Legal aid granted for fiduciary mortgage defence issueGénéré par IA

172

RVJ / ZWR 2013

Droit des obligations

Obligationenrecht

Droit des obligations – assistance judiciaire, cédule hypothécaire,

devoir d’information de la banque – ATC (Juge de la Chambre

civile) du 23 mai 2011, Dame X. c. Banque Y. – TCV C3 11 6

Assistance judiciaire : chances de succès ; cédule hypothécaire ;

devoir d’information de la banque

• Notion et appréciation des chances de succès; nécessité de l’assistance d’un avocat

(art. 2 aLAJA; consid. 2 et 3.2).

• Notion de cédule hypothécaire ; distinction entre la créance abstraite garantie par le

gage immobilier et la créance causale résultant de la relation de base ; en l’espèce,

exception tirée de la convention de fiducie opposée par le débiteur d’une poursuite

en réalisation de gage immobilier, tendant à la limitation de la somme réclamée au

montant de la créance causale, inférieure à la créance abstraite (art. 818 al. 1 ch. 3,

842 CC ; consid. 3).

• Devoir d’information de la banque en cas d'acceptation et d'exécution de mandat; en

l’espèce, à défaut de devoir particulier d’information et faute de s’être élevée contre

les opérations bancaires effectuées soi-disant sans instructions de sa part, l’intéres-

sée a, selon toute vraisemblance, perdu le droit d’agir en dommages-intérêts contre

la banque (art. 396 al. 1 CO; consid. 4).

• Portée du secret bancaire sur l’existence du rapport contractuel avec la banque

(consid. 5).

Unentgeltliche Rechtspflege: Erfolgsaussichten; Schuldbrief; Aufklä-

rungspflicht der Bank

• Begriff und Beurteilung der Erfolgsaussichten; Notwendigkeit einer anwaltlichen Ver-

beiständung (Art. 2 aGUR; E. 2 und 3.2).

• Begriff des Schuldbriefs; Unterscheidung zwischen der durch das Grundpfand gesi-

cherten abstrakten Forderung (Titelforderung) und der sich aus dem Grundverhältnis

ergebenden kausalen Forderung (Grundforderung); vorliegend Einwände des

Schuldners in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gestützt auf die fiduzia-

rische Sicherungsabrede, womit er die geforderte Summe auf den Betrag der kau-

salen Forderung beschränken will, welcher tiefer liegt als die abstrakte Forderung

(Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3, 842 ZGB, E. 3).

• Aufklärungspflicht der Bank bei Auftragsannahme und Auftragsausführung; mangels

besonderer Aufklärungspflichten und infolge fehlender Beanstandung der getätigten

Bankgeschäfte, welche angeblich ohne Anweisungen von seiner Seite vorgenommen

worden sind, hat der Betroffene höchstwahrscheinlich sein Recht auf Schadenersatz

gegen die Bank verloren (Art. 396 Abs. 1 OR ; E. 4).

• Tragweite des Bankgeheimnisses hinsichtlich der Existenz des Vertragsverhältnisses

mit der Bank (E. 5).

---

RVJ / ZWR 2013

173

Faits (résumé)

A. Les 2 et 5 novembre 2007, dame X. et sa mère ont conclu avec la

Banque Y. un contrat-cadre de crédit hypothécaire d’un montant de

170 000 fr., garanti par le transfert en pleine propriété d’une cédule

hypothécaire au porteur de même montant, d’un taux d’intérêt maxi-

mum de 12 %, grevant en 1er rang la parcelle n° xxx, sur laquelle est

érigée une maison familiale, propriété de dame X. En exécution de ce

contrat-cadre, la Banque Y. a accordé à dame X. et à sa mère un

crédit hypothécaire à taux variable, compte n° xxx, d’un montant de

141 000 fr., avec intérêt à 3.5 %, en vue de la rénovation de la maison

familiale. Le contrat-cadre prévoyait le paiement des intérêts par débit

du compte épargne n° xxx.

