteur de 100 fr. l’une, de A _________ SA. La
société anonyme étant une société dite de capitaux, la titularité de droits par les
actionnaires donne normalement lieu à l'émission d'actions (FORSTMOSER/MEIER-
HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, no 2 ad § 43, p. 543 et nos 18-19
ad § 43, p. 545); celles-ci sont des papiers-valeurs qui incorporent, d'une part, les
droits pécuniaires (droit au dividende, droit de souscription préférentiel, droit à une part
de liquidation) et, d'autre part, les droits sociaux (droit de vote, droit aux
renseignements, droit de contrôle; arrêt 6S.119/2005 du 22 juin 2005 consid. 2.3.1;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., no 7 ad § 40, p. 485). Au moment de leur
acquisition, les actions ont donc bien procuré un enrichissement - lequel peut n’être
que passager - à l’appelant, qui ne saurait ainsi se placer à l’époque de la déconfiture
de A _________ SA à fin 2009, respectivement d’B _________ SA au début 2010,
pour réfuter tout enrichissement en raison des dettes qu’il doit désormais assumer.
Par ailleurs, il a été circonscrit en fait que les 99'800 fr. prélevés du compte bancaire
de B _________ SA n’ont, contrairement aux allégations non étayées de l’appelant,
pas donné lieu préalablement à l’établissement d’un contrat, en particulier de prêt,
entre celui-ci et celle-là (cf., supra, consid. 3.1.3.1); du reste, compte tenu du risque de
conflit d’intérêts à voir l’appelant intervenir à la fois comme bénéficiaire du prêt et
président du conseil d’administration de la société bailleuse de fonds, l’accord en
question aurait dû être ratifié par un autre organe de cette dernière, telle l’assemblée
générale des actionnaires (cf. arrêts 6B_300/2016 précité consid. 4.4.2 et
4A_195/2014 du 27 novembre 2014 consid. 6.1, non publié in ATF 140 III 602), ce
qu’aucun élément au dossier ne permet de confirmer.
Enfin, il a été posé que l’appelant ne pouvait qu’être conscient, vu la structure du
groupe, que la souscription en son nom personnel d’actions de A _________ SA,
société nouvellement créée au moyen de ressources appartenant à B _________ SA,
n’était pas profitable à cette dernière firme, aux intérêts desquels il devait veiller, mais
bien à lui seul. S’il n’est pas totalement exclu que l’appelant ait disposé
personnellement des liquidités nécessaires à l’acquisition des 998 actions - quoique
dans cette hypothèse, l’on comprendrait mal l’intérêt de recourir à la manœuvre
dénoncée -, il est en revanche constant que l’intéressé n’a jamais manifesté la moindre
volonté de rembourser les 99'800 fr. à B _________ SA (cf., supra, consid. 3.1.3.1 in
fine). On ne saurait ainsi conclure, comme le prétend l’appelant, à l’existence d’une
"Ersatzbereitschaft" de sa part.
Vu ce qui précède, les conditions d’application, tant objectives que subjectives, de
l’infraction d’abus de confiance au sens de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP sont réunies. Le
grief de violation du droit fédéral doit par conséquent être écarté.
4.2.2
Ce qui vient d’être exposé au sujet de A _________ SA s’applique, mutatis
mutandis, à l’acquisition par l’appelant, le 4 mai 2007, de 48 actions de LL _________
SA au nom de sa sœur, PPP_________ , et d’une action en son nom propre, pour la
somme de 49'000 fr. au total. Alors président du conseil d’administration de B
_________ SA, l’appelant s’est, en violation de ses devoirs (cf. art. 716a et 717 CO),
servi des fonds de cette entité qui n’avait nullement pour but social l’achat de
participations dans d’autres sociétés afin d’acquérir 49 actions d’une valeur nominale
de 1000 fr. l’une. Ce faisant, l’intéressé - dont la thèse d’un prêt consenti par B
_________ SA a été écartée - a sciemment cherché à favoriser sur un plan financier
sa sœur ainsi que lui-même personnellement, puisqu’ils sont devenus actionnaires à
eux deux de quasiment la moitié du capital-actions de LL _________ SA sans avoir eu
à bourse délier. En d’autres termes, l’appelant a employé sans droit au profit de sa
parente et de lui-même des valeurs déposées sur le compte bancaire de B _________
SA, sur lequel il disposait du droit de signature et qui lui avaient été confiées, à des fins
d’enrichissement illicite.
Partant, la condamnation de l’appelant par la juridiction précédente du chef d’abus de
confiance (art. 138 ch. 1 al. 2 CP) en raison du contexte de fait décrit sous ch. 3.4 de
l’acte d’accusation résiste à l’examen et doit également être confirmée en instance
d’appel.
5.
L’appelant dénonce ensuite une transgressionde l’article 165 CP. Il avance
que, comme l’organe de révision ayant procédé à l’analyse des comptes en 2008
n’avait pas recommandé le dépôt d’un avis de surendettement d’une part, et dès lors
que l’analyse du 1er septembre 2008 de EEE _________ ne "sembl[ait] pas alarmante",
il ne saurait lui être reproché d’avoir continué à engager des dépenses exagérées pour
les charges salariales, le sponsoring, le consulting, le marketing et les leasings (appel,
p. 8 sv. et jugement déféré, consid. 3.2, p. 39 sv.).
5.1
Selon l’article 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles
visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation
insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations
hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs
patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou
dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura
causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable,
sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre
lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
5.1.1
L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le débiteur.
Toutefois, lorsque le délit est commis dans la gestion d'une personne morale, celle-ci
peut être commise par la personne physique qui a agi pour elle aux conditions de
l'article 29 CP (en vigueur depuis le 1er janvier 2007), qui déclare punissable d'une telle
infraction celui qui aura agi en qualité d'organe ou de membre d'un tel organe (let. a).
C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur
qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les
circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2). Dans la gestion
d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si le prévenu a violé un devoir
prévu par le Code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe (cf.
ATF 116 IV 26 consid. 4b; arrêt 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). Selon
l’article 716aal. 1 CO, les membres du conseil d’administration ont en particulier le
devoir de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan
financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3) et
d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer
notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (ch. 5; cf. ég., infra, consid. 7.1.3).
L'article 165 al. 1 CP mentionne comme faute de gestion les dépenses exagérées. Les
dépenses peuvent apparaître exagérées en fonction des ressources du débiteur ou en
tenant compte de leur faible justification commerciale (CORBOZ, Les infractions en droit
suisse, vol. I, 3ème éd., 2010, n. 24 ad art. 165 CP; KESSELBACH, Krise und Sanierung
bei Aktiengesellschaften - insbesondere aus strafrechtlicher Sicht : unter besonderer
Berücksichtigung des Art. 152 StGB, thèse Zurich, 2001, p. 131; KISTLER, La gestion
fautive en tant que délit intentionnel [Art. 165 du Code pénal], inPJA 1997, p. 1494).
Une entreprise fait notamment des dépenses exagérées si elle acquiert des
équipements luxueux pour ses bureaux alors que sa situation financière est précaire, si
elle acquiert des stocks disproportionnés en regard de sa trésorerie et de ses
possibilités d'écoulement ou si elle consacre des sommes manifestement
disproportionnées, compte tenu de ses ressources, à des voyages, des invitations ou
des missions dont on ne peut raisonnablement attendre des résultats en rapport avec
les dépenses (CORBOZ, n. 24 ad art. 165 CP). Sont aussi qualifiées de dépenses
exagérées les dépenses professionnelles effectuées par les dirigeants d'une entreprise
pour conserver leur train de vie dans l'entreprise, comme l'achat ou la location de
voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais pour
des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne marche de l'entreprise
(WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion
fautive, inRPS 1999, p. 387). Il en va de même des dépenses qui vont à l'encontre du
but de la société, comme des prélèvements privés opérés par les organes sur la
fortune de la société, ou du prélèvement d'honoraires injustifiés (sur l’ensemble de la
question, cf. arrêts 6B_765/2011 du 24 mai 2012 consid. 2.1.1 et 6S.24/2007 du 6
mars 2007 consid. 3.3; HAGENSTEIN, Commentaire bâlois, Strafgesetzbuch II, 3ème éd.,
2013, n. 15 ss ad art. 165 CP; JEANNERET/HARI, Commentaire romand, Code pénal II,
2017, n. 54 ad art. 165 CP). La rémunération des administrateurs doit en effet être
fixée non seulement en fonction du travail fourni par ceux-ci et des services rendus,
mais également en fonction de la situation économique de l'entreprise (ATF 86 II 159
consid. 1); par ailleurs, en raison de la responsabilité qui lui incombe en matière de
finances (art. 716a al. 1 ch. 3 CO), le conseil d'administration doit, lorsqu'apparaissent
des pertes ou des problèmes de liquidités, se préoccuper de l'équilibre financier de la
société (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème éd., 1996, no 1556, p. 808), ce qui
implique le devoir de prendre les mesures nécessaires en vue d'équilibrer les comptes,
au besoin en réduisant les charges de l'entreprise, la masse salariale en particulier
(arrêt 6P.168/2006 du 29 décembre 2006 consid. 9.3.1). Enfin, il n’est pas exclu que
des dépenses en matière de recherche et développement puissent également tomber
dans le champ d’application de l’article 165 CP, si le débiteur aurait dû se rendre
compte de l’impossibilité objective de mener le projet à terme (JEANNERET/HARI, n. 25
in finead art. 165 CP).
5.1.2
Le débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite doit avoir causé ou
aggravé son surendettement. La notion de surendettement découle de l'article 725 al. 2
CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la
base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que
les passifs excèdent les actifs (arrêt 6B_135/2014 du 30 octobre 2014 consid. 3.1;
CORBOZ, n. 31 ad art. 165 CP). Si des perspectives d’assainissement concrètes et
réalisables à court terme peuvent justifier, selon les circonstances, de renoncer à
aviser immédiatement le juge d’une situation de surendettement, il faut exclure les
expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 127 IV 110 consid. 5a; DUPUIS ET
AL., n. 22 ad art. 165 CP). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendet-
tement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive
(arrêts 6B_142/2016 du 14 décembre 2016 consid. 7.1 et 6B_135/2014 précité consid.
3.3).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des
conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit
(ATF 133 IV 158 consid. 6.1). La constatation du rapport de causalité naturelle relève
du fait. Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le
comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque,
d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était
propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 133 IV 158
consid. 6.1; 131 IV 145 consid. 5.1). Il s'agit là d'une question de droit (ATF 122 IV 17
consid. 2c/bb). La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du
débiteur ou son insolvabilité. Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés à l'auteur
soient seuls à l'origine du surendettement ni qu'ils en soient la cause directe. Il suffit
que l'acte de gestion fautive ait joué un rôle causal en contribuant à l'apparition du
surendettement ou à son aggravation et qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire
des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid.
2; arrêt 6B_765/2011 précité consid. 2.2.1).
5.1.3
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien article 165 CP (dans
sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1991), l'aspect subjectif de la banqueroute
simple ne devait pas être appréhendé selon la dichotomie classique distinguant
intention et négligence. Il suffisait que l'acte ou l'omission prévu par le texte légal soit
propre, ce que l'auteur devait savoir, à contribuer à causer ou à aggraver l'insolvabilité.
Quant à cette dernière, il suffisait que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une
négligence grave, sans que l'intention de la provoquer fût nécessaire. Etaient ainsi
réprimés aussi bien celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et l'avait
consciemment pris que celui qui en avait nié l'existence de façon irresponsable (ATF
115 IV 38 consid. 2). Dans son passage du Message relatif à la nouvelle teneur de
l'article 165 CP, le Conseil fédéral a souligné que l'infraction visée par cette disposition
constituait un délit intentionnel qui, en raison de la définition de formes particulières de
gestion fautive (octroi ou utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans
l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens), contenait néanmoins
certains éléments de négligence (Message du 24 avril 1991 concernant la modification
du code pénal suisse et du code pénal militaire,in FF 1991 II p. 1036 sv.). La doctrine
majoritaire admet cependant que ces travaux préparatoires ne justifient pas de
s'écarter de la pratique antérieure (TRECHSEL/OGG,in Trechsel et al. [édit.], Strafge-
setzbuch, Praxiskommentar, 2ème éd., 2013, n. 6 ad art. 165 CP; CORBOZ, n. 48 ss ad
art. 165 CP; WERMEILLE, op. cit., p. 392 ss; HERREN, Die Misswirtschaft gemäss Art.
