Provisional debt enforcement opening denied for synallagmatic contractGénéré par IA

C3 13 38

ENTSCHEID VOM 27. AUGUST 2013

Kantonsgericht Wallis

Zivilkammer

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X__________ , Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt A__________

gegen

Y__________ , Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt B__________

(Rechtsöffnung)

Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichts C__________

vom 20. Februar 2013

---

• 2 -

Verfahren

A. Die X__________ betrieb Y__________ mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des

Betreibungs- und Konkursamtes des Bezirkes C__________ vom 10. Juli 2012 für den

Betrag von Fr. 21’000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 5. Mai 2011.

Nachdem Y__________ Rechtsvorschlag erhoben hatte, verlangte die X__________

mit Eingabe vom 8. Januar 2013 für den Betrag von Fr. 21'000.-- nebst Zins zu 5 % seit

dem 5. Mai 2011 die provisorische Rechtsöffnung. Diese wies das Bezirksgericht

C__________ mit Rechtsöffnungsentscheid vom 20. Februar 2013 ab.

B. Dagegen reichte die X__________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 11. März

2013 beim Kantonsgericht Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1. Der Rechtsöffnungsentscheid vom 20.02.2013 ist aufzuheben.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx ist zu beseitigen und der X__________ ist für den

Betrag von CHF 21'000.-- nebst Zins zu 5% ab dem 05.05.2011 die provisorische Rechtsöffnung zu

erteilen.

3. Der Beschwerdeführerin wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.

4. Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten des Beschwerdegegners.

Das Bezirksgericht C__________ übermittelte dem Kantonsgericht am 13. März 2013

die betreffenden Akten und nahm am 3. April 2013 zur Beschwerde Stellung.

Y__________ (nachfolgend Beschwerdegegner) reichte am 8. April 2013 die

Beschwerdeantwort mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1. Die Beschwerde der X__________ vom 11. März 2013 ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

2. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der X__________.

3. Herrn Y__________ ist für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung gemäss GTAR

zuzusprechen.

---

• 3 -

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche End-

und Zwischenentscheide mit Beschwerde anfechtbar. Rechtsöffnungsentscheide

unterliegen laut Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO nicht der Berufung, können somit innert zehn

Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) mittels schriftlicher und

begründeter Beschwerde bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts angefochten

werden, wobei ein Einzelrichter entscheiden kann (Art. 319 ff. ZPO; Art. 30 Abs. 2

EGSchKG; Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c EGZPO).

1.2 Die klagende Partei muss gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges

Interesse haben. Der Kläger muss somit durch den angefochtenen Entscheid

beschwert

sein

(Zürcher,

in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010,

N. 12 ff. zu Art. 59 ZPO). Die Beschwerdeführerin ist vorliegend als Partei vor der

Vorinstanz und Gesuchstellerin, welcher die provisorische Rechtsöffnung verweigert

wurde, zur Beschwerdeführung legitimiert.

1.3 Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO),

weshalb darauf einzutreten ist.

2. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

2.1 Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwerdeinstanz mit freier

Kognition; die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen unterliegt

einer beschränkten Kognition (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/

Basel/Genf 2010, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO).

2.2 In Übereinstimmung mit der bisherigen kantonalen Nichtigkeitsklage gilt für die

Beschwerde das Rügeprinzip, das sich aus der Begründungspflicht des Rechtsmittels

ergibt (Ducrot/Fux, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der

Zivilprozessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, ZWR 2011, S. 111;

Sterchi, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012,

N. 17 zu Art. 321 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 6 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Sthaehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 26 N. 42; a. M.: Mathys, in: Baker & McKenzie

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 19 zu Art. 311

ZPO). Die Rechtsmittelinstanz prüft demnach lediglich die in der Beschwerde

vorgebrachten und genügend substanziierten Rügen, wobei rein appellatorische

Vorbringen diese Anforderungen nicht erfüllen.

---

• 4 -

Im Übrigen kann die Zivilkammer den angefochtenen Entscheid, da sie das Recht von

Amtes wegen anzuwenden hat, im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz

abweichenden Begründung bestätigen (zur sogenannten Motivsubstitution vgl. BGE

136 III 247 E. 4, 132 II 257 E. 2.5).

2.3 Im Beschwerdeverfahren sind zudem neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun-

gen und neue Beweismittel von Gesetzes wegen bis auf einzelne besondere

Vorbehalte ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Diese negative Noven-

regelung entspricht dem ausserordentlichen Charakter der Beschwerde, welche eher

einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde als einem kantonalen Rekurs gleicht

(Spühler, in: Spühler et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, Basel 2010, N. 2 zu Art. 326 ZPO). Mithin führt die Beschwerde das

erstinstanzliche Verfahren nicht weiter, sondern die Beschwerdeinstanz urteilt nach

den vor erster Instanz abgenommenen Beweisen.

