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Procédure civile – avances de frais – ATC (Juge de la Chambre
civile) du 17 octobre 2022, X. c. Y – TCV C3 22 49
Avances de frais ; action en partage successoral ; actio duplex et
conclusions reconventionnelles
Les décisions sur les avances de frais sont des ordonnances d’instruction,
susceptibles de recours dans les 10 jours (consid. 1.1).
Conditions de l’avance de frais et de sa modification (consid. 2.3.1).
Fixation des avances de frais dans le cadre de l’action en partage successoral (consid.
2.3.2).
Demandeur principal et demandeur reconventionnel astreints aux avances de frais
(consid. 2.3.3).
Distinction entre les conclusions reconventionnelles (art. 224 CPC) et les conclusions
de l’action réciproque (actio duplex, zweiseitige Klage). L’actio duplex permet au
défendeur de formuler ses propres conclusions, sans introduire de demande
reconventionnelle ; en l’absence de conclusions reconventionnelles, aucune avance
de frais n’est exigible (art. 98 CPC ; consid. 2.3.4).
Application au cas d’espèce (consid. 2.4.1-2.4.3).
Kostenvorschüsse; Erbteilungsklage; actio duplex und Widerklage
Entscheide über Kostenvorschüsse sind prozessleitende Verfügungen, gegen die
innerhalb von 10 Tagen Beschwerde eingereicht werden kann (E. 1.1).
Voraussetzungen für die Erhebung und Abänderung von Kostenvorschüssen
(E. 2.3.1).
Festsetzung von Kostenvorschüssen im Rahmen der Erbteilungsklage (E. 2.3.2).
Verpflichtung von Haupt- und Widerkläger zur Leistung von Kostenvorschüssen
(E. 2.3.3).
Unterscheidung zwischen Anträgen einer Widerklage (Art. 224 ZPO) und Anträgen
einer doppelseitigen Klage (actio duplex, action réciproque). Die actio duplex erlaubt
dem Beklagten, eigene Anträge zu stellen, ohne eine Widerklage einzureichen; bei
Fehlen von Widerklagebegehren darf kein Kostenvorschuss erhoben werden (Art. 98
ZPO; E. 2.3.4).
Anwendung im vorliegenden Fall (E. 2.4.1-2.4.3).
Faits (résumé)
A. Par demande du 15 septembre 2021, Y. a ouvert à l’encontre de son
frère et cohéritier X. une action en partage (art. 604 CC) des successions
de leurs parents B. et C., en prenant les conclusions suivantes :
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sœur de 12 874 fr. dont à déduire les loyers encaissés sur le compte de l’hoirie à
partir d’août 2021 (…).
L’immeuble no xxx est attribué à la demanderesse.
Les comptes au nom de B. et C. auprès de la Banque Z. sont attribués à Y.
Par ordonnance du 23 septembre 2021, le juge de district a invité Y. à
fournir une avance de frais de 14 700 fr., en application de l’art. 98 CPC.
Celle-ci a versé dite avance le 1er octobre 2021.
B. Dans sa réponse du 31 janvier 2022, X. a notamment fait valoir une
prétention en rapport à l’encontre de sa sœur, correspondant selon lui à une
donation immobilière qui aurait été faite à celle-ci. Il a conclu à ce qui suit :
sœur d’un montant qui sera fixé à dire de droit.
et X.
en moins prenant le montant de 376 440 fr.
en moins prenant et dire qu’à défaut elle est réputée opter pour un rapport en moins
prenant.
Les frais judiciaires sont mis à la charge de Y.
Une juste indemnité est allouée à X. à titre de dépens.
Par ordonnance du 1er février 2022, le juge de district a invité X. à fournir
dans un délai de trente jours une avance de frais de 23 200 fr. en
application de l’art. 98 CPC.
Par ordonnance du 7 février 2022, le juge de district a précisé que
l’avance de 14 700 fr. versée par Y. avait été calculée en application de
l’art. 16 al. 1 LTar/VS sur la base d’une valeur litigieuse de 222 619 fr., vu
la part successorale que la demanderesse revendique. Le juge de district
a également annulé son ordonnance du 1er février 2022 et ordonné un
second échange d’écritures.