Dame X. a confié les travaux de rénovation à A. Sàrl. Celle-ci a été

établi trois factures, d’un montant de 59 361 fr. 45, respectivement

26 238 fr. 25 et 47 818 fr. 85, à l’intention de celle-là. Ces factures ont

été transmises à la Banque Y. – la deuxième accompagnée d’un mot

de dame X. – qui les a acquittées par débit du compte hypothécaire

(première et deuxième factures) et du compte épargne (troisième fac-

ture). La Banque Y. a adressé à dame X. un avis de débit du montant

de 26 238 fr. 25 et un extrait du compte épargne qui révélait l’ordre de

bonification de 47 818 fr. 85 en faveur de A. Sàrl. Au pied de cet

extrait figurait la mention suivante :

« Conformément à l'art. 7 al. 2 des Conditions générales de notre

Banque, les relevés de compte sont considérés comme acceptés si

aucune contestation n'a été présentée dans un délai d'un mois. »

Les échéances hypothécaires étant impayées depuis le 1er juillet

2008, la Banque Y. a dénoncé au remboursement, le 28 août 2009, le

crédit et la cédule hypothécaire. Elle a réclamé le paiement de

141 000 fr., plus intérêt à 3.5 % dès le 1er juillet 2009. Le 29 avril

2010, elle a introduit une réquisition de poursuite en réalisation de

gage immobilier à l'encontre de dame X. Celle-ci a formé opposition

au commandement de payer d'un montant de 170 000 fr., plus intérêt

à 12 % dès le 1er avril 2010, qui a été provisoirement levée par pro-

noncé du 13 juillet 2010.

B. Dame X. a, en temps utile, ouvert action en libération de dette. Elle

a, parallèlement, sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire et la

---

174

RVJ / ZWR 2013

désignation d'un avocat d'office. Par décision du 17 décembre 2010,

le juge de district a rejeté la requête d'assistance judiciaire, considé-

rant que l'action en libération de dette était dénuée de toute chance

de succès.

Le 20 janvier 2011, dame X. a recouru contre cette décision.

Considérants (extraits)

(…)

2. A droit à l'assistance judiciaire toute personne dont le revenu et la

fortune ne lui permettent pas de garantir, d'avancer ou de supporter

les frais nécessaires à la défense de sa cause (art. 2 al. 1 aLAJA). De

plus, en matière civile, la cause ne doit pas apparaître d'emblée

dénuée de toute chance de succès et le bénéfice d’un avocat d’office

n’est accordé que s’il est nécessaire à la défense des intérêts du

requérant (art. 2 al. 2 aLAJA).

Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès

lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles

que les risques de le perdre et que ceux-ci peuvent être considérés

comme sérieux au point qu'un plaideur raisonnable de condition aisée

renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir

supporter (ATF 133 III 614 consid. 5 et les références). Cette condi-

tion repose sur l'idée qu'il ne faut pas solliciter de manière déraison-

nable les deniers publics (Corboz, Commentaire de la LTF, n. 34 ad

art. 64 LTF). Le procès n'est pas voué à l'échec lorsque les chances

de succès et les risques d'échec sont à peu près égaux ou lorsque les

premières ne sont que de peu inférieures aux seconds (ATF 128 II

225 consid. 2.5.3; 125 II 265 consid. 4b). Les chances de succès ne

peuvent être déniées lorsque la démarche pose des questions

complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 309

consid. 4b).

L'autorité qui statue sur la demande d'assistance judiciaire doit se pro-

noncer en l'état du dossier au moment de statuer, en procédant à une

appréciation anticipée et sommaire des preuves, et n'a pas à présu-

mer l'existence de preuves non offertes, ni à prendre en compte une

éventuelle modification future des conclusions en fonction de l'état de

---

RVJ / ZWR 2013

175

l'instruction de la cause (arrêt 4P.155/2002 du 2 septembre 2002

consid. 3.3; RVJ 1991 p. 344 consid. 3; Zen-Ruffinen, Art. 4 Cst. féd. :

Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en

matière d'assistance judiciaire, in Etudes en l'honneur de Jean-

François Aubert, p. 696; Gapany, Assistance judiciaire et administra-

tive dans le canton du Valais, in RVJ 2000 p. 133). La procédure

d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite ne doit pas constituer une

sorte de procès à titre préjudiciel. L'autorité cantonale doit se borner à

soupeser les chances de succès sur la base d'un examen provisoire

et sommaire des allégations du requérant recoupées avec les faits

qu'elle connaît (ATF 101 Ia 31 consid. 2 ; arrêt 5A_40/2007 du 23 mai

2007 consid. 5). L'autorité d'octroi de l'assistance judiciaire a le pou-

voir d'entreprendre une appréciation des preuves et des offres de

preuves, pour autant que celle-ci soit nécessaire à l'évaluation des

perspectives de succès (Favre, L'assistance judiciaire gratuite en droit

suisse, p. 64 ss). En général, dans le procès civil ordinaire, l'apprécia-

tion se fait sur la base des pièces produites, soit de la preuve par

titres (Krieger, Quelques considérations relatives à l'assistance judi-

ciaire en matière civile, in L'avocat moderne, p. 83; Favre, op. cit.