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin beantragte die provisorische Rechtsöffnung gestützt auf

eine am 5. Mai 2011 zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung

„Aufstellung Ausstand Y_________ <> X_________“, wonach der Ausstand, welchen

der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin per 5. Mai 2011 hatte, auf

pauschal Fr. 21'000.-- festgesetzt wurde. Die Forderung geht zurück auf einen

zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag betreffend die Lieferung und den

Einbau von Fenstern und Balkontüren in einem neu erstellten Mehrfamilienhaus in

D__________.

Die Vorinstanz verweigerte die provisorische Rechtsöffnung, da der Beschwerde-

gegner gemäss Basler Rechtsöffnungspraxis glaubhaft gemacht habe, dass seitens

der Beschwerdeführerin nicht alle Arbeiten ausgeführt worden seien.

3.2 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde vom 11. März 2013 im

Wesentlichen geltend, der Rechtsöffnungsrichter habe zu Unrecht auf die Basler

Rechtsöffnungspraxis abgestellt, da in casu eine vom Beschwerdegegner anerkannte

Schuldanerkennung vorliege. Der Einwand des Beschwerdegegners, die Schuld-

anerkennung sei so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin den Betrag zugute

habe, sie aber vorher die Arbeiten noch fertig zu machen habe, sei in keiner Weise

relevant, insbesondere da auf der Schuldanerkennung kein Vorbehalt in dieser Hinsicht

angebracht worden sei. Der Rechtsöffnungsrichter sei in unzulässiger Weise vom

Werkvertrag als provisorischen Rechtsöffnungstitel ausgegangen und habe damit Art.

82 SchKG verletzt. Selbst wenn die Vorbringen gemäss Basler Rechtsöffnungspraxis

möglich sein sollten, sei mit dem Kurzgutachten von E__________ vom 7. April 2011

nicht glaubhaft gemacht, dass die Gegenleistung nicht ordnungsgemäss erbracht

worden sei, da die Schuldanerkennung später unterzeichnet worden sei.

Der Beschwerdegegner führte in seiner Beschwerdeantwort vom 8. April 2013 aus, die

„Aufstellung Ausstand Y__________ <> X__________“ basiere auf einem Werkvertrag

zwischen den gleichnamigen Parteien. In dieser Vereinbarung seien weder die

vertraglichen Verpflichtungen verändert noch irgendwelche Verzichte auf die

---

• 5 -

Geltendmachung werkvertraglicher Forderungen geregelt worden. Insbesondere sei in

dieser Aufstellung von Seiten der Partei Y__________ auch nicht auf die

Geltendmachung von Mängeln verzichtet worden. Das Schreiben vom 6. Mai 2011, mit

welchem die Beschwerdeführerin die Überweisung der in der Vereinbarung vom 5. Mai

2011 genannten Fr. 21'000.-- verlange, damit ein reibungsloser Arbeitsablauf

gewährleistet sei, beweise, dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt

noch nicht alle Arbeiten fertig gestellt hatte, geschweige, dass zum Zeitpunkt des

Abschlusses der Aufstellung vom 5. Mai 2011 von Seiten der Partei Y__________ auf

die Geltendmachung von Mängeln verzichtet worden sei. Es sei offenkundig, dass die

Aufstellung vom 5. Mai 2011 bezüglich der Ausstände zwischen dem Schuldner und

dem Gläubiger im Rahmen einer werkvertraglichen Bereinigung gegenseitiger

Verpflichtungen erfolgt sei. Die Aufstellung vom 5. Mai 2011 könne daher nicht als vom

Rest der Vertragsbeziehung isoliertes Dokument gewertet werden.

3.3

3.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Anwendung von Art. 82 SchKG,

insbesondere eine unzulässige Anwendung der sogenannten Basler Rechts-

öffnungspraxis. Diese Rüge kann mit voller Kognition geprüft werden.

Nach Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG kann der Richter die provisorische Rechtsöffnung

erteilen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder

durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht und diese nicht durch

Einwendungen

des

Betriebenen

entkräftet

wird.