C. Dans sa réplique du 1er mars 2022, Y. a conclu à titre préliminaire à
ce que X. soit invité à fournir une avance de frais pour sa demande
reconventionnelle (conclusions nos 3 et 4) ainsi qu’à fournir des sûretés
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129
pour les dépens. Au fond, elle a maintenu les conclusions de sa demande
et conclu à ce que les conclusions reconventionnelles soient écartées.
Par ordonnance du 3 mars 2022, le juge de district a notifié à X. ladite
réplique et ses annexes, en lui impartissant un délai de dix jours pour se
déterminer sur la requête de sûretés en garantie des dépens. Dans sa
duplique du 18 mars 2022, X. a conclu au rejet de la demande de sûretés
en garantie des dépens, sous suite de frais et dépens.
Le 22 mars 2022, Y. s’est déterminée sur la duplique précitée, a confirmé
les conclusions de sa réplique, sous suite de frais et dépens, vu les
conclusions prises par X. tendant au rapport successoral.
D. Par décision du 24 mars 2022, le juge de district a imparti à X. un délai
échéant le 11 mai 2022 pour fournir une avance (complémentaire) de
11 000 fr. destinée à couvrir les frais judiciaires en application des art. 98
CPC et 16 al. 1 LTar/VS.
E. Le 7 avril 2022, X. a fait recours contre cette décision.
Considérant (extraits)
1.1 Selon l’art. 103 CPC, les décisions relatives aux avances de frais
peuvent faire l'objet d'un recours (art. 319 ss CPC). Ces décisions étant
des ordonnances d’instruction, le délai de recours est de dix jours (art.
321 al. 2 CPC ; ATF 140 III 159 consid. 4.2 ; RVJ 2013 p. 198 consid. 1 ;
Tappy, in : Bohnet et al. [édit.], Commentaire romand – Code de
procédure civile, 2e éd., Bâle 2019, n. 11 ad art. 103 CPC). Le recourant
doit avoir un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC). Cette
condition est en principe toujours remplie pour la partie astreinte à fournir
des avances (Tappy, op. cit., n. 17 ad art. 103 CPC). (…)
La compétence du juge de céans pour connaître du recours découle de
l’art. 5 al. 2 let. c LACPC/VS. La fixation du montant de l’avance de frais
est en effet soumise à la procédure sommaire, au moins par analogie
(Tappy, op. cit., n. 11 ad art. 103 CPC). (…)
2.1 Dans la décision du 24 mars 2022, le juge de district considère en
substance que le principe du partage n’est pas contesté ; que selon la
réponse de X., la masse à partager ascenderait à 559 898 fr. ; que X. n’a
130
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pas chiffré ses conclusions dans le partage ; qu’il fait toutefois valoir à
l’encontre de sa sœur une prétention spécifique en rapport (art. 626 al. 1
CC) de 376 440 fr. dans le cadre de l’action en partage, ce qui a pour effet
d’augmenter la masse de calcul de 166 382 fr. (559 898 – 393 516) ; que
l’augmentation de la valeur litigieuse découlant des conclusions prises
dans la réponse doit être assumée par le défendeur au stade des avances
de frais ; qu’il y a dès lors lieu d’admettre qu’une avance complémentaire
peut être prélevée sur ce montant ; que celle-ci doit être calculée sur la
différence entre les deux calculs différents présentés par les parties ;
qu’elle doit être requise de X., puisque celui-ci a formulé des conclusions
actives qui excèdent le cadre de l’action réciproque (actio duplex). Selon
le juge de district, les conclusions nos 3 et 4 de X. dans sa réponse du
31 janvier 2022 sont des conclusions condamnatoires au sens de l’art. 84
CPC, qui ont une portée indépendante.
2.2 Le recourant invoque la violation du droit (art. 320 let. a CPC), plus
particulièrement de l’art. 604 CC relatif à l’action en partage successoral,
ainsi que des droits fondamentaux suivants : droit d’être entendu (art. 29
al. 2 Cst., art. 53 CPC), protection de la bonne foi et interdiction de l’abus
de droit (art. 9 Cst., art. 52 CPC) et interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.).
