Director liability for unlawful short-time work compensationGénéré par IA

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Droit des obligations - société anonyme - ATC (Cour pénale II) du

26 janvier 2011, MP c. X. - TCV P1 10 25

Société anonyme : attributions du conseil d’administration ; violation

du devoir de diligence en cas de perception d’indemnités pour réduc-

tion de l’horaire de travail

• Attributions générales du conseil d'administration ; attributions intransmissibles et

inaliénables des membres du conseil d'administration. Dans le cadre de l'exercice de

la haute surveillance du conseil d’administration, tous les membres du conseil

d'administration répondent de la cura in custodiendo (art. 716, 716a, 717 CO ;

consid. 7c/aa).

• Obligations de l'employeur qui entend bénéficier des indemnités pour réduction des

heures de travail (art. 36 ss LACI ; consid. 7c/bb).

• Les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou

dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Lorsque la réduction n'est pas

suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît erroné et justifie une resti-

tution (art. 31 al. 3 let. a, 95 al. 1 LACI ; consid. 7c/bb).

• En l’espèce, les administrateurs ont violé leur devoir de surveillance et de diligence

(art. 716a, 717 CO ; consid. 7c/cc).

Aktiengesellschaft: Aufgaben des Verwaltungsrates; Verletzung der

Sorgfaltspflicht im Rahmen der Geltendmachung von Kurzarbeits-

entschädigungen

• Allgemeine Aufgaben des Verwaltungsrates; unübertragbare und unentziehbare Auf-

gaben der Mitglieder des Verwaltungsrates. Im Rahmen der Ausübung der Ober-

aufsicht gilt für sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates die cura in custodiendo

(Art. 716, 716a, 717 OR; E. 7c/aa).

• Pflichten des Arbeitgebers, der beabsichtigt, Kurzarbeitsentschädigung geltend zu

machen (Art. 36 ff. AVIG; E. 7c/bb).

• Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht

ausreichend kontrollierbar ist, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

Ist die Arbeitszeitreduktion nicht genügend überprüfbar, erfolgt die Leistung von

Kurzarbeitsentschädigung fälschlicherweise, was einen Rückforderungsanspruch

begründet (Art. 31 Abs. 3 lit. a, 95 Abs. 1 AlVG; E. 7c/bb).

• Vorliegend haben die Verwaltungsräte ihre Aufsichts- und Sorgfaltspflicht verletzt

(Art. 716a, 717 OR; E. 7c/cc).

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Faits (résumé)

A. A. SA a été déclarée en faillite le 30 mars 2000. X. était action-

naire et membre du conseil d'administration. Auparavant, en octobre

1999, A. SA avait adressé à l'office cantonal du travail un préavis de

réduction de l'horaire de travail (RHT) pour la période du 15 octobre

au 31 décembre 1999. Le 20 octobre 1999, l'office lui a communiqué

qu'il ne faisait pas opposition au versement des indemnités pour la

période en cause. A. SA a transmis à la caisse de chômage une

« liste des présences » et des « rapports journaliers ». Ces docu-

ments, indiquaient les jours et heures travaillés. Sur la base des infor-

mations fournies, la caisse a versé 23 451 fr. 55 à A. SA, pour la

période précitée. En janvier 2000, agissant pour A. SA, les deux admi-

nistrateurs B. et C. ont signé avec des employés des « contrats de

durée déterminée », faisant état d'entrées en fonction en 1999 et du

terme de l'engagement au 31 janvier 2000. En janvier 2000, les

employés ont déposé une demande d'indemnités de chômage, à

compter du 1er février 2000. Ils ont chacun produit ledit contrat de

durée déterminée. La caisse s'est étonnée de ces demandes, en rai-

son des indemnités pour réduction de l'horaire de travail, versées à la

société pour la période d'octobre à décembre 1999. Ces prestations

ne pouvaient pas être servies en faveur d'employés engagés à durée

déterminée (cf. art. 33 al. 1 let. e LACI). Interrogés, des employés ont

dans un premier temps confirmé la réduction du temps de travail,

avant de se rétracter et d'affirmer qu'ils avaient en réalité travaillé à

plein temps, qu'il n'y avait nullement eu de réduction des horaires et

que le contenu des listes des présences et des rapports journaliers

était faux. L’administrateur X., qui s'occupait des questions de person-

nel, a enfin reconnu avoir agi avec légèreté, tout en se défendant

d'avoir cautionné des fraudes à l'assurance-chômage. En mars 2000,

la caisse a ordonné à A. SA de rembourser les indemnités versées,

en raison de la réduction de l'horaire de travail. En avril 2000, la

caisse a déposé une dénonciation pénale.

Lors de l’instruction, X. a exposé qu’il s'était consacré au contrôle des

pièces de caisse de A. SA jusqu'à la mi-mai 1999 et n'avait déployé

ensuite aucune activité particulière en sa qualité d'administrateur.