Wer

somit

provisorische

Rechtsöffnung begehrt, muss als Titel eine derartige Schuldanerkennung vorlegen.

Eine solche Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn

daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem

Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen. Dabei

kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben,

sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen. Dies bedeutet, dass die

unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig

ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (BGE 136 III 627

E. 2 mit Hinweis). Die Schuldanerkennung muss nicht juristisch korrekt abgefasst sein,

es muss sich jedoch eindeutig daraus ergeben, dass sich der Schuldner zur Zahlung

verpflichtet fühlt (Staehelin: in Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Basler Kommentar,

SchKG I, Zürich/Basel/Genf 2010, 2. A., N. 21 zu Art. 82 SchKG).

Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen kann gemäss der heute herrschenden, so

genannten "BASLER Rechtsöffnungspraxis" provisorische Rechtsöffnung erteilt

werden, a) solange der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die

Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, oder b) wenn der

Schuldner zwar behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss

erbracht worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, oder c) wenn der

Gläubiger die Behauptung des Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht

ordnungsgemäss erbracht worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann,

oder d) wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleisten muss (Staehelin, a.a.O., N. 99

zu Art. 82 SchKG mit Hinweisen). Da im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht

abgeklärt werden kann, ob eine quantitativ oder qualitativ mangelhafte Leistung

---

• 6 -

erbracht worden ist, genügt gemäss herrschender Praxis somit grundsätzlich eine

entsprechende Behauptung, um das gesamte Rechtsöffnungsverfahren zu Fall zu

bringen. Nur wer die Behauptung des Schuldners, der Vertrag sei mangelhaft erfüllt

worden, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, soll seinen Anspruch im

summarischen Verfahren durchsetzen können (Staehelin, a.a.O., N. 102 zu Art. 82

SchKG; vgl. auch BGE 131 III 268 E. 3.2 in fine mit weiteren Hinweisen).

Demgegenüber steht dem Schuldner die Einrede nicht zu, sofern es sich nicht um

einen vollkommen zweiseitigen (synallagmatischen) Vertrag handelt und die

angebliche nicht erbrachte Gegenleistung nicht in einem Austauschverhältnis zu seiner

eigenen Leistung steht. Zudem muss die Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleis-

tung aus dem schriftlichen Vertrag ersichtlich sein oder sich zumindest daraus ableiten

lassen, ein allfälliges Leistungsverweigerungsrecht aufgrund einer mündlichen Neben-

abrede muss vom Schuldner glaubhaft gemacht werden (Staehelin, a.a.O., N. 101 zu

Art. 82).

Insgesamt drängt sich eine gewisse Zurückhaltung bei der Gewährleistung der

Rechtsöffnung auf, da das summarische Rechtsöffnungsverfahren nur dem Gläubiger

der Geldleistung zur Verfügung steht (Staehelin, a.a.O., N. 98 zu Art. 82) und in einem

solchen viele heikle Fragen wie mangelhafte Leistung und Gewährleistungsvorschriften

nicht geklärt werden können (Staehelin, a.a.O., N. 102 zu Art. 82).

3.3.2 Die Parteien haben am 26. November 2009 einen Werkvertrag betreffend die

Lieferung und Montage von Fenstern und Balkontüren für den Neubau des

Mehrfamilienhauses F__________ in D__________ abgeschlossen.

Am 8. Oktober 2010 zeigte der Beschwerdegegner bei der Beschwerdeführerin diverse

Mängel an. Ein vom Beschwerdegegner in Auftrag gegebenes Privatgutachten von

E__________, Büro für Holztechnik, vom 7. April 2011 stellte namentlich fest, dass die

geforderte Farbschichtdicke nicht vorhanden sei. Am 5. Mai 2011 schlossen die

Parteien die bereits genannte Vereinbarung über den Pauschalbetrag von Fr. 21'000.--

ab, wobei damit nicht auf die geltend gemachten Mängelrechte verzichtet wurde, hat

doch

die

Beschwerdeführerin

tags

darauf,

d.h.

am

Mai

2011,

den

Beschwerdegegner aufgefordert, die Fr. 21'000.-- zu überweisen, damit ein

reibungsloser Arbeitsablauf gewährleistet sei. Damit brachte die Beschwerdeführerin

das Austauschverhältnis zwischen ihrer Leistung und jener des Beschwerdegegners

selbst zum Ausdruck. Ohne den Entscheid des ordentlichen Richters vorweg zu

nehmen, ist im vorliegenden summarischen Verfahren davon auszugehen, dass die

Parteien mit der Vereinbarung vom 5. Mai 2011 ihre vertraglichen Beziehungen nicht

liquidieren wollten, mithin weiterhin eine Leistungspflicht der Beschwerdeführerin

bestand. Am 4. Oktober 2011 erfolgte sodann eine weitere Mängelrüge seitens des

Beschwerdegegners.