165 StGB, thèse Fribourg, 2006, p. 120 ss; dernièrement, cf. JEANNERET/HARI, n. 43 ss
ad art. 165 CP; cf. ég. arrêt 6S.24/2007 précité consid. 3.5). Dans un arrêt rendu il y a
de cela un peu plus de dix ans, la Haute Cour a relevé - après avoir passé en revue les
avis de doctrine de l’époque - que la définition même, à l’article 165 CP, des actes
réprimés (utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exercice de la
profession ou l'administration des biens, spéculations hasardeuses et dépenses
exagérées) manifestait toujours très clairement le caractère ambivalent de la
disposition, qui ne pouvait ainsi, sous l'empire du nouveau droit pas plus qu'aupara-
vant, être appréhendée exclusivement sous l'angle de la distinction entre intention et
négligence. Il s'ensuit que les principes dégagés par la jurisprudence sous l'ancien
droit demeurent applicables (arrêt 6P.168/2006 précité consid. 8.3.4; cf. ég. les autres
arrêts cités par HAGENSTEIN, n. 75 ad art. 165 CP). Autrement dit, il faut partir du
principe que l’article 165 CP réprime tant des actes commis par négligence que des
actes commis avec dol direct ou dol éventuel (JEANNERET/HARI, n. 49 ad art. 165 CP).
L’intention de provoquer un dommage ne figure pas dans les éléments constitutifs
subjectifs de l’infraction (ATF 104 IV 160 consid. 4a).
5.2
Il n’est pas disputé que, de la date de sa création en mai 2007 jusqu’au 19
décembre 2008, l’appelant a assumé la fonction de président du conseil
d’administration de A _________ SA puis, dès cette seconde date, celle
d’administrateur, donc d’organe de la société anonyme (cf. art. 29 let. a CP). Il a par
ailleurs été circonscrit que, même après l’engagement de R _________ en qualité de
directeur, l’intéressé n’en a pas moins continué à tenir les rênes de A _________ SA,
en particulier pour ce qui est de la prise des décisions sur le plan financier (cf., supra,
consid. 3.2.3.1). Il est également constant que, consécutivement au dépôt le 27
novembre 2009 par A _________ SA d’un avis de surendettement, la faillite de cette
société a été prononcée le 21 janvier 2010 par le juge du district de D _________,
celui-ci ayant constaté que l’exercice 2008 s’était déjà soldé par une perte de l’ordre de
800'000 fr., le bilan intermédiaire pour la période allant du 1er janvier 2009 au 31 août
de la même année laissant quant à lui apparaître un déficit "à hauteur de plus d’un
million" (cf., supra, consid. 3.2.3.2 in fine); en l’absence de toute perspective
d’assainissement, un ajournement de faillite (cf. art. 725a CO) - au demeurant non
sollicité - n’entrait pas en ligne de compte.
A juste titre au vu des éléments du dossier (cf.,supra, consid. 3.2.1 et 3.2.3.2),
l’appelant n’a pas remis en cause la version de l’accusation, selon laquelle il s’était lui-
même alloué une rétribution de 188'800 fr. pour la période allant de janvier à novembre
2009 - soit environ 17'000 fr. par mois -, et qu’il avait engagé, du 1er janvier 2008 au 29
novembre 2009, la somme de 847'304 fr. 85 pour les frais de marketing au sens large
(dont 563'560 fr. 45 pour le sponsoring sportif, 148'952 fr. 30 pour le marketing, 80'000
fr. pour les insertions publicitaires dans les annuaires KKK_________ AG, et 54'792 fr.
10 pour le concours DDD _________ et 91'680 fr. pour le leasing de MMM _________
utilisée dans les faits par HHH _________ , de l’équipe de basket de XX _________
SA ad(cf., supra, consid. 3.2.3.1 et 3.2.3.2).
Contrairement à ce que veut faire accroire l’appelant, en se fondant sur une lecture
partielle - et tronquée - du rapport de l’organe de révision des comptes du premier
exercice de I _________ SA (du 16 mai 2006 au 31 décembre 2007) daté du 20 juin
2008, s’il est exact que les réviseurs n’ont pas recommandé le dépôt d’un avis de
surendettement, ils ont en revanche fait état, dans l’annexe, des pertes subies par
quatre des cliniques du groupe, dont deux d’entre elles (Clinique dentaire de HH
_________ SA [- 58'342 fr. 86] et HH [- 79'597 fr. 61]), pourtant créées en 2006,
étaient largement déficitaires, contrairement aux prévisions du "business plan" qui
prévoyaient un bénéfice pour chacune d’elle de 100'000 fr. dès la deuxième année
d’exploitation (cf., supra, consid. 3.2.3.2). Compte tenu de ces résultats, communiqués
à l’appelant et qui apparaissent également dans le document libellé "Synthèse I
_________ SA - Confidentiel [Comptes de P&P 2007]" daté du 16 juillet 2008 dont il
était en possession, l’intéressé a pu se rendre compte de la situation financière réelle
de la société, par rapport aux projections contenues dans le "business plan", ce qui
aurait dû l’amener à réduire les dépenses de marketing au sens large, lesquelles ne
constituent pas des coûts fixes sur lesquels un administrateur n’a que peu de marge de
manœuvre pour les abaisser à court terme. Il s’ensuit qu’en continuant à engager des
dépenses surfaites au regard des ressources réelles de la société, en particulier après
avoir pu prendre connaissance des comptes 2007 dès le second semestre 2008,
l’appelant a commis une faute de gestion. La situation est d’autant plus flagrante pour
ce qui est des 80'000 fr. versés, fin 2009, à KKK_________ AG en vue de l’insertion
d’annonces publicitaires dans les annuaires téléphoniques, alors que A _________ SA
était sur le point de déposer son bilan, après avoir procédé à l’établissement d’un bilan
intermédiaire au 31 août 2009, laissant apparaître une perte de plus d’un million de
francs. Quant aux montants versés à titre de sponsoring au ZZ _________ SA, canton
dans lequel le groupe n’avait pas de clinique, et à l’organisation de DDD _________,
leur justification commerciale apparaît des plus faibles, pour ne pas dire nulle (cf.,
supra, consid. 3.2.3.3).
S’agissant de sa propre rétribution en 2009 qui s’est élevée comme on l’a vu à quelque
17'000 fr. par mois en moyenne et dont l’ampleur ne ressort d’aucune décision formelle
prise régulièrement par les organes de A _________ SA, il a été posé (cf., supra,
consid. 3.2.3.3) que l’appelant l’a fixée d’après ses propres besoins personnels, et non
pas en fonction de la situation économique de l'entreprise, faillissant ainsi à ses
obligations en tant que membre du conseil d’administration (cf. art. 716a al. 1 ch. 3
CO).
Enfin, le paiement par A _________ SA des redevances de leasing pour MMM
_________ utilisée en réalité par l’un des membres de XX _________ SA ne revêt
aucune justification commerciale (cf., supra, consid. 3.2.3.3).
Par conséquent, l’engagement des dépenses mises en exergue ci-dessus constitue,
au vu de la situation financière de I _________ SA en 2008 - 2009, une faute de
gestion au sens de l’article 165 CP.
Selon l’expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, la continuation
du versement, par A _________ SA, de ces montants qui représentaient des coûts
variables, a contribué à l’aggravation du surendettement, qui a abouti au dépôt de
l’avis prévu à l’article 725 CO en date du 27 novembre 2009. Si les comptes 2008
laissaient déjà apparaître une perte de l’ordre de 800'000 fr., le bilan intermédiaire au
31 août 2009 faisait état d’une perte de plus d’un million de fr., signe s’il en est de
l’aggravation dans l’intervalle du surendettement, qui peut - pour le moins partiellement
Subjectivement, à l’exception du licenciement d’une ou deux personnes selon les
propres déclarations de l’appelant (cf., supra, consid. 3.2.3.1), il n’apparaît pas que
celui-ci ait - alors que les poursuites se multipliaient, ce qu’il savait -, pris d’autres
mesures en vue de réduire la voilure de l’entreprise, se contentant d’espérer que des
bailleurs de fonds se manifestent. L’intéressé a donc continué à engager des dépenses
indispensables au bon fonctionnement de la société et qui étaient manifestement
surfaites compte tenu des ressources disponibles de celle-ci, ce dont il était conscient,
tout en nourrissant l’espoir d’obtenir de nouvelles sources de financement. Il a donc agi
à tout le moins par dol éventuel.
La condamnation de l’appelant, par le premier juge, du chef de gestion fautive (art. 29
et 165 CP) n’est en conséquence pas critiquable et doit être entérinée en seconde
instance
6.
L’appelant dément avoir obtenu frauduleusement une constatation fausse, au
sens de l’article 253 CP. Il affirme que, dans la mesure où un prêt lui avait été consenti
et qu’il avait l’intention de rembourser à B _________ SA les montants retirés de son
compte bancaire afin de financer l’acquisition des actions LL _________SA et de A
_________ SA, il n’a nullement cherché à tromper le notaire lors de l’instrumentation
des actes de fondation des deux dernières sociétés nommées, les 4, respectivement
25 mai 2007. Il ne saurait par ailleurs lui être reproché d’avoir procédé à une libération
fictive du capital-actions (appel, p. 10 sv.).
6.1
En vertu de l’article 253 al. 1 CP, celui qui, en induisant en erreur un
fonctionnaire ou un officier public, l'aura amené à constater faussement dans un titre
authentique un fait ayant une portée juridique, notamment à certifier faussement
l'authenticité d'une signature ou l'exactitude d'une copie, sera puni d'une peine
privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
6.1.1
L’objet de l’infraction consiste à obtenir d’un agent public, par une tromperie,
une constatation fausse. Contrairement à ce qui est prévu pour l’escroquerie (art. 146
CP), la tromperie n’a pas besoin d’être astucieuse (arrêts 6B_134/2014 du 16 juin 2014
consid. 3.2 et 6B_460/2008 du 26 décembre 2008 consid. 2.2.1; DUTOIT, Commentaire
romand, Code pénal II, 2017, n. 23 ad art. 253 CP).
La notion de faux contenue à l'article 253 CP suppose, à l'instar de l'article 251 CP,
une altération de la vérité qui doit être contenue dans un titre au sens de l'article 110
ch. 5 CP. Un écrit constitue un titre en vertu de cette disposition s'il se rapporte à un
fait ayant une portée juridique et s'il est destiné et propre à prouver le fait qui est faux.
La destination à prouver peut résulter directement de la loi, mais aussi du sens ou de
la nature du document; quant à l'aptitude à prouver, elle peut être déduite de la loi ou
des usages commerciaux. Peu importe que l'officier public ou le fonctionnaire ait vérifié
ou pu vérifier les déclarations reçues (ATF 101 IV 60 consid. 2a); si les parties lui
dissimulent leur réelle volonté et lui font des déclarations mensongères, elles l'amènent
à constater faussement un accord ne correspondant pas à leur accord réel. Peu
importe aussi que le titre ait force probante, qu'il ait en d'autres termes dans le cas
d'espèce la qualité de preuve d'un fait ayant une portée juridique; il suffit que sa nature
ou sa destination le rende propre à prouver les faits déclarés (ATF 123 IV 132 consid.
3a/bb et 4e; arrêts 6S.438/1999 du 24 février 2000 consid. 19b/aa, non reproduit in
RVJ 2000 p. 310 ss et 6S.495/1997 du 28 août 1997 consid. 3b, in JdT 1998 IV p. 79
ss). En vertu de la qualité de celui qui l’établit, on s’attend généralement à ce que les
faits contenus dans un acte authentique soient exacts, contrairement aux simples
allégations d’expérience (DUTOIT, n. 29 ad art. 253 CP; ATF 117 IV 35 consid. 1d; arrêt
6B_102/2007 du 13 novembre 2007 consid. 5.3, in RNRF 2009, p. 185 ss).
L’acte authentique de fondation d’une société anonyme (cf. art. 629 al. 1 CO) est ainsi
propre à prouver la véracité des données qui y figurent, confirmées par les fondateurs
(arrêt 6B_102/2007 précité consid. 5.4; cf. ég. CHAPPUIS, Le notaire et les fondateurs
face aux risques pénaux dans la création de sociétés, in SJ 2005 II p. 143 ss, spéc. p.