Quant aux indemnités RHT, il a déclaré qu’à la suite d'une décision

des administrateurs, il avait demandé à un autre administrateur

d'entreprendre les démarches utiles auprès des organes concernés. Il

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a admis ne pas avoir contrôlé systématiquement la présence ou

l'absence des employés. Il savait, à l'époque, que des contrats avaient

été soumis au personnel, mais il ne connaissait ni leur teneur exacte

ni le motif pour lequel ils avaient été établis. X. avait connaissance de

la demande d'indemnités RHT déposée auprès de la caisse de

chômage. Le juge d’instruction a inculpé les administrateurs, dont X.,

de faux dans les titres (art. 251 CP), d'escroquerie (art. 146 CP) et de

violation des art. 105 et 106 LACI. Après expertise, le 23 février 2010,

le juge d'instruction a suspendu l’instruction par un non-lieu. Contre ce

prononcé, X. a formé appel, le 1er mars 2010, en réclamant notam-

ment à l’Etat du Valais 5 000 fr. à titre de dépens.

Considérants (extraits)

7. c) aa) L'art. 716 CO dispose que le conseil d'administration peut

prendre ses décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attri-

buées à l'assemblée générale par la loi ou les statuts (al. 1); il gère les

affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la

gestion (al. 2).

L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inalié-

nables des membres d'un conseil d'administration. En font partie

l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la

gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les sta-

tuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre

de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond de la

cura in custodiendo. C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir

d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également

l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des

affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a

connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commi-

ses dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à

tous les membres du conseil d'administration, nonobstant le mode de

répartition interne des tâches au sein ce celui-ci (arrêt 9C_926/2009

du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les réf. cit.). Le conseil d'administra-

tion n'est pas supposé surveiller le détail de l'activité des personnes

auxquelles la gestion a été déléguée, mais seulement les aspects

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principaux de celle-ci (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code

des obligations II, 2008, n. 35 ad art. 716a CO).

L'art. 717 al. 1 CO dispose, pour sa part, que les membres du conseil

d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion,

exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veil-

lent fidèlement aux intérêts de la société. L’administrateur est tenu, en

particulier, de surveiller les personnes chargées de la gestion et de

l’administration. L’obligation de diligence implique de se renseigner

sur l'activité de ces personnes et sur la marche des affaires, en opé-

rant les contrôles nécessaires, afin d'assurer à l'entreprise une activité

conforme à la loi, aux statuts et aux règlements (arrêt 9C_328/2007

du 29 avril 2008 consid. 4.2; ATF 122 III 195).

bb) Aux termes de l'art. 88 al. 1 let. d aLACI, dans sa teneur en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, les employeurs remplissent leurs

obligations légales en matière de renseignements et d'avis. La dispo-

sition renvoie expressément à l'art. 96 LACI. Selon l'alinéa 1er de

celui-ci, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, les

bénéficiaires de prestations, leurs représentants légaux et les

employeurs sont tenus de fournir aux caisses et aux autorités compé-

tentes de la Confédération et des cantons tous les renseignements et

documents nécessaires.

Les art. 36 ss LACI énoncent les obligations de l'employeur qui

entend bénéficier des indemnités pour réduction des heures de travail.

L'art. 36 LACI traite du préavis de réduction et indique, en particulier,

les informations que l'employeur doit transmettre à l'autorité compé-

tente, soit, notamment, le nombre des travailleurs occupés dans

l'entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de

l'horaire de travail, l'ampleur de celle-ci ainsi que sa durée probable.

Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, les travailleurs dont la réduction de

l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail

n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité en cas

de réduction de l'horaire de travail. Il appartient à la caisse d'examiner

si l'horaire de travail est suffisamment contrôlable (art. 39 al. 1 LACI).

L'art. 46b al. 1 OACI dispose que la perte de travail n'est suffisam-

ment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise

(al. 1). L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du

temps de travail pendant cinq ans (al. 2). L'obligation résulte de la

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nature même de la prestation d'assurance : du moment que le facteur

déterminant est la réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI)

et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures

normalement effectuées par les travailleurs (art. 32 al. 1 let. b LACI),

l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si

possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant

lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité

(arrêt C 367/99 du 15 mai 2000 consid. 1b). Aussi bien la perte de

travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits n'est réputée suffi-

samment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent

être contrôlées pour chaque jour : c'est la seule façon de garantir que

les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la

période de décompte soient prises en considération dans le calcul de

la perte de travail mensuelle (DTA 1999 n° 34 p. 200; Gerhards,

Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG] vol. I, note

33 ad art. 31 LACI; Rubin, Assurance-chômage, 2006, n° 6.1.2.6.4

p. 490 s.). Le caractère contrôlable de la perte de travail est une

condition de fond du droit à l'indemnité (arrêt précité, consid. 3). Ou

bien cette condition légale est réalisée, ou bien elle fait défaut.

Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de

prestations apparaît donc comme sans nul doute erroné et justifie une

restitution selon l’art. 95 al. 1 LACI (arrêt C 86/01 du 12 juin 2001

consid. 1).

cc) En l’espèce, en ce qui concerne la demande d'indemnités de

réduction de l’horaire de travail (RHT), il est rappelé que, selon

certains des protagonistes, il n'y a pas eu de réduction du temps de

travail. Dans cette première hypothèse, soit la situation était connue et

voulue par les administrateurs, soit elle était ignorée d'eux. A croire

d'autres intéressés, les employés ont effectivement diminué leur

temps de travail.