Die Vereinbarung vom 5. Mai 2011 darf aufgrund der soeben gemachten

Ausführungen,

namentlich

unter

Berücksichtigung

des

Schreibens

der

Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2011, nicht isoliert betrachtet werden. Der in der

Vereinbarung genannte Anspruch basiert auf dem Werkvertrag vom 26. November

---

• 7 -

2009. Im Zahlungsbefehl vom 10. Juli 2012 wird als Forderungsurkunde/Grund der

Forderung denn auch der „Werkvertrag Überbauung MFH F__________“ genannt.

Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung auf

einem Werkvertrag und damit auf einem synallagmatischen Vertrag beruht, weshalb

die Basler Rechtsöffnungspraxis anwendbar ist. Dabei erweist sich die vom

Beschwerdegegner aufgestellte Behauptung, die Leistung der Beschwerdeführerin sei

nicht ordnungsgemäss erbracht worden, namentlich aufgrund des Privatgutachtens

vom 7. April 2011, nicht als offensichtlich haltlos. Da die Behauptung durch die

Beschwerdeführerin nicht durch Urkunden liquide widerlegt werden konnte, bestehen

nach Ansicht des Kantonsgerichts zumindest Zweifel an einer ordnungsgemässen

Vertragserfüllung durch die Beschwerdeführerin. Die rechtzeitige Erhebung von

Mängelrügen wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Im summarischen

Rechtsöffnungsverfahren kann gemäss herrschender Praxis nicht abgeklärt werden, ob

eine

qualitativ

mangelhafte

Leistung

erbracht

worden

ist.

Diese

heikle

materiellrechtliche Frage ist nicht vom Rechtsöffnungsrichter (BGE 115 III 97 E. 4b;

124 III 501 E. 3a), sondern vom Sachrichter zu beurteilen. Zudem ergibt sich aus dem

Werkvertrag

keine

Vorleistungspflicht

des

Beschwerdegegners.

Das

Rechtsöffnungsgesuch wurde deshalb zu Recht abgewiesen und die Beschwerde

erweist sich als unbegründet.

4.

4.1 Das Gericht hat in seinem Entscheid die Prozesskosten von Amtes wegen

festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl die Gerichtskosten als auch die

Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden

Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach

kantonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend

den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden

(GTar) vom 11. Februar 2009, wobei gemäss Art. 1 Abs. 3 GTar die Bestimmungen der

Spezialgesetzgebung vorbehalten bleiben.

4.2 Die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

vom 23. September 1996 (GebV SchKG) bestimmt in Art. 61, dass das obere Gericht,

an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 251 ZPO) weitergezogen wird,

für seinen Entscheid eine Gebühr erheben kann, die höchstens das Anderthalbfache

der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. Art. 48 GebV SchKG sieht für einen

Streitwert von über Fr. 10'000.-- bis Fr. 100'000.-- eine Spruchgebühr von Fr. 60.-- bis

Fr. 500.-- vor.

4.3 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des vorliegenden

Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 450.--

festgesetzt (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG) und mit dem von der

Beschwerdeführerin in entsprechender Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4.4 Der obsiegende Beschwerdegegner hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 ZPO). Bei der Bemessung der

Entschädigung wird dem geschätzten zeitlichen Aufwand des Anwalts, der

---

• 8 -

Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen

Verantwortung, die sich auch aus der Höhe des Streitwerts zeigt, Rechnung getragen

(BGE 119 III 69, E. 3a/b). Das Dossier war nicht allzu umfangreich und es stellte sich

lediglich eine Rechtsfrage. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es sich

dem Beschwerdegegner für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von

Fr. 500.-- (inkl. Auslagen) zuzusprechen (Art. 33 GTar).

Das Kantonsgericht erkennt

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 450.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit

dem Kostenvorschuss verrechnet.

Die Beschwerdeführerin bezahlt dem Beschwerdegegner eine Parteient-

schädigung von Fr. 500.--.

Sitten, 27. August 2013