164). Selon l’article 629 al. 2 CO, dans cet acte, les fondateurs souscrivent les actions
et constatent que toutes les actions ont été valablement souscrites (ch. 1), que les
apports promis correspondent au prix total d'émission (ch. 2) et que les apports ont été
effectués conformément aux exigences légales et statutaires (ch. 3). L’article 79 al. 1
de l’ordonnance sur le registre du commerce du 7 juin 1937 (aORC) - en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2007 - précisait que le préposé au registre du commerce
vérifiait, notamment, si l’acte constitutif, revêtu de la forme authentique, contenait
l’indications des fondateurs et, le cas échéant, de leur représentant (let. a), la
déclaration établissant qu’il est fondé une société anonyme (let. b), la constatation que
le texte des statuts a été arrêté (let. c), la déclaration par chaque fondateur du nombre
d’actions qu’il a souscrites, de leur valeur nominale, de leur espèce, de leur catégorie
et du prix d’émission avec l’engagement inconditionnel d’effectuer un apport
correspondant au prix d’émission (let. d), etc. (voir désormais l’art. 44 de l’ordonnance
sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 [ORC; RS 221.411], en vigueur depuis
le 1er janvier 2008). Compte tenu de la responsabilité qu’assument les fondateurs en
vertu de l’article 753 CO, il ne doit y avoir aucun doute sur leur identité et celle de leurs
représentants éventuels (SCHAUB, L’acte constitutif d’une société anonyme et ses
annexes, inRNRF 1992, p. 265 ss, spéc. p. 266; cf. ég. GWELESSIANI/SCHINDLER,
Commentaire pratique de l’Ordonnance sur le registre du commerce, 2014, no 196, p.
64). Un souscripteur peut cependant agir à titre de représentant indirect (à titre
fiduciaire); même s’il agit pour le compte d’un tiers, il assume toutefois personnelle-
ment la position de souscripteur et il est intégralement responsable, vis-à-vis de la
société, de l’exécution de l’engagement qu’il assume (LOMBARDINI/CLEMETSON,
Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n. 4 et 9 ad art. 629 CO; pour un
exemple, cf. arrêt 6P.128/2001 du 18 décembre 2001 consid. 7b).
Pour qu’un fait soit constaté, il faut qu’il soit au moins consigné dans le titre ou qu’il
résulte immédiatement du contenu même du titre (ATF 80 IV 112 consid. 1). Par
contre, les faits qui n’apparaissent pas dans le titre ou les conséquences juridiques que
l’on peut seulement déduire indirectement des faits enregistrés dans le titre ne sont
pas eux-mêmes constatés (DUTOIT, n. 35 in fine ad art. 253 CP; BOOG, Commentaire
bâlois, Strafrecht II, 3ème éd., 2013, n. 7 ad art. 253 CP).
A titre illustratif, l’infraction d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse peut être
réalisée lors de la création d’une société avec libération fictive du capital
("Scheinliberierung", cf. arrêts 6B_134/2014 précitéconsid. 3.3 et 6B_102/2007 précité
consid. 5.4; 6S.213/1998 du 19 juin 2000 consid. 6b/aa, inRNRF 2002 p. 290 ss;
CHAPPUIS, op. cit., p. 157 sv.) ou à la suite d'une inscription erronée de l’exploitant d’un
restaurant (RJJ 1993, p. 365, cité par DUTOIT, n. 62 ad art. 253 CP). En revanche,
l’obtention frauduleuse d’une constatation fausse a été déniée dans le cas où l’acte de
fondation d’une SA prévoyait que le prix des actions souscrites serait libéré en espèces
à hauteur de 40 % par les fondateurs, alors qu’en réalité, le prix a été réglé par des
tiers; il suffit que l’acte de fondation constate l’identité du souscripteur qui s’engage à
libérer le prix des actions, et non celle de la personne qui s’en acquitte effectivement
(BOOG, n. 25 ad art. 253 CP et la réf. à l’arrêt du Wirtschaftsstrafgericht du canton de
Berne du 9 décembre 1996, inRNRF 1999, p. 244 ss). En effet, ne sont couverts par la
forme authentique que les faits relevants d’un point de vue juridique - à savoir que les
fondateurs se sont engagés à libérer le prix des actions souscrites et que les montants
correspondants ont été versés -, mais non pas les faits inconnus du notaire, tel celui de
savoir qui a effectivement libéré le montant dû. A défaut de quoi, chaque souscription
d’action à titre fiduciaire constituerait un faux dans les titres (arrêt du Wirtschafts-
strafgerichtprécité,in RNRF 1999, p. 248).
6.1.2
L’infraction est intentionnelle; le dol éventuel suffit (ATF 120 IV 199 consid.
4b). L’auteur doit également agir dans le dessein de tromper autrui (DUPUIS ET AL., n.
10 et 11 ad art. 253 CP; BOOG, n. 28 ad art. 253 CP; TRECHSEL/PIETH/ERNI, in Trechsel
et al. [édit.], Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2ème éd., 2013, n. 5 ad art. 253 CP).
La preuve de l’intention doit être établie pour le moment de la réalisation de l’infraction;
elle ne saurait intervenir ultérieurement (DUTOIT, n. 39 ad art. 253 CP et la réf. sous
note de pied 70).
6.2.1
Il n’a jamais été contesté que l’appelant a souscrit, en son nom personnel,
l’acquisition de 998 actions d’une valeur nominale de 100 fr. l’une lors de la fondation
de A _________ SA, le 25 mai 2007, par-devant Me SS _________ (cf., supra, consid.
3.1.1). L’intéressé a, ce faisant, manifesté sa volonté de constituer, avec les deux
autres fondateurs, la société précitée, et s’est engagé inconditionnellement à verser la
somme de 99'800 fr., correspondant au prix d’émission des 998 actions souscrites; ces
indications coïncident avec celles prévues en son temps à l’article 79 aORC et qui
devaient être couvertes par la forme authentique. L’acte notarié du 25 mai 2007 ne
comprenait en revanche pas la promesse - et il n’avait du reste pas à le faire - de
l’appelant d’effectuer son apport au moyen de ses propres deniers. Outre les situations
où il intervient à titre fiduciaire pour le compte d’un tiers, le souscripteur peut
parfaitement régler le prix au moyen de fonds ne provenant pas de son propre
patrimoine. Dans ce contexte, la question de l’existence ou de la validité du prétendu
prêt consenti par un bailleur de fonds au souscripteur est sans pertinence pour
l’analyse de la situation au regard de l’article 253 CP.
Dès lors que le montant correspondant aux 998 actions (à 100 fr. l’une) souscrites par
l’appelant a effectivement été versé sur le compte de A _________ SA, on ne discerne
pas en quoi les indications données par l’appelant à l’officier public, et dûment
retranscrites dans l’acte de fondation du 25 mai 2007, seraient fausses. Cet élément
constitutif objectif de l’infraction tirée de l’article 253 CP faisant défaut, c’est à tort que
la juridiction précédente a condamné l’appelant pour obtention frauduleuse d’une
constatation fausse en lien avec les actes décrits sous ch. 3.1 de l’acte d’accusation
(respectivement 3.1.1 du présent jugement).
6.2.2
L’existence d’une obtention frauduleuse d’une constatation fausse sous la
forme d’une libération fictive du capital-actions - en raison du transfert de 90'000 fr., le
10 juin 2007, du compte de A _________ SA sur celui de C _________ SA
prétendument à titre de "prêt" -, n’entre pas davantage en ligne de compte. En effet, il
a été retenu que l’accusation n’avait pas établi à satisfaction de droit que l’appelant
savait et voulait d’emblée le 25 mai 2007, lors de l’instrumentation de l’acte de
fondation par-devant notaire, transférer à une société tierce une partie du montant
versé à cette date pour l’acquisition des actions (cf., supra, consid. 3.1.3.2), et rendre
de la sorte illusoire la fonction de garantie que remplit le capital-actions d’une SA.
Par conséquent, l’appelant doit également être libéré de ce pan de l’accusation.
6.2.3
Le raisonnement adopté ci-dessus concernant A _________ SA (cf., supra,
consid. 6.2.1) s’applique, mutatis mutandis, aux événements décrits sous ch. 3.4 de
l’acte d’accusation (respectivement 3.4.1 du jugement sur appel) en relation avec la
création de LL _________ SA, le 4 mai 2007. A nouveau, la juridiction précédente,
suivant la logique du premier procureur, est partie de la prémisse erronée selon
laquelle l’appelant aurait pris par-devant notaire l’engagement de régler, au moyen de
ses propres ressources, le prix d’émission des actions souscrites au profit de sa sœur
(48 actions à 1000 fr. l’une) et de lui-même (une action à 1000 fr.). Comme l’acte
authentique ne contient pas une telle promesse, et que le montant de 49'000 fr. a été
effectivement libéré, il ne peut être reproché à l’appelant d’avoir obtenu
frauduleusement l’obtention d’une constatation fausse.
Le grief de violation de l’article 253 CP ayant à nouveau atteint sa cible, l’appelant doit
se voir acquitté de ce chef d’accusation.
7.
L’appelant critique sa condamnation fondée sur les articles 87 al. 3 et 88
LAVS, 70 LAI, 5 et 6 LACI et 25 LAPG. Mettant en avant le fait que ses partenaires
n’auraient pas respecté leurs engagements tendant à fournir des liquidités au I
_________ SA et aux sociétés le composant, il estime ne pas être responsable du
non-paiement des cotisations sociales des salariés, lesquelles auraient dû être réglées
grâce à ces fonds attendus (appel, p. 11).
7.1
En vertu de l’article 87 al. 3 LAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er
janvier 2007), celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un employé des
salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations
salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour
régler d'autres créances, sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au
plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde
7.1.1
Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un
établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes
obligatoirement assurées (art. 12 al. 2 LAVS; sur le cercle des personnes assurées, cf.
art. 1a ss LAVS). Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une
activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées
périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur (art. 14
al. 1 LAVS).
Les dispositions pénales prévues aux articles 87 à 91 LAVS sont également
applicables aux personnes qui violent les dispositions prévues dans la loi fédérale sur
l’assurance-invalidité (cf. art. 70 et 2 ss LAI pour ce qui est de l’obligation de cotiser à
l’assurance-invalidité), la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l'indemnité
en cas d'insolvabilité (cf. art. 5, 6 et 2 LACI concernant l’obligation de cotiser à
l’assurance-chômage) et la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de
service et de maternité (cf. art. 25 LAPG).
D’un point de vue objectif, il faut selon la jurisprudence se demander si, au moment où
l'employeur effectue la retenue en versant le salaire, il avait des actifs correspondant à
la somme retenue; s'il n'avait, en réalité, pas les ressources nécessaires, la retenue
était purement comptable et aucune somme disponible n'était retenue pour payer
ultérieurement le tiers; une telle situation, faute d'une véritable retenue, exclut d'emblée
l'infraction (cf. ATF 122 IV 270 consid. 2c; 117 IV 78 consid. 2d/aa; arrêt 6B_1091/2014
du 24 novembre 2015 consid. 7).
7.1.2
Aux termes de l’article 88 LAVS, celui qui viole son obligation de renseigner
en donnant sciemment des renseignements inexacts ou refuse d'en donner (al. 1),
celui qui s'oppose à un contrôle ordonné par l'autorité compétente ou le rend
impossible de toute autre manière (al. 2), celui qui ne remplit pas les formules
prescrites ou ne les remplit pas de façon véridique (al. 3), celui qui utilise
systématiquement le numéro AVS, ne prend pas de mesures au sens de l'article 50g
al. 2 let. a (al. 4), sera puni d'une amende, à moins qu'il ne s'agisse d'un cas prévu à
l'article 87 LAVS.
Si l'infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société de
personnes ou d'une maison à raison commerciale individuelle, les dispositions pénales
des articles 87 et 88 sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en
son nom (art. 89 al. 1 1re phr. LAVS).
7.1.3
Sous l’angle de la responsabilité personnelle, un membre du conseil
d’administration est tenu d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de
la gestion de la société, attribution intranA _________ SAssible et inaliénable (art.
716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombe de se mettre régulièrement
au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les
cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à
l'AVS notamment (arrêt H 92/01 du 25 septembre 2002 consid. 5.3.2, in SVR 2003
AHV n° 5 p. 14). Il a le devoir d'exercer ses attributions conformément à son obligation
de diligence aussi longtemps qu'il est membre du conseil d'administration de la société.