D’après lui, le fait que le juge de district, par ordonnance du 7 février 2022,
a annulé son ordonnance du 1er février 2022 exigeant le versement d’une
avance de frais de 23 200 fr., puis, par ordonnance du 24 mars 2022, a
exigé le versement d’une avance de 11 000 fr., relève d’un comportement
contradictoire constitutif d’une violation du principe de la bonne foi et de
l’interdiction de l’abus de droit. Par ailleurs, le fait que le juge de district,
suite à dite ordonnance du 7 février 2022 par laquelle il a ordonné un
second échange d’écritures et suite à la réplique de la demanderesse
concluant à titre préliminaire au versement par la partie adverse d’une
avance de frais et à la fourniture de sûretés pour les dépens, l’a invité, par
ordonnance du 3 mars 2022, à se déterminer sur la seule requête de
sûretés et pas sur l’avance de frais, constituerait une violation de son droit
d’être entendu concernant l’avance de frais.
Selon le recourant, est également constitutif de violation du droit, en
substance, le fait que, de par ses conclusions en rapport au sens de
l’art. 626 CC à l’encontre de sa sœur et cohéritière, le juge de district le
considère comme un demandeur au sens de l’art. 98 CPC et le condamne
à fournir une avance de frais.
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131
Partant, le juge de céans doit examiner si le fait que le juge de district
exige du recourant une avance à concurrence des frais judiciaires
présumés relatifs à ses conclusions dans le cadre de l’action en partage
successoral résiste à l’analyse.
2.3.1 Le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence
de la totalité des frais judiciaires présumés (art. 98 CPC), la fourniture de
l’avance étant une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2
let. f, art. 101 al. 3 CPC). Il impartit un délai pour la fourniture des avances
(art. 101 al. 1 CPC).
La perception d'une avance de frais relève de la conduite de la procédure
au sens de l’art. 124 al. 1 CPC. L’art. 98 CPC la soumet au pouvoir
d'appréciation du tribunal, étant relevé que le prélèvement d'une avance
de frais pleine et entière est la règle et que celle d'une avance moindre,
ou la renonciation à percevoir une avance, sont l'exception (ATF 140 III
159 consid. 4.2). Le juge dispose d’un large pouvoir d'appréciation quant
à l'exigence et au montant de l’avance de frais (arrêts 4A_226/2014 du
6 août 2014 consid. 2.1 ; 2C_56/2011 du 3 mai 2011 consid. 2.2.2). La
perception de frais doit d’une part compenser les frais de l’Etat, d’autre
part empêcher le plus possible des procédures injustifiées et dépourvues
de chances de succès (arrêt 2C_56/2011 du 3 mai 2011 consid. 2.2.1).
Les décisions en matière d’avance de frais peuvent être modifiées,
notamment (mais, selon la doctrine dominante, pas exclusivement) en
cas de changement des circonstances (Stoudmann, in : Chabloz et al.
[édit.], Petit commentaire – Code de procédure civile, Bâle 2020, n. 11
ad art. 98 CPC, et les réf. citées).
2.3.2 Les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Les frais sont
calculés en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté
de la cause, de la façon de procéder des parties, ainsi que de leur
situation financière (art. 13 al. 1 LTar/VS). Pour les contestations civiles
de nature pécuniaire soumises à la procédure ordinaire et tranchées en
première instance, l’émolument est calculé d'après le barème figurant à
l’art. 16 al. 1 LTar/VS.
Dans le cadre d’une action en partage successoral (art. 604 CC), la valeur
litigieuse correspond en principe à la masse à partager ; c’est notamment
le cas lorsque le droit même de demander le partage est contesté
(ATF 127 III 396 consid. 1b/cc ; 86 II 451 consid. 2). Si le litige porte sur
la seule part d’un des héritiers, la valeur litigieuse correspond à la valeur
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de la part réclamée par le demandeur (ATF 78 II 286 ; arrêt 5A_803/2015
du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Lorsque le rapport est invoqué dans le
cadre d’une demande en partage (action formatrice, art. 87 CPC), la
valeur litigieuse (du rapport) correspond à la valeur de la libéralité
assujettie au rapport (Bohnet, Actions civiles, vol. I : CC et LP, 2e éd.,
Bâle 2019, § 38 n. 9).