Il importe peu, pour trancher la question à résoudre en appel, de

retenir l'une ou l'autre version des faits. Quelles que fussent les cir-

constances exactes ayant entouré la demande d'indemnités, le com-

portement des administrateurs, en particulier de X., est fautif pour les

motifs suivants.

Dans la mesure où les administrateurs ont décidé de déposer une

demande de prestations sans mettre en place, parallèlement, une

réduction des heures de travail, ils ont violé le devoir de diligence

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imposé par l'art. 717 CO, en exposant la société, si l'irrégularité était

découverte, au refus de l'indemnité, voire, plus tard, à son rembourse-

ment. Ils ne pouvaient pas se désintéresser de la portée de leur

demande auprès de la caisse de chômage. Un administrateur raison-

nable placé dans les mêmes circonstances n’aurait, en effet, pas

manqué de déterminer la réduction de l’horaire de travail, par exemple

en établissant un plan de travail hebdomadaire, et de la communiquer

aux quatre travailleurs bénéficiaires des indemnités RHT en leur

donnant pour instruction de s’y soumettre. Les administrateurs ont

également enfreint, dans cette hypothèse, le devoir incombant à

l'employeur d'informer et de renseigner les autorités compétentes

dans le cadre d'une demande RHT (cf. art. 88 al. 1 let. d en rapport

avec art. 36 LACI). Leur comportement serait, de surcroît, abusif,

faute d’avoir mis en œuvre la réduction de l’horaire de travail après

avoir sollicité le versement des indemnités RHT.

Si les administrateurs ont admis qu'une réduction de l'horaire était en

place, mais ont ignoré que les employés censés avoir diminué leur

activité travaillaient à plein temps, on doit leur reprocher d’avoir

méconnu le fonctionnement de la société et, partant, d’avoir violé leur

devoir de surveillance au sens de l'art. 716a CO. Il leur appartenait

d’entreprendre des démarches concrètes pour obtenir les informations

utiles sur l’activité des quatre travailleurs concernés par la réduction

de l’horaire de travail. Il leur incombait, le cas échéant, d’exiger le

respect de la diminution de travail décidée. Leur devoir était d'autant

accru que les administrateurs n'avaient pas repourvu le poste de

directeur, mais en avaient confié les attributions à des employés déjà

en place. La mauvaise santé financière de la société nécessitait éga-

lement une attention particulière, notamment un suivi de la demande

d'indemnités RHT. Les actes de la cause révèlent qu’aucun contrôle

systématique, à l’heure près, de la réduction effective du temps de

travail, n’a été effectué. Les administrateurs ont fait confiance aux tra-

vailleurs sans même leur donner, préalablement, des directives affé-

rentes à l’ampleur de la diminution du travail. Leur ignorance quant

aux horaires effectués par ceux-ci et leur impossibilité de les déter-

miner a posteriori révèle le manquement au devoir imposé par la LACI

de mettre en place un moyen destiné à établir précisément la réduc-

tion effective du temps de travail.

Reste l'hypothèse la plus favorable aux administrateurs : une diminu-

tion des heures travaillées est réellement intervenue. Il n'en faudrait

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pas moins constater une violation du devoir de surveillance au sens

de l'art. 716a CO et du devoir de contrôle déduit de l'art. 31 al. 3 let. a

LACI, faute par les intéressés d'avoir institué un système de contrôle

précis des temps de présence, par exemple par des cartes de

timbrage ou des rapports d’activité indiquant les heures d’arrivée et de

départ le matin et l’après-midi, d’en avoir donné connaissance aux

quatre travailleurs bénéficiaires des indemnités RHT en leur ordon-

nant de s’y conformer et d’avoir procédé aux vérifications y relatives. Il

ne pouvait leur échapper, en faisant preuve d’un minimum d’attention,

que ces mesures étaient nécessaires pour établir l’ampleur de la perte

de travail. L'absence de directeur commandait qu'ils vouent une atten-

tion particulière à la gestion de la société, en particulier à la portée de

la demande d'indemnités RHT.

En résumé, si les administrateurs avaient fait preuve de toute la

diligence que l'on pouvait attendre d'eux dans l'accomplissement de

leur fonction, ils auraient veillé à ce qu'une demande d'indemnités

RHT régulière et conforme à la vérité soit présentée - ou y auraient

renoncé - et auraient pu fournir à la caisse de chômage les éléments

propres à écarter les soupçons d'infractions à la LACI, ou, plus tard, à

convaincre le juge d'instruction que les faits incriminés n’étaient pas

punissables, prévenant ainsi l'ouverture d'une instruction à leur

encontre. Les manquements commis par les administrateurs, quels

qu'ils fussent, sont ainsi en lien de causalité avec l'introduction de la

procédure les concernant. A l’instar de ses collègues, l’administrateur

X. a adopté un comportement fautif, en sorte qu’il ne saurait lui être

alloué des dépens. Son appel est dès lors rejeté.