S’il soupçonne des difficultés de paiement des cotisations sociales, il doit prendre les
mesures appropriées pour s'assurer du règlement desdites cotisations. Le fait de ne
jamais prendre de renseignements auprès de l’organe de révision notamment constitue
une situation caractéristique dans laquelle l'administrateur doit répondre des
conséquences du défaut de paiement par la société des cotisations paritaires auquel
sa passivité a grandement contribué (cf. art. 52 al. 1 LAVS). Il en va différemment s'il a
été trompé par des manœuvres fallacieuses à son endroit, telles la présentation de
comptes falsifiés visant à lui cacher le défaut de paiement à l'égard de la caisse de
compensation et qui l'auraient empêché de respecter ses obligations (arrêt
9C_839/2016 du 4 juillet 2017 consid. 5.2; cf. ég. REICHMUTH, Die Haftung des Arbeit-
gebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, thèse Zurich, 2008, no 794, p. 190).
Ces principes valent également à l’égard du gérant d’une Sàrl (cf. arrêt 9C_657/2015
du 19 janvier 2016 consid. 5.1 ss et 6.3).
7.2.1
En sa qualité de président du conseil d’administration puis d’administrateur de
A _________ SA et d’B _________ SA, respectivement d’administrateur unique de C
_________ SA et de président du conseil d’administration de I _________ SA,
l’appelant devait s’assurer que les cotisations sociales (AVS/AI/AC/APG) retenues sur
les salaires versés aux employés des sociétés précitées soient versées à la
NNN_________ . Or, il a été arrêté en fait que les montants suivants, correspondant à
la part employés, n’ont au final jamais été acquittés auprès de ladite caisse en dépit
des sommations reçues : 43'974 fr. 75 par A _________ SA (pour la période courant
du 1er janvier 2008 au 20 janvier 2010 [cf., supra, consid. 3.3.1]), 18'309 fr. 75 par B
_________ SA (du 1er janvier 2008 au 19 novembre 2009 [cf., supra, consid. 3.5]),
36'461 fr. 30 par C _________ SA (du 1er avril 2007 au 16 novembre 2009 [cf., supra,
consid. 3.6]) et enfin 25'785 fr. 45 par I _________ SA (du 1er avril 2010 au 30
novembre 2010 [cf., supra, consid. 3.7.3]).
Subjectivement, il a été posé que l’appelant, qui avait reçu les nombreux rappels et
sommations envoyés par la NNN_________ , était conscient du retard accumulé dans
le paiement des cotisations sociales des employés. Alors que les montants ayant
transité, de 2008 à 2009, sur le compte de A _________ SA - laquelle gérait
l’administration des autres sociétés du groupe - auraient permis d’acquitter ces
charges sociales, l’appelant, après avoir procédé à un tri des factures en souffrance, a
donné la préférence au règlement de dépenses non indispensables, telles celles
dévolues au sponsoring (cf., supra, consid. 3.3.1 [tableau] et 3.3.3). Ce faisant,
l’intéressé a, avec conscience et volonté, tranC _________ SAressé l’article 87 al. 3
LAVS, en liaison avec les articles 29 CP, 89 al. 1 LAVS, 70 LAI, 5 et 6 LACI et 25
LAPG. Les espoirs, déçus, qu’il affirme avoir placés en l’arrivée d’investisseurs
potentiels ne lui sont d’aucun secours sous l’angle de sa responsabilité personnelle; en
effet, confrontés à une situation financière délicate, les membres du conseil
d’administration doivent prendre toute mesure utile de réorganisation, afin de s’assurer
que la société reste en mesure de régler les cotisations salariales des employés qui
demeurent à son service.
7.2.2
L’appelant a également été gérant avec droit de signature individuelle de SSS
_________ Sàrl de la date de sa création, le 15 avril 2011, jusqu’à celle de sa faillite, le
5 décembre 2013. A ce titre, il lui incombait d’adresser à la caisse de compensation le
décompte employeur pour l’année 2012, ce qu’il n’a pas fait. Sur le plan subjectif, il a
été arrêté que l’intéressé, qui avait fait l’objet de dénonciations de la part de la
NNN_________ dès 2011 pour manquements à ses obligations dans le domaine des
cotisations sociales, et a été interrogé une première fois par la police le 12 juillet 2011,
ne pouvait qu’être conscient de son devoir d’envoyer périodiquement le décompte
employeurs, en particulier en 2012 (cf., supra, consid. 3.9.2).
La violation de l’article 88 al. 3 CP (en rapport avec les art. 29 CP et 89 al. 1 LAVS), en
raison de l’absence de dépôt du décompte 2012 qui pouvait intervenir au plus tard
dans le délai de sommation de dix jours imparti par pli du 27 février 2013 (dos.
principal, p. 152 et 157; art. 34a RAVS), étant uniquement passible d’une amende, elle
constitue une simple contravention. La prescription de l’action pénale étant de 3 ans
dans cette hypothèse (cf. art. 109 CP), elle était déjà acquise au jour du prononcé du
jugement de première instance (cf. art. 97 al. 3 CP), le 15 avril 2016. Si la motivation
juridique fait état de cette circonstance (cf. jugement déféré, consid. 5.6, p. 45 in fine),
le dispositif du jugement est en revanche muet à ce propos, ce qu’il convient de
corriger en seconde instance dès lors qu’il s’agit d’une condition à l’ouverture de
l’action publique (cf. art. 339 al. 2 let. b CPP).
Il est ainsi constaté que l’action pénale est prescrite en ce qui concerne l’état de fait
contenu sous ch. 3.9 de l’acte d’accusation (cf., supra, consid. 3.9.1).
8.
L’appelant ayant sollicité son acquittement pur et simple, il remet implicitement
en cause sa condamnation du chef de l’article 117 al. 1 LEtr, bien qu’il n’ait, dans sa
déclaration d’appel, consacré aucun développement spécifique en rapport avec cette
infraction. Il a en revanche avancé lors des débats aménagés le 28 novembre 2017
que, tout au plus, une négligence pourrait lui être reprochée, au sens de l’article 117 al.
3 LEtr, qui prévoit comme sanction le prononcé d’une amende de 20'000 fr. au plus,
soit une contravention, pour laquelle l’action pénale serait prescrite (cf. art. 109 CP).
8.1
Aux termes de l’article 117 al. 1 de loi fédérale sur les étrangers du 16
décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, quiconque,
intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfronta-
liers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de
liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire (1re phrase). Dans les cas graves, la
peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire
(2ème phrase). En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également
prononcée (3ème phrase).
8.1.1
Cette infraction ne peut être réalisée que par un employeur. Déjà sous
l’empire de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), le
Tribunal fédéral avait une conception large de la notion d’employeur. L’infraction ne se
limite pas aux contrats de travail au sens du droit des obligations, mais vise l’auteur qui
laisse exercer une activité lucrative (arrêt 6S.222/2004 du 20 août 2004 consid. 2).
Selon la définition donnée par l’article 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité
lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain,
même si elle est exercée gratuitement. La personne étrangère qui est employée par
l’auteur ne doit pas être en droit d’exercer une activité lucrative en Suisse : soit parce
qu’elle n’est pas du tout autorisée à séjourner en Suisse, soit parce que, bien qu’étant
au bénéfice d’une autorisation de séjour, elle ne dispose pas du permis de travail
requis, respectivement pas du permis de travail l’autorisant à œuvrer dans un domaine
particulier (VETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO, inCaroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg], Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Handkommentar, 2010, n. 6 ad art.
117 LEtr).
8.1.2
Dans sa version en vigueur jusqu’au 31 janvier 2014, l’article 117 LEtr ne
réprimait qu’un comportement intentionnel ("Quiconque, intentionnellement […]"), la
négligence ne suffisant pas contrairement à l’ancien article 23 al. 4 LSEE. Ce n’est que
depuis le 1er février 2014 (RO 2013 p. 4375 ss, spéc. p. 5357) que l’article 117 LEtr
prévoit, en son alinéa 3, le prononcé d’une amende de 20’000 fr. au plus si l'auteur agit
par négligence. L’employeur a un devoir de vérification (VETTERLI/D’ADDARIO DI PAOLO,
n. 8 et 9 ad art. 117 LEtr). D'après l'article 91 al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger,
l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La
simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès
des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141
II 57 consid. 2.1; arrêts 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1 et 2C_357/2009
du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Dans la règle, l’employeur sera ainsi au courant de
l’absence ou non d’autorisation de travail de son employé (VETTERLI/D’ADDARIO DI
PAOLO, n. 9 in fine ad art. 117 LEtr).
8.2
En l’occurrence, il a été arrêté en fait que le médecin-dentiste RRR
_________, ressortissant xxx, était déjà salarié de JJ _________ SA depuis le mois
de septembre 2010, alors que l’appelant n’a adressé au Service vaudois de l’emploi
une demande de permis de séjour en Suisse avec exercice d’une activité lucrative que
le 30 novembre 2010, soit plus de deux mois plus tard. L’appelant a ainsi sciemment
eu recours aux services d’un étranger qui ne disposait pas du permis de travailler en
Suisse, et a même continué à l’employer jusqu’au mois de mars 2011 - arguant que
son compatriote devait "terminer quelques cas en suspens" -, alors que le Service de
l’emploi lui avait signifié une décision négative le 4 février 2011 (cf., supra, consid.
3.8.2).
En conséquence, la condamnation de l’appelant pour violation de l’article 117 al. 1 LEtr
échappe à la critique et doit être confirmée en seconde instance cantonale.
9.
L’appelant se plaint enfin de la mesure de la peine infligée. Citant un avis
doctrinal (cf. FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, 3e éd. 2007, n. 1.16 ad
art. 47 CP), il estime que, compte tenu de sa bonne collaboration avec les enquêteurs,
cette circonstance aurait dû amener la juridiction précédente à réduire d’un cinquième
à un tiers sa sanction. Il fait par ailleurs valoir une inégalité de traitement par rapport à
UUU_________ et E _________, dont les comportements font l’objet d’une procédure
distincte et qui, contrairement à lui, n’auraient pas "tout fait pour sauver [s]es sociétés"
(appel, p. 11 sv.). Enfin, relevant que la communication de fin d’enquête remonte à
2013, il se plaint de la durée de la procédure, qu’il estime excessive, et sollicite une
réduction de peine pour ce motif.
9.1
Aux termes de l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de
l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce
dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée
par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le
caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la
mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
9.1.1
Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté
délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la
culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents,
la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales,
situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141
IV 61 consid. 6.1.1; 136 IV 55 consid. 5; 134 IV 17 consid. 2.1).
9.1.1.1 Sur ce dernier point, l’article 48 let. d CP enjoint au juge d’atténuer la peine si
l'auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s'il a réparé le
dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. Le repentir sincère n'est réalisé que si
l'auteur a adopté un comportement désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve
concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans
un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de
réparer le tort qu'il a causé. Celui qui ne consent à faire un effort particulier que sous la
menace de la sanction à venir ne manifeste pas un repentir sincère; il s'inspire de
considérations tactiques et ne mérite donc pas d'indulgence particulière (ATF 107 IV
98 consid. 1; plus récemment, cf. arrêt 6B_532/2012 du 8 avril 2013 consid. 5). Le seul
fait qu'un délinquant a passé des aveux ou manifesté des remords ne suffit pas. Il n'est
en effet pas rare que, confronté à des moyens de preuve ou constatant qu'il ne pourra
échapper à une sanction, un prévenu choisisse de dire la vérité ou d'exprimer des
regrets. Un tel comportement n'est pas particulièrement méritoire (ATF 117 IV 112
consid. 1; arrêt 6B_532/2012 précité consid. 5). En revanche, des aveux impliquant le
condamné lui-même et sans lesquels d'autres auteurs n'auraient pu être confondus,
exprimés spontanément et maintenus malgré des pressions importantes exercées
contre l'intéressé et sa famille, peuvent manifester un repentir sincère (cf. ATF 121 IV
202 consid. 2d/cc). La bonne collaboration à l'enquête peut, par ailleurs, même
lorsqu'elle ne remplit pas les conditions d'un repentir sincère, constituer un élément
favorable pour la fixation de la peine dans le cadre ordinaire de l'article 47 CP. Un
geste isolé ou dicté par l'approche du procès pénal ne suffit pas (ATF 107 IV 98
consid. 1; sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 6B_339/2014 du 27 novembre 2014
consid. 2.1, non publié in ATF 140 IV 145).
Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral a estimé qu’une réduction de
peine de l’ordre d’un cinquième à un tiers se justifiait en présence d’aveux et de
repentir (cf. ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc). Cette pratique n’a toutefois pas été
confirmée par la suite; au contraire, dans des décisions plus récentes, ce motif de
réduction semble avoir perdu de son importance, la Haute Cour allant jusqu’à soutenir
qu’elle "n’a[vait] jamais posé le principe qu’une collaboration de l’accusé à l’enquête
devrait généralement donner lieu à une réduction de 1/5 à 1/3 de la peine à infliger; en
particulier, cela ne p[ouvait] nullement être déduit de l’ATF 121 IV 202" (arrêt
6S.283/2002 du 26 novembre 2002 consid. 6.2, non publiéin ATF 129 IV 61; plus
récemment, cf. arrêt 6B_412/2014 du 27 janvier 2015 consid. 2.6). La collaboration à
l’enquête ne donne donc pas droit à une réduction mathématique, le comportement de
l’auteur après les faits n’étant à prendre en considération que dans la mesure où il
indique un véritable repentir et une prise de conscience telle que l’on peut considérer
qu’il s’abstiendra à l’avenir de commettre d’autres infractions (sur l’ensemble de la
question, cf. QUELOZ/HUMBERT,Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n. 79 ad
art. 47 CP et la réf. notamment à l’arrêt 6P.231/2006 du 24 janvier 2007 consid. 3.6.3;
cf. ég. MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, p. 117 ss, nos 266 sv.).
9.1.1.2 En vertu de l'article 48 let. e CP, le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a
sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction (1°) et que l'auteur
s'est bien comporté dans l'intervalle (2°).
S’agissant de la première condition, l'atténuation de la peine en raison du temps écoulé
depuis l'infraction procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du
temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en
considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est
ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un
temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction. Cette condition est en tout
cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont
écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la
gravité de l'infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 et les réf.; arrêt 6B_338/2016 du 9
décembre 2016 consid. 3.4). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la
prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement
établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la
prescription selon l'art. 97 al. 3 CP). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel, il faut
prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance est rendu,
dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145
consid. 3.1; 132 IV 1 consid. 6.2.1; arrêt 6B_246/2016 du 14 juin 2016 consid. 2.2.1).
Pour ce qui est de la seconde condition posée à l’article 48 let. e CP, est considéré
comme s’étant "bien comporté dans l’intervalle" l’auteur qui n’a plus commis d’acte
punissable depuis lors; un mode de vie choquant du point de vue moral ne préjuge en
revanche pas d’un risque de récidive et il est par conséquent sans pertinence
(MATHYS, op. cit., p. 112, n° 251 et la réf.).
9.1.1.3 L'article 5 CPP et l'article 29 al. 1 Cst. féd. garantissent notamment à toute
personne le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. L'autorité
viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre
dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les
circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 130 I 312 consid. 5.1). Le
caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la
cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, à l'enjeu du litige pour
l'intéressé, à son comportement ainsi qu'à celui des autorités compétentes (ATF 135 I
265 consid. 4.4). A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en
son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la
procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312 consid.
5.2). Enfin, on ne saurait reprocher à l'autorité quelques temps morts, qui sont
inévitables dans une procédure. Lorsque aucun d'eux n'est d'une durée vraiment
choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.3;
130 I 312 consid. 5.2; dernièrement, cf. arrêt 6B_246/2016 du 14 juin 2016 consid.
2.3.1).
9.1.1.4 Enfin, compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la
fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres prévenus
et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer
un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un
droit à l'égalité de traitement. Les disparités en cette matière s'expliquent normalement
par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur; elles ne
suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce
n'est que si le résultat auquel le juge de la répression est parvenu apparaît vraiment
choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés
par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 141
IV 61 consid. 6.3.2; 135 IV 191 consid. 3.1; arrêt 6B_353/2016 du 30 mars 2017
consid. 3.2).
9.1.2
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la
petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être
prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité
publique. Par cette dernière référence, le législateur n’a toutefois pas érigé l'existence
d'un danger pour la sécurité publique en critère décisif pour le choix de la sanction, en
ce sens que l'absence d'un tel danger suffirait à exclure le prononcé d'une peine
privative de liberté (arrêt 6B_994/2009 du 24 juin 2010 consid. 1.3; CUENDET/GENTON,
La fixation de la peine et le sursis à l’aune du nouveau droit des sanctions, in
forumpoenale 2017, p. 320 ss, spéc. p. 325). Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une
peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent
sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu,
conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première,
qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus
clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF
134 IV 97 consid. 4.2.2; dernièrement, cf. arrêt 6B_984/2016 du 13 septembre 2017
consid. 3.1.1). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier
chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale
ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 137 II 297 consid.
2.3.4; 134 IV 97 consid. 4.2). La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante
(ATF 137 II 297 consid. 2.3.4; arrêt 6B_984/2016 précité consid. 3.1.1); de même, la
situation économique de celui-ci ou le fait que son insolvabilité apparaît prévisible ne
constituent pas des critères pertinents pour choisir la nature de la sanction (ATF 134 IV
97 consid. 5.2.3). Sous l’angle de l’efficacité préventive, on appréciera si le type de
peine qui doit être prononcé en vertu du principe de proportionnalité et du système
voulu par le législateur aura un "effet suffisamment dissuasif" sur le prévenu
(CUENDET/GENTON, op. cit., p. 325 et la réf. à l’arrêt 6B_546/2013 du 23 août 2013
consid. 1.3).
9.1.3
Selon l'article 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur
remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la
peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion (1re phrase).
Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour
cette infraction (2ème phrase). Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre
de peine (3ème phrase). En vertu de cette disposition, le principe d'aggravation ("Aspe-
rationsprinzip") est applicable si l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de
même genre. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de
peine pour toutes les infractions, les peines doivent être prononcées de manière
cumulative (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 et 2.3.2; 137 IV 57 consid. 4.3.1). Ainsi, en
présence d'un viol (art. 190 CP), d'une injure (art. 177 CP) et de voies de fait (art. 126
CP), le juge doit prononcer, cumulativement, une peine privative de liberté, une peine
pécuniaire et une amende (arrêts 6B_335/2016 du 24 janvier 2017 consid. 3.3.2,
6B_867/2010 du 19 juillet 2011 consid. 1.1.2, inJdT 2011 I p. 380 et 6B_890/2008 du
6 avril 2009 consid. 7.1).
9.1.3.1 Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a
commise avantd'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine
complémentaire, de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les
diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (art. 49 al. 2 CP). Cette
disposition permet de garantir le principe de l'aggravation également en cas de
concours réel rétrospectif (ATF 142 IV 329 consid. 1.4.1, 265 consid. 2.3.3). L'auteur
qui encourt plusieurs peines du même genre, par exemple plusieurs peines privatives
de liberté, doit pouvoir bénéficier du principe de l'aggravation, indépendamment du fait
que la procédure s'est ou non déroulée en deux temps. Concrètement, le juge se
demande d'abord quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions
avaient été jugées simultanément. La peine complémentaire (ou additionnelle) est
constituée de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base, à savoir
celle prononcée précédemment (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.3; 141 IV 61 consid. 6.1.2;
dernièrement, cf. arrêt 6B_952/2016 du 29 août 2017 consid. 4.1).
9.1.3.2 Lorsque le juge est en présence de deux infractions dont l'une a été commise
avantune précédente condamnation et l'autre après celle-ci, il y a, d'une part, un
concours rétrospectif (cf., supra, consid. 9.1.3.1) et, d'autre part, une infraction nouvelle
qui font l'objet du même jugement. La doctrine et la jurisprudence parlent de concours
rétrospectif partiel. D'abord, il faut déterminer l'infraction pour laquelle la loi prévoit la
peine la plus grave, puis évaluer la sanction qu'elle mérite dans le cas concret. Il y a
lieu ensuite de l'augmenter en fonction de la peine évaluée pour l'autre infraction à
juger. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera
déterminé comme une peine complémentaire (ou additionnelle). Cette méthode permet
d'appliquer l'article 49 al. 1 CP sans négliger l'article 49 al. 2 CP. Sur le plan formel, la
sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu
compte du concours rétrospectif (arrêt 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.2; ATF
138 IV 113 consid. 3.4.1; cf. ég. MATHYS, op. cit., p. 172 ss, nos 307 ss et, pour un
résumé du raisonnement à adopter, p. 171, n° 396).
9.2.1
L’appelant a suivi une formation de médecin-dentiste auprès de la Faculté
dentaire de xxx, qu’il a achevée en 1996 - 1997 (R1, p. 91 et R5, p. 363). Il s’est
ensuite installé comme médecin-dentiste à G _________ en 1997, avant de créer le I
_________ SA en 2004, au sein duquel il a assumé plusieurs fonctions (président,
administrateur, directeur général puis directeur médical) jusqu’en 2012 (pour
l’historique, cf., supra, consid. 2.1 ss). Marié à TTT _________ , elle-même dentiste,
l’appelant et son épouse ont quatre enfants communs, âgés de 23, 20, 11 et 4 ½ ans,
tous à leur charge (R9, p. 226). Lors de son interrogatoire du 20 novembre 2014
devant le représentant du Ministère public, il avait indiqué être propriétaire avec son
épouse d’une maison, qui était sur le point d’être mise aux enchères à la requête de
ses créanciers. La décision de taxation fiscale du 22 août 2014 correspondait à une
taxation d’office, à laquelle l’intéressé ne s’était pas opposé, précisant qu’il ne
"contest[ait] plus rien depuis des années au niveau fiscal, [étant] rentré à un moment
donné dans une révolte et [ayant] baissé les bras au niveau fiscal" (R9, p. 226). En
2011 déjà, l’appelant et son épouse avaient été taxés d’office, pour un revenu annuel
de 148'717 fr. en ce qui le concerne et de 120'658 fr. pour elle (p. 202 sv.). En 2014, la
femme de l’appelant percevait, selon les déclarations de celui-ci, une rémunération
mensuelle de l’ordre de 7800 fr. (R9, p. 226).
Invité par le juge de district, selon ordonnance du 7 janvier 2016 (p. 295 sv.), à déposer
dans les 15 jours les titres renseignant sur sa situation financière, l’appelant n’a pas
obtempéré mais a fait savoir, le 22 du même mois par la plume de son avocat, que sa
"situation financière, compliquée, [était] connue de l’Office des Poursuites de G
_________ qui sembl[ait] régulièrement l’interpeller à ce sujet" (p. 311). A l’occasion
des débats de première instance, il a expliqué qu'il exerçait une activité professionnelle
à mi-temps comme médecin-dentiste - pour un salaire mensuel moyen de 6000 fr. -, et
qu'il méditait "l’autre 50%" de son temps. Il a estimé que ses charges s’élevaient à
12'000 fr. par mois, comprenant les engagements bancaires, les assurances et les
"charges communes" de la famille, le revenu de son épouse n’ayant pas été articulé.
Concernant ses dettes, il a affirmé ne pas en connaître l’ampleur exacte, mais qu’elles
dépassaient les 3 millions de fr., et qu’il avait délivré des actes de défaut de biens pour
environ 4 millions de francs. Interpellé sur son état de santé, il l’a qualifié de bon, et
indiqué avoir pour projet personnel de "récupérer le groupe [dont il avait] été
dépossédé" (R6 à 12, p. 363 sv.).
Dans le cadre de la procédure d’appel, le prévenu a, par ordonnance du 4 octobre
2017, été invité à produire jusqu’au 15 novembre 2017 des documents justifiant de sa
situation financière actuelle. Bien qu’étant salarié à 50 % d’un cabinet dentaire G
_________ , tout comme son épouse (cf. procès-verbal des débats en appel, R3, p. 2)
novembre 2017 (p. 750), déposé une "déclaration sur l’état civil" complétée de manière
manuscrite faisant état d’une rétribution annuelle propre de 68'000 fr. (soit environ
5700 fr. par mois), celle de son épouse se montant quant à elle à 52'000 francs. Les
titres accréditant ces revenus n’ont toutefois pas été produits.
9.2.2
L’appelant est inscrit au casier judiciaire suisse (p. 313). Par ordonnance
pénale du 27 novembre 2009, le juge d’instruction du Ministère pubic l'a condamné,
pour violation grave des règles de la circulation routière commise le 18 avril 2009, à
une peine pécuniaire de 14 jours-amende de 45 fr., avec sursis pendant un délai
d’épreuve de deux ans, ainsi qu’à une amende additionnelle ferme de 800 francs.
L’ordonnance en question n’ayant pas fait l’objet d’une opposition, elle est entrée en
force formelle de chose jugée le 20 mai 2010 selon les données du casier judiciaire.