Lorsque l’action ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent
déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties
n’arrivent pas à s’entendre sur ce point ou si la valeur qu’elles avancent
est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Il détermine la valeur
litigieuse de manière objective en se basant principalement sur les
écritures des parties et sur les éléments présents au dossier (ATF 140 III
571 consid. 1.4 ; 94 II 51 consid. 2).
2.3.3 Le demandeur est celui qui demande au tribunal l’examen de sa
prétention, respectivement une décision (ATF 139 III 498 consid. 2.2.2).
Les personnes qui doivent verser une avance de frais sont le demandeur
et le demandeur reconventionnel, mais non le défendeur en première
instance ni l’intimé en procédure de recours (Rüegg, in : Spühler et al.
[édit.], Basler Kommentar – Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd.,
Bâle 2017, n. 4 ad art. 98 CPC).
La notion de demandeur de l’art. 98 CPC doit être comprise largement ;
elle englobe toute partie qui ne se borne pas à conclure à libération de
conclusions prises par d’autres. Une telle partie pourra dès lors être
astreinte au paiement d’une avance calculée en fonction de la valeur
litigieuse de sa propre prétention. Il en sera ainsi en particulier du
défendeur qui présente une demande reconventionnelle (Widerklage)
selon l’art. 224 CPC (Stoudmann, op. cit., n. 3 ad art. 98 CPC ; Tappy,
op. cit., n. 13 ad art. 98 CPC).
La demande reconventionnelle peut être définie comme une action
introduite par le défendeur contre le demandeur dans le procès pendant. Il
s’agit d’une action autonome qui permet au défendeur de faire valoir des
prétentions indépendantes de celles invoquées par le demandeur dans le
procès principal (ATF 124 III 207 consid. 3a ; 123 III 35 consid. 3c).
Lorsque les demandes principale et reconventionnelle ne s’excluent pas,
leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les
frais (art. 94 al. 2 CPC). La non-exclusion peut être partielle en cas de pluralité
de prétentions dans la demande principale ou reconventionnelle. Il se peut
RVJ / ZWR 2023
133
alors que la demande reconventionnelle exclue une partie des prétentions de
la demande principale ou inversement (Heinzmann/Grobéty, in : Chabloz et
al. [édit.], Petit commentaire – Code de procédure civile, Bâle 2020, n. 11 ad
art. 94 CPC). S’agissant toutefois des avances, si le défendeur prend des
conclusions reconventionnelles ne s’excluant pas avec les conclusions
principales, il devrait pouvoir être exigé de lui une avance à concurrence de
la totalité des frais judiciaires présumés afférant auxdites conclusions
reconventionnelles (Tappy, op. cit., n. 27 ad art. 94 CPC).
2.3.4 Il faut distinguer les conclusions proprement reconventionnelles (art. 224
CPC) des conclusions propres que le défendeur peut prendre en cas d’action
dont l’admission pourrait impliquer aussi des droits en sa faveur (actio duplex,
zweiseitige Klage, action réciproque), par exemple en cas d’action en partage
de biens communs (Tappy, op. cit., n. 17 ad art. 222 CPC).
On parle en effet d’actio duplex lorsque la demande comporte un
caractère réciproque, si bien que le défendeur peut, dans le contexte
d’une liquidation d’un rapport de communauté entre les parties, faire valoir
ses prétentions dans sa réponse sans formellement déposer de demande
reconventionnelle. La doctrine le retient pour la demande en partage de
la succession (art. 604 CC), d’une copropriété (art. 651 CC) ou d’une
propriété commune (art. 654 CC), ainsi que dans la procédure en bornage
(art. 669 CC) (Bohnet, in : Bohnet et al. [édit.], Commentaire romand –
Code de procédure civile, 2e éd., Bâle 2019, n. 20 s. ad Intro. art. 84-90
CPC, et les réf. doctrinales citées).