p. 67). L'assistance peut notamment être refusée s'il apparaît

d'emblée que la démarche est irrecevable ou que la position du

requérant est juridiquement infondée (Corboz, Le droit constitutionnel

à l'assistance judiciaire, in SJ 2003 II p. 82 s.).

Quant à la nécessité de l’assistance d’un avocat, elle se justifie,

d'après la jurisprudence, lorsque la situation juridique de l’indigent est

susceptible d'être affectée de manière particulièrement grave.

Lorsque, sans être d'une portée aussi capitale, la procédure en ques-

tion met sérieusement en cause les intérêts de l'intéressé, il faut en

sus que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit auxquelles

le requérant ne pourrait faire face seul (ATF 130 I 180 consid. 2.2 et

les références). Sont considérées comme des difficultés particulières

de nature à justifier l'assistance d'un défendeur des raisons se rappor-

tant à la personnalité du requérant, notamment sa capacité à trouver

sa voie dans la procédure (arrêt 4A_87/2008 du 28 mars 2008

consid. 3.2). En vertu du principe de l’égalité des armes, un avocat

d’office devra être plus facilement accordé si la partie adverse est elle-

même représentée par un avocat (Corboz, Commentaire de la LTF,

n. 51 ss ad art. 64 LTF; Gapany, op. cit., p. 135). Dans les causes de

nature pécuniaire, la nécessité de disposer de connaissances tant de

---

176

RVJ / ZWR 2013

la procédure que du droit de fond rend l’assistance d’un tel conseil

pratiquement indispensable, de sorte qu’il sera, dans la plupart des

cas, difficile de la refuser (Krieger, op. cit., p. 89). Dans chaque cas, il

faut se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui

présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant, mais dispo-

serait de ressources suffisantes, ferait ou non appel à un avocat (arrêt

4A_87/2008 du 28 mars 2008 consid. 3.2 et la référence).

3. Dans un premier grief, la recourante reproche au juge intimé de lui

avoir dénié la nécessité de l’assistance d’un avocat d’office pour

défendre la thèse selon laquelle la somme que peut lui réclamer la

Banque Y. dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage doit

être limitée au montant de la créance causale, augmentée des seuls

intérêts convenus.

3.1 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par

un gage immobilier (art. 842 CC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incor-

pore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'ac-

cessoire. Lorsque le créancier l'a reçue comme propriétaire fiduciaire

aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il

n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale ou de base;

ATF 134 III 71 consid. 3 et les références). On distingue alors la

créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la

cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de

base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été

remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de

l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule est destinée à

doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le

recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule

hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une

poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance

causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288

consid. 3.1 et les références; arrêt 4A_451/2009 du 25 février 2010

consid. 5.1).

Si la créance causale (capital et intérêts) est supérieure au montant

de la créance incorporée dans la cédule (capital, intérêts de trois

années échus et intérêts courant - entre la dernière annuité et le jour

de la poursuite - cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC), le créancier peut faire

valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité

de la créance cédulaire avec les intérêts de trois années échus, inté-

---

RVJ / ZWR 2013

177

rêts courants et intérêts moratoires (ATF 136 III 288 consid. 3.2). Le

taux de l'intérêt des trois annuités échues et des intérêts courants est

celui fixé dans la convention de fiducie (cf. Jacques, Exécution forcée

spéciale des cédules hypothécaires, Blätter für Schuldbetreibung und

Konkurs [BlSchK] 2001 p. 201 ss, spéc. p. 215; Zobl, Zur Sicherungs-

übereignung von Schuldbriefen, Revue Suisse du Notariat et du

Registre foncier [RNRF] 68/1987 p. 281 ss, spéc. p. 290). Si, au

contraire, la créance causale (capital et intérêts) résultant du rapport

contractuel de base est inférieure au montant de la créance incor-

porée dans la cédule (capital, intérêts de trois années échus et inté-

rêts courant; cf. art. 818 al. 1 ch. 3 CC), le créancier ne peut agir dans

la poursuite en réalisation de gage immobilier que pour la somme

équivalant à ce qui était effectivement dû en capital et intérêts en

vertu de la créance causale. Lorsque le créancier poursuit pour le

montant de la créance (avec intérêts) incorporée dans le titre alors

que la créance causale (avec intérêts) est inférieure, le débiteur pour-

suivi peut opposer l'exception tirée de la convention de fiducie, et

exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance

causale (avec intérêts; ATF 136 III 288 consid. 3.2; arrêt 4A_451/2009

du 25 février 2010 consid. 5.1).

3.2 En l'occurrence, il ne fait guère de doute - et l'intimée ne le

conteste pas - que la Banque Y. a reçu la cédule hypothécaire comme

propriétaire fiduciaire aux fins de garantie. Aux côtés du titre que

constitue la cédule hypothécaire au porteur du 21 novembre 2007, les

parties ont conclu, les 2 et 5 novembre 2007, une convention séparée

contenant toutes les clauses obligationnelles relatives aux intérêts, au

remboursement et à la dénonciation de la créance, intitulée "contrat-

cadre de crédit hypothécaire", convention qui renvoie à la cédule

hypothécaire en tant que garantie. Il s'agit là d'éléments qui, selon la

jurisprudence, permettent de qualifier cette garantie de fiduciaire, lais-

sant subsister le rapport juridique de base, par opposition à la garantie

dite directe, qui éteint par novation l'obligation dont elle résulte (cf. sur

ces questions arrêt 5A_303/2009 du 5 août 2009 consid. 3.4). Qui

plus est, en l'espèce, la débitrice de la cédule désignée sur le titre est

dame X., alors que cette dernière est débitrice de la créance de base

avec sa mère. Il s'agit là d'un autre élément qui, selon la jurispru-

dence, plaide en faveur d'une garantie fiduciaire. En effet, selon le

Tribunal fédéral, la remise d'une cédule hypothécaire pour la dette

---

178

RVJ / ZWR 2013

d'un tiers a lieu, en principe, en garantie et non en dation en paiement

(arrêt 5A_303/2009 du 5 août 2009 consid. 3.4 et la référence).

Dès lors que la cédule hypothécaire fournie par la recourante doit être

qualifiée de garantie fiduciaire, la poursuite en réalisation de gage

intentée par l'intimée ne peut porter sur l'intégralité de la créance

incorporée dans la cédule (créance cédulaire) que si cette dernière

est inférieure à la créance causale résultant du rapport contractuel de

base, ce qui n'est pas le cas dans la présente affaire. En effet, la

créance résultant du contrat-cadre de crédit hypothécaire des 2 et

5 novembre 2007 et de la confirmation de l'hypothèque à taux variable

du 29 février 2008 s'élève à 141 000 fr., plus intérêts à 3,5 % dès le

1er juillet 2009. Elle est largement inférieure à la créance cédulaire qui

elle s'élève à 170 000 fr., plus intérêts à 12 % dès le 1er juillet 2009,

montant auquel s'ajoutent les intérêts échus. Partant, c'est à bon droit

que la recourante élève à l’encontre de la poursuite en réalisation de

gage intentée par l'intimée sur l’entier de la créance cédulaire l'excep-

tion tirée de la convention de fiducie et qu’elle exige la limitation de la

somme réclamée au montant de la créance causale. A première vue,

son action en libération de dette ne semble donc pas dénuée de

chance de succès sur ce point.

Reste à déterminer si, comme le soutient le premier juge, l'assistance

d'un avocat n'est pas nécessaire. En l’occurrence, il s’agit, pour la

recourante, de faire constater la non-existence de la dette en pour-

suite à hauteur d’un montant en capital de 29 000 fr., si bien qu’il y a

lieu de considérer que les intérêts en jeu sont relativement importants.