L’extrait actualisé de celui-ci laisse par ailleurs apparaître que l’intéressé fait l’objet
depuis 2015 d’une enquête menée par le Ministère public de l’Est vaudois pour "délit
contre la LF sur l’assurance-vieillesse et survivants", cette même autorité ayant, le 22
mars 2017 (p. 729), sollicité la communication d’une copie du jugement de seconde
instance une fois celui-ci rendu.
9.2.3
D’une manière générale, comme l’a relevé l’autorité de première instance
(jugement déféré, consid. 1.2 in initio, p. 57), les actes commis par le prévenu sont
relativement graves, et ont causé d’importantes pertes aux sociétés qu’il gérait et à ses
créanciers.
Les infractions pour lesquelles l’appelant a été reconnu coupable en appel ont été
commises du 4 mai 2007 pour la première (cf. abus de confiance au préjudice d’B
_________ SA lors de la constitution de LL _________SA [cf., supra, consid. 3.4.2.1])
jusqu’à la fin de l’année 2010 pour les dernières (cf. violation de l’art. 117 LEtr et de
l’art. 87 LAVS [cf., supra, consid. 3.8.2]). Dans l’intervalle, l’intéressé a été condamné
le 27 novembre 2009 à une peine pécuniaire (ainsi qu’à une amende) pour violation
grave des règles de la circulation routière perpétrée le 18 avril de la même année.
Dès lors que les tranC _________ SAressions, durant la période courant de janvier
2008 à novembre 2010, de l’article 87 LAVS sont passibles d'une peine pécuniaire -
soit du même type de sanction que pour la violation grave aux règles de la circulation
routière commise le 18 avril 2009 -, se pose la question d’un concours réel rétrospectif
partiel (cf., supra, consid. 3.1.3.2). C’est en revanche à tort que la juridiction
précédente a qualifié de "peine complémentaire (peine d’ensemble)" la peine privative
de liberté de 9 mois et 16 jours infligée au prévenu (jugement entrepris, consid. 1.2 in
fine, p. 58), en ayant manifestement déduit de la sanction de 10 mois initialement
envisagée les 14 jours de peine pécuniaire auxquels il avait déjà été condamné en
LEtr - étant, comme on va l’examiner plus en détail ci-après, concrètement passibles
(cf. ATF 138 IV 120 consid. 5.2) d’une peine privative de liberté, le principe du cumul,
et non celui de l’absorption, trouve application.
9.2.4
La sanction maximale prévue tant pour l’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP)
que pour la gestion fautive (art. 165 CP) consiste en une peine privative de liberté
jusqu’à cinq ans. Vu le concours d’infractions (cf. art. 49 al. 1 2ème phr. CP), le cadre
maximal de la peine se monte à sept ½ ans (cinq ans x 1,5). Parmi les différentes
infractions susceptibles d’être sanctionnées par une peine privative de liberté, les abus
de confiance perpétrés les 4 mai 2007 (cf. LL _________SA [supra, consid. 3.4.1 et
3.4.2.1]) et 25 du même mois (cf. A _________ SA [cf., supra, consid. 3.1.3.1]) au
préjudice de B _________ SA pour les montants de 49'000 fr., respectivement 99'800
fr., constituent indéniablement les cas les plus graves. L’appelant poursuivait en effet
un dessein d’enrichissement illégitime en ayant souscrit, pour sa sœur et lui-même,
des actions dans les deux sociétés nouvellement créées de I _________ SA, dont le
prix a en définitive été réglé au moyen des fonds de B _________ SA, dont le premier
nommé était l’administrateur et sur lesquels il devait veiller. Compte tenu de l’ampleur
des montants détournés, de la réitération du même type de comportement au cours du
mois de mai 2007 et de la position de confiance qu’assumait l’appelant vis-à-vis de B
_________ SA dont il était le président puis l’administrateur, les agissements de celui-
ci tombant sous le coup de l’article 138 CP appellent, à ce stade du raisonnement, le
prononcé d’une peine de l’ordre de six mois.
A cette peine de base ("Einsatzstrafe"; cf. MATHYS, op. cit., p. 157, n° 360) doit
s’ajouter celle à infliger pour les actes de gestion fautive, qui se sont étalés de janvier
2008 à novembre 2009, et la violation de la LEtr. Durant cette période, les dépenses
jugées excessives au regard des capacités réelles de A _________ SA et des autres
sociétés du groupe se sont élevées à 188'800 fr. pour la propre rétribution de
l’appelant, à 847'304 fr. 85 pour les frais de marketing au sens large et à 91'680 fr.
pour le leasing de MMM _________ utilisée dans les faits par un membre de XX
_________ SA (cf., supra, consid. 3.2.3.2 et 3.2.3.3). Sous l’angle du mobile, à
l’exception de sa propre rémunération, l’appelant n’a pas manifesté en engageant ces
frais - pour reprendre l’expression du premier procureur contenue en page 5 de son
rapport final au juge de district - une "volonté à tout crin d’enrichissement personnel, ce
d’autant que les montants réellement investis […] ont finalement été perdus dans les
diverses faillites" (dos. principal, p. 345). Il n’en demeure pas moins que, outre le fait
qu’elles ont été engagées pendant près de deux ans, ces dépenses exagérées sont,
pour les dernières d’entre elles (cf. 80'000 fr. pour KKK_________ AG), intervenues
peu avant le dépôt de l’avis de surendettement, soit alors qu’un bilan intermédiaire
avait été réalisé, laissant clairement apparaître les pertes conséquentes de la société.
En continuant à s’acquitter de frais démesurés, notamment de sponsoring, dont la
justification commerciale était douteuse, dans l’espoir que des investisseurs se
manifestent et injectent des fonds dans le groupe, l’appelant a fait preuve d’un
aveuglement inadmissible. Enfin, s’agissant de la violation de l’article 117 LEtr, si
l’appelant a avancé s’être retrouvé, en raison du licenciement impromptu d’un
médecin-dentiste, dans l’obligation d’engager rapidement un remplaçant, on peine à
comprendre pour quel motif il a attendu plus de deux mois après son début d’activité
pour entreprendre les démarches en ce sens auprès du service compétent (cf., supra,
consid. 3.8.2). Les faits répréhensibles qui précèdent commandent d’augmenter de
deux mois la peine de base fixée ci-avant.
9.2.5
S’agissant des manquements imputés à l’appelant en matière de cotisations
sociales (cf. art. 87 LAVS), passibles d’une peine pécuniaire, ils se sont déroulés de
janvier 2008 à novembre 2010, soit pour partieavant et pour partie après l’infraction de
violation grave des règles de la circulation routière, commise le 18 avril 2009, et pour
laquelle l’intéressé a déjà été condamné à une peine de 14 jours-amende, ainsi qu’à
une amende additionnelle de 800 fr., par ordonnance pénale du 27 novembre 2009,
entrée en force formelle de chose jugée. On se trouve donc dans le cas de figure d’un
concours rétrospectif partiel (cf., supra, 9.1.3.2). Vu la persistance avec laquelle
l’appelant a enfreint ses obligations en tant qu’employeur et le fait qu’il a délibérément
préféré régler, au moyen des fonds disponibles, des dépenses de sponsoring plutôt
que de verser à la caisse les cotisations sociales de ses salariés, la transgression de
l’article 87 al. 3 LAVS - en lien avec les articles 29 CP, 89 al. 1 LAVS, 70 LAI, 5 et 6
LACI et 25 LAPG (cf., supra, consid. 7.2.1) - présente un degré de gravité clairement
plus élevé que la seule violation des règles de la circulation routière le 18 avril 2009; en
définitive, il convient de prononcer une peine pécuniaire d'ensemble de 90 jours.
L’appelant s’étant déjà vu condamner en vertu du l’ordonnance pénale du 27
novembre 2009 à une peine pécuniaire de 14 jours-amende de 45 fr., cumulée à une
amende additionnelle de 800 fr., pour violation de l’article 90 ch. 2 aLCR, la peine
(partiellement) complémentaire pour infractions aux dispositions pénales en matière de
cotisations sociales, compte tenu des agissements commis en partie avant et après
cette date, est en définitive arrêtée à 59 jours-amende (90 - 14 [jours-amende] - 17
[jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de
l’amende de 800 fr. {montant de l'amende} : 45 fr. {montant du jour-amende}; sur cette
clef de conversion, cf. ATF 134 IV 60 consid. 7.3.3; arrêt 6B_152/2007 du 13 mai 2008
consid. 7.1.3 et les réf.; cf. ég. ATF 134 IV 53 consid. 5.2; arrêt 6B_61/2010 du 27
juillet 2010 consid. 5.2).
9.2.6
Au final, la sanction pour les infractions passibles d’une peine privative de
liberté est fixée à huit mois (cf., supra, consid. 9.2.4), et celle pour les délits passibles
d’une peine pécuniaire, à 59 jours-amende, peine partiellement complémentaire à celle
de 14 jours-amende et 800 fr. d'amende (correspondant à 17 jours de peine privative
de liberté) infligée par ordonnance pénale du 27 novembre 2009 (cf., supra, consid.
9.2.5). La juridiction inférieure n’a pas spécifiquement exposé les motifs (cf. art. 50 CP)
l’ayant amenée à opter pour une peine privative de liberté de 9 mois et 16 jours plutôt
qu’une peine pécuniaire, ce qu’il convient de corriger ici.
Compte tenu de son quantum, supérieur à six mois mais inférieur à 360 jours, la peine
de huit mois pourrait revêtir la forme d’une peine privative de liberté (cf. art. 40 CP) ou
d’une peine pécuniaire (cf. art. 34 CP). L’appelant a toutefois déjà été condamné à ce
dernier type de peine par ordonnance pénale du 27 novembre 2009, ce qui ne l’a pas
empêché de continuer à détourner des cotisations sociales des salariés du groupe
jusqu’en novembre 2010 et à enfreindre, en septembre de cette même année, l’article
117 LEtr. La condamnation du 27 novembre 2009 à une peine pécuniaire, assortie du
sursis avec un délai d’épreuve de deux ans, n’a ainsi pas exercé l’effet dissuasif
escompté, puisque le condamné n’a pas tenu compte de cet avertissement. Dans ces
circonstances, ajouté au nombre d’infractions perpétrées et à leur ampleur qui ne
relèvent plus de la petite délinquance, seul le prononcé d’une peine privative de liberté
constitue une sanction adéquate à l’encontre de l’appelant, propre à lui donner un
signal significatif en vue d’un changement radical de comportement.
9.2.7
Il n’existe pas de circonstances atténuantes, en particulier sous l’angle de
l’article 48 CP.
L’appelant, assisté de son homme de loi de l’époque, s’est certes montré relativement
coopérant avec les enquêteurs de la section financière lors de son interrogatoire en
qualité de prévenu le 14 novembre 2012, qui a été particulièrement fouillé puisqu’il a
durée de 8 h 30 (p. 90) à 17 h 20 (p. 102). Les policiers ont cependant posé des
questions précises au prévenu, élaborées sur la base des nombreux documents qu’ils
s’étaient préalablement procurés, avec l’assistance du premier procureur, auprès de
l'office des faillites de D _________ concernant les sociétés du groupe (cf.
comptabilité, extraits des comptes bancaires, etc.). Il en va de même pour ce qui est de
son interrogatoire, le 20 novembre 2014, par le représentant du Ministère public (p.
222 ss). Les propres déclarations de l’auteur n’ont ainsi pas porté sur des faits
inconnus des autorités répressives, mais constituaient des explications par rapport aux
documents d’ordre financier récoltés, qui revêtent une importance fondamentale dans
les enquêtes de criminalité économique. La relativement bonne collaboration de
l’intéressé n’est, compte tenu des moyens de preuve dont disposaient les enquêteurs,
pas particulièrement méritoire. Elle est surtout défavorablement contrebalancée par sa
propension marquée, surtout devant l’autorité de jugement de première instance, à
réfuter toute responsabilité, ce qui dénote son absence de prise de conscience des
fautes qui lui sont reprochées. Si, devant le premier procureur, il avait encore déclaré
ne pas exclure "[s]es responsabilités, éventuellement pénales" (R10, p. 227), il a,
devant le juge de district, réfuté en bloc les accusations du Ministère public (R2, p.