L’actio duplex permet au défendeur, en vertu du droit matériel, de formuler
ses propres conclusions, qui vont au-delà de l’irrecevabilité ou du rejet de
la demande principale, sans introduire de demande reconventionnelle
(arrêt 5A_197/2017 du 21 juillet 2017 consid. 2). Dans ce cas, les
prétentions émises par la partie défenderesse ne doivent pas être
qualifiées de conclusions reconventionnelles et, partant, aucune avance
de frais à effectuer par la défenderesse n’est exigible en application de
l’art. 98 CPC (Stoudmann, op. cit., n. 17 ad art. 98 CPC, et les réf.
doctrinales citées).
Tout comme l’objection de compensation, les conclusions de l’actio
duplex dépendent de la demande principale : elles ne sont pas traitées si
cette dernière tombe. Pour parer à ce risque, le défendeur peut faire valoir
ses prétentions à titre reconventionnel (Heinzmann/Herrmann-Heiniger,
in : Chabloz et al. [édit.], Petit commentaire – Code de procédure civile,
134
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Bâle 2020, n. 16 ad art. 224 CPC, et les réf. doctrinales citées). Le
défendeur peut également élever une demande reconventionnelle sur
une action réciproque (Leuenberger, in : Sutter-Somm et al. [édit.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., Zurich
2016, n. 10 ad art. 224 CPC).
2.4.1 En l’espèce, le juge de district, en exigeant de X. qu’il fournisse une
avance de frais complémentaire suite aux échanges d’écritures des
parties, même en ayant au préalable annulé une première ordonnance
concernant l’avance à fournir, a exercé les prérogatives procédurales qui
sont les siennes, en tant qu’il est investi de la conduite du procès.
Par ailleurs, la prolongation de délai que le juge de district a accordée par
trois fois à X. jusqu’au dépôt de sa détermination du 31 janvier 2022, le
second échange d’écritures ordonné par le juge de district par
ordonnance du 7 février 2022, qui a donné l’occasion aux parties de
formuler et de motiver leurs conclusions relatives à l’action en partage
successoral ainsi qu’à l’avance de frais (le juge de district annonçant
clairement dans dite ordonnance que le montant des avances pourrait
être revu à la hausse vu la réponse du 31 janvier 2022) et à la fourniture
de sûretés par X., la motivation détaillée par le juge de district de sa
décision du 24 mars 2022, ont garanti le droit d’être entendu de X.
concernant l’avance de frais à fournir.
Le fait que le magistrat, dans son ordonnance du 3 mars 2022, invite le
recourant à se déterminer sur la seule requête de sûretés et pas sur
l’avance de frais, n’y change rien. La réplique de la demanderesse
contenant en effet des conclusions préliminaires et des conclusions au
fond après que le juge de district avait ordonné un second échange
d’écritures dans le cadre de la procédure au fond, il appartenait au
recourant, s’il le considérait comme utile à la défense de ses intérêts, de
se déterminer sur l’intégralité de ces conclusions dans sa duplique. Par
ailleurs, l’avance de frais et la fourniture de sûretés, même soumises à
des conditions en partie distinctes sous l’angle procédural, relèvent en
l’espèce d’une problématique similaire – l’intimée soutenant à juste titre
ce dernier point dans sa réponse du 6 mai 2022 au recours.
Partant, les griefs de X. relatifs à la violation du principe de la bonne foi et
de l’interdiction de l’abus de droit ainsi qu’à la violation de son droit d’être
entendu, mal fondés, sont rejetés.
RVJ / ZWR 2023
135
2.4.2
Dans le cadre de l’action en partage successoral, le défendeur
forme des conclusions propres à caractère réciproque concernant le
partage des immeubles nos xxxx et xxxx de la commune de A. (conclusion
nos 1.1 et 1.2 de la demande du 15 septembre 2021 ; conclusion no 1 de
la réponse du 31 janvier 2022) ainsi que des valeurs sur les comptes
bancaires aux noms de B. et C. (conclusion no 1.3 de la demande du
15 septembre 2021 ; conclusion no 2 de la réponse du 31 janvier 2022).
Sur ces points, X., défendeur attrait en justice par sa sœur, élève en effet
des prétentions concernant l’attribution de droits dans le cadre d’une
action réciproque (actio duplex).