363), cherchant en dernière parole à rejeter la faute, en partie à tout le moins, sur les
investisseurs/repreneurs qui l’auraient trompé (procès-verbal des débats du 12 avril
2016, p. 5 [dos. principal, p. 365]). Partant, une atténuation de la peine en application
de l’article 48 let. d CP n’entre, en l’absence de repentir sincère, pas en ligne de
compte.
Les actes qualifiés d’abus de confiance ont été commis les 4 et 25 mai 2007; plus de
10 ans - soit plus de 2/3 du délai de prescription de 15 ans prévu pour ce type
d’infraction (cf. art. 97 al. 1 let. b CP) - se sont écoulés au jour du prononcé du présent
jugement sur appel. Dans la mesure cependant où l’auteur s’est vu condamné
également en raison de comportements pénalement répréhensibles perpétrés pour le
dernier en septembre 2010, la condition - cumulative - du bon comportement dans
l’intervalle de l’intéressé n’est pas réalisée (cf., supra, consid. 9.1.1.2). Il en va de
même pour les actes commis de janvier 2008 à novembre 2010 et sanctionnés par une
peine pécuniaire, dès lors que l’intéressé a encore fait l’objet d’une dénonciation en
2013 en raison de ses manquements comme employeur dans le cadre de SSS
_________ Sàrl, même si, au final, cette infraction n’a pas été retenue, l’action pénale
étant prescrite à ce jour (cf., supra, consid. 7.2.2).
Aussi, une atténuation de la peine en raison du temps écoulé (cf. art. 48 let. e CP) ne
s’impose pas, étant encore ici précisé qu’aucun retard dans l’instruction de la cause ne
peut être reproché aux autorités répressives, saisies pour la première fois le 5 avril
2011 par la NNN_________ . Les dénonciations déposées ultérieurement notamment
par cette même caisse ont, quant à elles, donné lieu à leur tour à l’établissement de
rapports complémentaires de la part des enquêteurs, les 10 décembre 2012 (p. 74 ss)
et 22 août 2013 (p. 255 ss). En tant que l’appelant a insinué lors des débats du 28
novembre 2017 que l’accusation avait failli au principe de célérité à tout le moins
depuis l’envoi, le 19 août 2013, de la communication de fin d’enquête aux parties, il
perd de vue que le représentant du Ministère public a dû statuer à deux reprises, les
16 janvier 2014 et 6 janvier 2015, sur les compléments d’instruction requis par
l’entremise de son avocat, auxquels il a donné partiellement suite, notamment en
procédant à l’audition de deux témoins (cf., supra, let. A). Dans ces conditions, le
dépôt, le 21 décembre 2015, par le premier procureur de son acte d’accusation au
tribunal, et l’obtention, en avril 2016, d’un jugement de première instance, ne
consacrent aucune violation du principe de célérité (cf., supra, consid. 9.1.1.3).
Enfin, le moyen pris d’une prétendue inégalité de traitement dans la peine infligée à
l’appelant par rapport notamment à UUU_________ est difficilement intelligible (cf.,
supra, consid. 9.1.1.4). D’une part, il n’apparaît pas que le prénommé, ou toute autre
personne ayant participé à la reprise d’anciennes sociétés du groupe dès 2012, ait été
condamné pénalement. D’autre part, et surtout, les reproches adressés au prénommé
et liés au prétendu rachat en 2012 de "[s]a société à bas prix" (X _________, R6, p.
2010, dans la gestion des sociétés du groupe, comme souligné à juste titre par le
premier juge (jugement déféré, consid. 1.2, p. 57 in fine). En l’absence d’une situation
de fait comparable, aucune inégalité de traitement ne peut être observée.
Au terme de cet examen, le prononcé d’une peine privative de liberté de huit mois et
d’une peine pécuniaire de 59 jours-amende - partiellement complémentaire à celle de
14 jours-amende et de 800 fr. d'amende infligée le 27 novembre 2009 par le Ministère
public- est nécessaire mais suffisant pour sanctionner les divers actes imputés à
l’appelant, pleinement responsable. Cette sanction tient par ailleurs adéquatement
compte, par rapport au premier verdict (cf. arrêt 6B_335/2016 du 24 janvier 2017
consid. 3.3.1), de son acquittement des chefs d’accusation d’obtention frauduleuse
d’une constatation fausse (art. 253 CP) et du constat de la prescription de l’action
pénale en ce qui concerne les faits décrits au ch. 3.9 de l’acte d’accusation (cf., supra,
consid. 3.9.1).
9.2.8
Il reste encore à déterminer le montant du jour-amende pour ce qui est de la
peine partiellement complémentaire de 59 jours-amende prononcée aux termes du
présent jugement. L’autorité précédente a correctement expliqué les principes en la
matière (cf. art. 34 CP), de sorte qu’il peut être renvoyé sur ce point au considérant 2.1
de son jugement (p. 59 sv.), moyennant adjonction de ce qui suit.
Lorsque le prévenu refuse de fournir au juge les informations relatives à sa situation
patrimoniale ou que ceux-ci ne paraissent pas plausibles, l'article 34 al. 3 CP permet
au juge de s'adresser aux administrations pour obtenir des informations complémen-
taires. Si ces moyens s'avèrent insuffisants ou inefficaces, le juge peut encore recourir
aux autres moyens ordinaires d'instruction (CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizer
Strafrecht, thèse Berne, 2006, p. 130; JEANNERET, Commentaire romand, Code pénal I,
2009, n. 42 ad art. 34 CP). Le train de vie sert de critère auxiliaire dans les cas où, ne
pouvant être établis faute de renseignements précis des autorités fiscales et de
déclarations probantes de l'intéressé lui-même, les revenus de l'auteur doivent faire
l'objet d'une estimation. Le juge peut en effet augmenter le montant du jour-amende
lorsque l'auteur mène un train de vie visiblement plus élevé que ce que lui
permettraient les revenus, par comparaison assez bas, que l'instruction a permis
d'établir (ATF 134 IV 60 consid.6.3; arrêts 6B_281/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4.1.2
et 6B_217/2007 du 14 avril 2008 consid. 2.1.3). Lorsqu’il subsiste des incertitudes plus
ou moins grandes concernant la situation patrimoniale effective du condamné, le juge
peut procéder à une estimation de celle-ci (cf. CIMICHELLA, op. cit., p. 192 s. et les réf.
sous note de pied 797, 800 et 801). Ainsi, la doctrine et la Conférence des procureurs
de Suisse (CPS) dans ses recommandations recommandent de tenir compte, par
rapport au propre revenu net de l’auteur, d’un abattement de 20 à 30 % pour ses
charges (primes d’assurance-maladie, impôts, etc.), et des déductions suivantes pour
l’entretien de ses proches : 15 % pour le conjoint si celui-ci n’exerce pas d’activité
lucrative, 15 % pour le premier enfant, 12,5 % pour le deuxième et 10 % pour le
troisième (et chacun des suivants; sur l’ensemble de la question, cf. DOLGE,
Commentaire bâlois, Strafrecht I, 3ème éd., 2013, n. 60, 72 et 73 ad art. 34 CP et
"Formulaire de calcul du jour-amende".
Dans le cas particulier, la juridiction précédente a, sans véritable motivation, arrêté à
50 fr. le montant du jour-amende, en tenant compte de la propre déclaration du
prévenu faite lors des débats du 12 avril 2006, selon laquelle il percevait un revenu
mensuel de l’ordre de 6000 fr. pour une activité à temps partiel comme médecin-
dentiste, tout en ayant des charges mensuelles de 12'000 fr. (cf., supra, consid. 9.2.1).
En première instance déjà, le prévenu a refusé de communiquer au juge les titres
renseignant sur sa situation financière, alors que la décision de taxation fiscale -
d’office - remontant à 2011 et figurant au dossier du Ministère public laissait apparaître
un revenu annuel de 148'717 fr., sans tenir compte de la propre rétribution perçue par
son épouse (cf. 120'658 fr.). Quoi qu’il en soit, même si l’on devait prendre pour argent
comptant le revenu annoncé de l’ordre de 6000 fr. (respectivement 5700 fr. en appel) -
très en dessous de celui attendu d’un médecin-dentiste, fût-il salarié (sur la possibilité
de prendre en compte un revenu hypothétique, cf. arrêt 6B_217/2007 précité consid.
2.1.1 in fine) - et les informations lacunaires concernant ses charges, un calcul prenant
en considération les déductions schématiques indiquées ci-dessus confirme que l’auto-
rité de jugement pouvait arrêter à 50 fr. le montant (arrondi) du jour-amende (6000 fr.
[propre revenu] - 1800 fr. [déduction maximale de 30 % pour les charges] - 900 fr.
[15 % pour l’entretien du premier enfant, encore à charge bien qu’étant majeur] - 750
fr. [12,5 % pour l’entretien du deuxième enfant] - 1200 fr. [20 % pour l’entretien des
troisième et quatrième enfants], d’où un solde de 1350 fr. / 30 jours).
10.1
La juridiction précédente a correctement exposé les conditions d’octroi du
sursis au considérant 3.1 de son jugement (p. 61 sv.), auquel il est renvoyé (sur cette
faculté, cf., supra, consid. 1.2.1).
Parce que l’appelant n’a pas, dans les cinq ans qui précèdent les infractions en cause,
été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au
moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins (cf. art. 42 al. 2 CP),
et qu’aucun pronostic défavorable ne peut être posé quant à la conduite future du
premier nommé, la peine privative de liberté de huit mois, de même que la peine
pécuniaire de 59 jours-amende de 50 fr., sont entièrement suspendues, le délai
d’épreuve étant fixé à deux ans (art. 44 al. 1 CP).
Le condamné est rendu attentif (cf. art. 44 al. 3 CP) à la teneur de l’article 46 al. 1 CP,
qui dispose que si, durant le délai d'épreuve, il commet un crime ou un délit et qu'il y a
dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le
sursis ou le sursis partiel (1re phrase); il peut modifier le genre de la peine révoquée
pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'article 49
CP (2ème phrase); il ne peut toutefois prononcer une peine privative de liberté ferme
que si la peine d'ensemble atteint une durée de six mois au moins ou si les conditions
prévues à l'article 41 CP sont remplies (3ème phrase).
10.2
L’autorité de première instance a par ailleurs précisé que le sursis prononcé le
27 novembre 2009 par le juge du Ministère public n’était pas révoqué (jugement
entrepris, consid. 3.2 in fine, p. 62 et ch. 4 du dispositif).
D'après l'article 46 al. 1 CP, lorsque le condamné commet, durant le délai d'épreuve,
un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles
infractions, le juge révoque le sursis partiel ou le sursis. Selon la jurisprudence, le point
de départ du délai d'épreuve coïncide avec la communication du jugement exécutoire
(cf. ATF 120 IV 172 consid. 2a; arrêt 6B_167/2013 du 15 avril 2013 consid. 1; DUPUIS
ET AL., n. 3 ad art. 44 CP). La révocation ne peut plus être ordonnée lorsque trois ans
se sont écoulés depuis l'expiration du délai d'épreuve (art. 46 al. 5 CP).
Selon les données résultant du casier judiciaire, le prononcé en question, rendu sous
la forme d’une ordonnance pénale datée du 27 novembre 2009 à laquelle le prévenu
n’a pas formé opposition, est entré en force formelle de chose jugée le 20 mai 2010. Le
délai d’épreuve de deux ans a ainsi expiré le 20 mai 2012. Comme plus de trois ans
s’étaient écoulés entre cette date et celle du prononcé du jugement de première
instance, le 15 avril 2016, la question de la révocation du sursis ne se posait même
plus.
Il ne sera ainsi pas fait état, dans le dispositif du présent jugement en appel, de cet
aspect.
11.
En résumé, l’appel n’est que partiellement admis, en tant qu’il portait sur la
libération du chef d’accusation d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse (art.
253 CP), de même que sur la mesure de la peine infligée.
12.
Si l'autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se
prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
12.1
D’une manière générale, l'article 423 CPP prévoit que les frais de procédure
sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, sauf
disposition contraire. Les parties privées (prévenu, partie plaignante) ne peuvent se
voir imposer des obligations en matière de frais de procédure et d’indemnités qu’aux
conditions prévues aux articles 426 à 436 CPP (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code
de procédure pénale, Petit commentaire, 2ème éd., 2016, n. 2 ad art. 423 CPP).
D’ordinaire, la mise à la charge des frais se juge à l'aune du principe selon lequel celui
qui a causé les frais doit les supporter (ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1; arrêt 6B_53/2013
du 8 juillet 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 IV 243).
12.1.1
Conformément à l'article 426 al. 1 1re phr. CPP, le prévenu supporte les frais
de procédure s'il est condamné. L’al. 2 de cette disposition énonce que, lorsque la
procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté,
tout ou partie des frais de procédure peut être mis à sa charge s'il a, de manière illicite
et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de
celle-ci. Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation
des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute
norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris
dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes
découlant de l'article 41 CO. Le fait reproché doit constituer une violation clairede la
norme de comportement (ATF 119 Ia 332 consid. 1b; plus récemment, cf. arrêt
6B_1034/2015 du 31 mars 2016 consid. 3.1.1). Le fait reproché doit en outre se trouver
dans une relation de causalité adéquate avec l'ouverture de l'enquête ou les obstacles
mis à celle-ci (ATF 116 Ia 162 consid. 2c; arrêt 6B_203/2015 du 16 mars 2016 consid.
1.1).
12.1.2
En cas d'acquittement partiel, la jurisprudence a reconnu qu'une certaine
marge d'appréciation devait être laissée à l'autorité parce qu'il est difficile de
déterminer avec exactitude les frais qui relèvent de chaque fait imputable ou non au
condamné (arrêts 6B_218/2013 du 13 juin 2013 consid. 5.2 et 6B_45/2011 du 12
septembre 2011 consid. 3.1). Ce principe doit également valoir dans le cas où seule
une partie des faits pour lesquels le poursuivi a bénéficié d'un acquittement - ou d’un
classement - constitue un comportement fautif contraire à une règle juridique (arrêts
6B_1034/2015 précité précité consid. 1.2 in fine et 6B_1008/2013 du 27 mars 2014
consid. 1.2). Il a ainsi déjà été jugé qu’il n’était pas arbitraire de ne pas répartir les frais
dans un cas où un acquittement avait été prononcé sur 16 des 17 points de l’acte
d’accusation (arrêt 6B_695/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.5, cité par DOMEISEN,
Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2ème éd., 2014, n. 6 ad art.
426 CPP et note de pied 24).
12.1.3
Selon l’article 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la
charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé.
Savoir dans quelle mesure une partie obtient gain de cause ou succombe dépend de la
mesure dans laquelle ses conclusions sont accueillies par la juridiction d’appel
(DOMEISEN, n. 6 ad art. 428 CPP; CHAPUIS, Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, 2011, n. 1 ad art. 428 CPP). Lorsqu’une partie qui a interjeté un recours
obtient une décision plus favorable, les frais de la procédure ne peuvent être mis à sa
charge, selon l’al. 2 let. b de cette même disposition, que si "la modification de la
décision est de peu d'importance". Tel est le cas lorsque la partie qui a entrepris dans
son intégralité le jugement de première instance n’a gain de cause que sur un point
très accessoire ou que la décision n’a été modifiée qu’en raison du pouvoir
d’appréciation du tribunal (arrêts 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 3.3 et
6B_1025/2014 du 9 février 2015 consid. 2.4.1; DOMEISEN, n. 21 ss ad art. 428 CPP).
12.2
Sur les neuf points de l’acte d’accusation (cf. ch. 3.1 à 3.9) - certains d’entre
eux, notamment les faits reprochés en relation avec la fondation de A _________ SA
et de LL _________ SA, portant sur la commission de plusieurs infractions (art. 138
CP, subsidiairement art. 158 CP, et art. 253 CP) -, l’appelant se voit en définitive
acquitté en instance d’appel du chef d’accusation d’obtention frauduleuse d’une
constatation fausse (cf., supra, consid. 6.2.1 à 6.2.3); il n’a également fait l’objet
d’aucune sanction pour violation de l’article 88 LAVS, dès lors que l’action pénale était
prescrite en ce qui concerne les faits relatifs à SSS _________ Sàrl (cf., supra, consid.
7.2.2). Il se voit en revanche condamné pour l’ensemble des autres infractions
reprochées par le Ministère public, mais la peine a été revue à la baisse (8 mois, au
lieu de 9 mois et 16 jours; 59 jours-amende, en lieu et place de 60 jours-amende), bien
que de manière relativement modeste. Dans ces circonstances, il se justifie qu’il
assume 4/5èmes des frais, le 1/5ème restant étant mis à la charge de l’Etat du Valais. En
relation avec l’acquittement du chef d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse,
il ne peut en effet être retenu à l’encontre de l’appelant aucune violation claire d’une
norme de comportement lors de l’instrumentation des actes notariés des 4 et 25 mai
2007, qui serait en lien avec l’ouverture de l’action pénale à son encontre (cf., supra,
consid. 12.1.1).
Ce raisonnement vaut tant pour la procédure en première qu’en seconde instance
cantonale.
12.3.1
Aucune partie n’a remis en cause le montant des frais fixé par l’autorité
inférieure à concurrence de 4610 fr. (3610 fr. pour l’activité devant le Ministère public;
1000 fr. pour l’activité du Tribunal de district [dont 975 fr. d’émolument et 25 fr. de
débours]), conformément aux dispositions légales applicables (cf. art. 3, 10, 13 et 22
LTar), de sorte qu’il peut être renvoyé au considérant V.1.2 (p. 64) du jugement
entrepris. Vu le sort des frais, 3688 fr. (4610 fr. x 4/5èmes) sont mis à la charge de
l’appelant (2888 fr. [instruction]; 800 fr. [frais de jugement]), le solde, par 922 fr. (722 fr.
[instruction]; 200 fr. [frais de jugement]), étant assumé par le fisc cantonal.
12.3.2
Pour la procédure d'appel devant le Tribunal cantonal, l'émolument est
compris entre 380 fr. et 5000 fr. (art. 22 let. f LTar). En l'espèce, vu le degré de
difficulté de l'affaire, les principes de la couverture des frais et de l'équivalence des
prestations, ainsi que la situation financière des parties (art. 13 LTar), ledit émolument,
comprenant celui relatif à la rédaction de l’ordonnance du 21 novembre 2017
concernant les compléments de preuves requis, est arrêté à 2475 fr., montant auquel
s’ajoutent 25 fr. de débours pour les services de l’huissier judiciaire (cf. art. 10 al. 2
LTar), soit en définitive 2500 francs. Vu le sort de l’appel (cf., supra, consid. 10.2),
ceux-ci doivent être mis à la charge de l’appelant à concurrence de 2000 fr. (2500 fr. x
4/5èmes) et du fisc à raison de 500 francs.
12.3.3
Au total, les frais mis à la charge de l’appelant devant les instances
cantonales totalisent la somme de 5688 fr. (3688 fr. + 2000 fr.). Si celle-ci n’est pas
anodine, elle n’est pas de nature à compromettre la réinsertion sociale de l'intéressé,
celui-ci n’étant pas sans ressources et ayant fait le choix d’exercer une activité
lucrative à temps partiel, donc d’obtenir un revenu plus modeste que s’il œuvrait à
100 %. Dans ces circonstances, il n’existe aucun motif objectif de faire application de
l’article 425 CPP expressément invoqué par le conseil de l’appelant lors des débats du
28 novembre 2017, permettant d’obtenir une remise de frais, mais qui ne constitue
qu’une "Kann-Vorschrift", l’autorité de jugement disposant d’un large pouvoir
d’appréciation en la matière (cf. arrêt 6B_500/2016 du 9 décembre 2016 consid. 3 et
les réf.).
12.4.1
Le sort des indemnités auxquelles peut prétendre un prévenu est réglé par les
articles 429 ss CPP en première instance et 436 al. 1 CPP en appel. D'une manière
générale, les indemnités sont allouées ou mises à la charge des parties dans la
mesure où celles-ci ont eu gain de cause ou ont succombé (MIZEL/RÉTORNAZ,
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 1 ad art. 436 CPP).
12.4.2
L’activité utilement déployée par les conseils successifs du prévenu a consisté
notamment en la participation à trois interrogatoires de police (12 juillet 2011 [2h20]; 14
novembre 2012 [env. 8h]; 13 juin 2013 [0h30]), d’une séance auprès du représentant
du Ministère public (20 novembre 2014 [1h10]), l’envoi d’une douzaine de courriers et
autres requêtes, ainsi qu’en la préparation et participation aux débats de première
instance, qui ont duré une heure. Eu égard à cette activité, à la fourchette prévue à
l’article 36 LTar (de 550 fr. à 3300 fr. devant le "tribunal de district" [juge unique],
montants pouvant être majorés en cas de travail particulier [cf. art. 29 al. 1 LTar]), à la
responsabilité non négligeable des avocats intervenus compte tenu du caractère
relativement technique du dossier, et aux autres critères posés à l’article 27 LTar, les
pleins dépens peuvent être arrêtés à 6000 fr., TVA et débours compris (art. 27 al. 1 et
3, 29 al. 2 et 36 LTar ). Vu le sort de l’action pénale, l’Etat du Valais versera à
l’appelant une indemnité de 1200 fr. (6000 fr. x 1/5ème) pour les dépenses
occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure; pour le surplus,
l’intéressé supporte le solde de ses frais d’intervention en justice.
12.4.3
En seconde instance cantonale, l’activité déployée par le conseil de l’appelant
a consisté en la rédaction et l’envoi d’une déclaration d’appel motivée, contenant une
requête de complément d’instruction, ainsi qu’en la préparation et la participation aux
débats de ce jour, d’une durée de 3 heures 10. Compte tenu de cette activité, de la
fourchette prévue par l'article 36 LTar (de 1100 fr. à 8800 fr. devant le Tribunal
cantonal), aux critères posés par l'article 27 LTar, l’indemnité, en plein, à laquelle
pourrait prétendre l’intéressé se monte à 4000 fr., TVA et débours compris. Eu égard
au sort réservé à son appel, partiellement bien fondé, l’Etat du Valais lui versera 800 fr.
(4000 fr. x 1/5ème) à titre d’indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice
raisonnable de ses droits en seconde instance.
Par ces motifs,
Prononce
L’appel est partiellement admis; en conséquence, il est statué :
Il est constaté que l’action pénale est prescrite en ce qui concerne les faits
relatifs à SSS _________ Sàrl (cf. ch. 3.9 de l’acte d’accusation).
X _________ est acquitté du chef d’accusation d’obtention frauduleuse d’une
constatation fausse (art. 253 al. 1 CP).
X _________, reconnu coupable d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP), de
gestion fautive (art. 29 et 165 ch. 1 CP), de violation de la loi fédérale sur
l’assurance vieillesse et survivants (art. 29 CP et art. 87 al. 3 LAVS), de violation
de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (art. 29 CP et art. 70 LAI en relation
avec l’art. 87 LAVS), de violation de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (art.
29 CP, 5 et 6 LACI, en relation avec l’art. 87 LAVS), de violation de la loi fédérale
sur l’assurance perte de gain (art. 29 CP et 25 LAPG, en relation avec l’art. 87
LAVS) et de violation de la loi fédérale sur les étrangers (art. 29 CP et art. 117 al.
1 LEtr), est condamné à une peine privative de liberté de huit mois, ainsi qu’à
une peine pécuniaire de 59 jours-amende de 50 fr., la peine pécuniaire étant
partiellement complémentaire à celle prononcée par ordonnance pénale du 27
novembre 2009 du Ministère public.
L’exécution de la peine privative de liberté de huit mois et de la peine pécuniaire
de 59 jours-amende est suspendue, durant un délai d’épreuve de deux ans (art.
42 et 44 al. 1 CP).
Il est signifié à X _________ (art. 44 al. 3 CP) :
mise à l'épreuve avec succès (art. 45 CP);
crime ou un délit durant le délai d'épreuve et que son comportement dénote un
risque de le voir perpétrer de nouvelles infractions (art. 46 al. 1 CP).
Les frais de la procédure d’instruction, par 3610 fr., et ceux de la procédure de
jugement de première instance, par 1000 fr., sont répartis à raison de 922 fr. à la
charge du fisc cantonal (722 fr. [instruction]; 200 fr. [frais de jugement]) et de
3688 fr. à celle de X _________ (2888 fr. [instruction]; 800 fr. [frais de jugement]).
Les frais de la procédure d’appel, par 2500 fr., sont mis à la charge du fisc à
concurrence de 500 fr. et de X _________ à hauteur de 2000 francs.
L’Etat du Valais versera à X _________ une indemnité, réduite, de 2000 fr.
(première instance : 1200 fr.; appel : 800 fr.) pour les dépenses occasionnées par
l'exercice de ses droits de procédure en première et en seconde instance
cantonale.
Ainsi jugé à Sion, le 5 décembre 2017