Il en va différemment des conclusions de X. concernant la prétention en
rapport de sa sœur à la succession de leurs parents, d’un montant de
376 440 fr. (conclusions nos 3 et 4 du 31 janvier 2022). Il s’agit d’une
prétention indépendante, correspondant selon lui à la donation qui aurait
été faite à sa sœur des parcelles nos …. et …. à A. Le recourant forme
ainsi des conclusions reconventionnelles ; il adopte concernant le
montant dont il requiert le rapport, qui aurait pour effet d’augmenter le
montant de la masse à partager, la position procédurale d’un demandeur.
Par requête en conciliation du 16 septembre 2015, X. avait d’ailleurs lui-
même ouvert à l’encontre de sa sœur une « action en rapport, réduction
et partage », en prenant plusieurs conclusions non-chiffrées.
Partant, en formant les conclusions nos 3 et 4 du 31 janvier 2022, X. élève
une demande reconventionnelle (demande en rapport) sur une action
réciproque (actio duplex). C’est dès lors à raison que le juge de district a
considéré que ces conclusions actives du défendeur excédaient le cadre
de l’action réciproque, et que la fourniture d’une avance de frais
complémentaire pouvait être exigée de X. en application de l’art. 98 CPC.
2.4.3
Il appert que demandeur et défendeur forment plusieurs
conclusions, lesquelles s’excluent partiellement. Ainsi, il y avait lieu
d’exiger de chacune des parties qu’elle fournisse l’avance à concurrence
des frais présumés relatifs à ses prétentions, respectivement à ses
prétentions reconventionnelles.
X. n’a toutefois pas chiffré ses conclusions dans le partage, hormis sa
conclusion en rapport (conclusion no 3). Il appartenait dès lors au juge de
district, investi de la conduite de la procédure et disposant d’un large
pouvoir d’appréciation quant au montant de l’avance de frais, de
déterminer la valeur litigieuse selon les conclusions de X. en se basant
136
RVJ / ZWR 2023
sur les écritures des parties et sur les éléments présents au dossier.
S’agissant d’une action en partage, c’est à raison que le juge de district
s’est basé, d’une part, sur les valeurs composant la masse à partager
selon l’une et l’autre parties (biens extants et rapports successoraux),
d’autre part, sur leurs revendications respectives (parts successorales).
Il appartenait également au juge de district d’exiger le versement d’une
avance à concurrence des frais judiciaires présumés afférant aux
conclusions reconventionnelles de X. En effet, dans le cadre de l’action
au fond, le juge de district aura notamment à statuer sur la prétention en
rapport que celui-ci fait valoir à l’encontre de sa sœur d’un montant de
376 440 fr., correspondant selon lui à la libéralité faite à celle-ci relative
aux parcelles nos …. et …. à A., et dont sa sœur allègue qu’il s’agit d’une
libéralité dispensée de tout rapport, la libéralité relative à l’occupation par
son frère de la parcelle no xxxx – dont la non-vente à la commune de A.,
avec la parcelle no xxxx, et le dommage allégué qu’en aurait subi X.,
constituent l’un des ferments du litige opposant les parties – étant selon
elle également dispensée de tout rapport.
Enfin, le juge de céans relève que le recourant conteste la fixation de la
valeur litigieuse uniquement dans la mesure où celle-ci devrait selon lui
correspondre au montant de la seule part successorale revendiquée par
sa sœur. En revanche, il ne formule pas de grief concernant le calcul de
la valeur litigieuse par le juge de district lorsque celui-ci, le considérant
comme un demandeur en reconvention s’agissant de ses conclusions
nos 3 et 4, prend en compte la différence entre les montants
correspondant à la masse à partager selon l’une et l’autre parties, de
166 382 fr. (559 898 – 393 516). Le recourant ne formule pas non plus de
grief concernant le calcul du montant de l’avance de frais
complémentaire, que le juge de district fixe à 11 000 francs. Le juge de
district a par ailleurs déterminé le montant de l’avance de frais
complémentaire selon le barème de l’art. 16 al. 1 LTar/VS, l’émolument
étant fixé dans les limites de 4500 à 18 000 fr. pour une valeur litigieuse
de 100 001 à 200 000 francs.
Vu ce qui précède, le raisonnement du juge de district ne prête pas le
flanc à la critique. Celui-ci n’a pas violé de règle de procédure ni l’art. 604
CC, ni versé dans l’arbitraire.