Les questions de garantie fiduciaire, de novation, de créance causale

et de créance cédulaire, ajoutées à celle de savoir laquelle des deux

créances peut être invoquée dans le cadre d’une poursuite en réalisa-

tion de gage immobilier, ne sont pas particulièrement évidentes,

même pour un professionnel du droit. Elles le sont d’autant moins

pour la recourante qui ne dispose d’aucune connaissance juridique.

La partie adverse, pourtant rompue aux affaires, ne s’y est pas trom-

pée, qui a mandaté un avocat pour la défendre dans cette action en

libération de dette. Tant le principe de l’égalité des armes que la

nécessité de disposer de connaissances de la procédure et du droit

de fond rend l’assistance d’un tel conseil indispensable pour la recou-

rante également. Il ne fait aucun doute qu’en pareilles circonstances,

toute personne raisonnable ayant les moyens financiers nécessaires

recourrait aux services d’un avocat.

---

RVJ / ZWR 2013

179

Le fait que l’intimée admette que « lors de la réalisation du gage, et

dans le cadre de l’état des charges », seule la créance causale sera

produite n'enlève en rien la nécessité d'une défense professionnelle,

puisque l'intéressée conclut, tant à titre principal qu'à titre subsidiaire,

au rejet pur et simple de l'action en libération de dette, estimant que,

« la poursuite se basant sur la créance cédulaire, c'est à juste titre

que la mainlevée a été accordée pour le montant en capital avec un

intérêt de 12 % ». En tout état de cause, même si elle avait acquiescé

à la demande sur ce point, l'assistance d'un avocat n'en aurait pas

moins été reconnue à la recourante, ne serait-ce que pour ouvrir

action en libération de dette contre la créancière qui obtient la main-

levée provisoire à hauteur de la créance cédulaire alors que seule la

créance causale peut être poursuivie.

Dès lors que la cause, en tant qu'elle porte sur la limitation de la

somme réclamée au montant de la créance causale, n'est pas dénuée

de chances de succès et que l'assistance d'un avocat d'office se

révèle nécessaire, le grief de la recourante doit, sur ce point, être

admis.

4. La recourante se plaint également de ce que le premier juge a

dénié toute chance de succès aux dommages-intérêts excipés en

compensation des montants qu'elle reconnaît devoir à l'intimée.

4.1 Les instructions données par les clients - dont l'ordre de virement

• sont une partie essentielle du fonctionnement de l'activité bancaire.

Ces instructions, qui ne doivent pas revêtir une forme particulière de

par la loi, peuvent être données oralement, par téléphone, par écrit,

au moyen d'un télex, d'un fax ou d'un e-mail (Lombardini, Droit

bancaire Suisse, 2008, n. 26 p. 455; Guggenheim, Les contrats de la

pratique bancaire suisse, 2000, p. 13).

Selon la jurisprudence, la banque qui, sans être au bénéfice d'un

mandat de gestion - contrat par lequel la banque s'oblige à gérer tout

ou partie de la fortune du mandant en déterminant elle-même les opé-

rations à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt

4A_262/2008 consid. 2.1 et les références) -, s'engage uniquement à

exécuter des instructions de son mandant, n'est pas tenue, de

manière générale, à une sauvegarde des intérêts du client. Un devoir

général d'information n'existe pas en pareille hypothèse. En principe,

la banque ne doit renseigner son mandant que s'il le demande. S'il

---

180

RVJ / ZWR 2013

apparaît toutefois que le client n'a aucune idée des risques qu'il court,

la banque doit l'y rendre attentif. Il n'y a de devoir d'information que

dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant

preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que

le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rap-

port particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une rela-

tion d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le

premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil

et mise en garde même s'il ne formule pas de demande dans ce sens

(ATF 133 III 97 consid. 7.1.2; 131 III 377 consid. 4.1.1; arrêt

4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 2.1 et 2.2, reproduit in SJ 2007 I

p. 499).

L'exécution par la banque des ordres du client et la responsabilité qui

peut en découler à l'égard de celui-ci est en principe soumise aux

règles du mandat au sens des art. 394 ss CO (cf. arrêt 4C.97/1997 du

29 octobre 1997, reproduit in SJ 1998 p. 198, consid. 3a). L'étendue

de ce mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressé-

ment fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte (art. 396

al. 1 CO). En l'absence d'un mandat de gestion, une banque ne peut

effectuer une opération déterminée sur le compte de son client que

sur instructions ou avec l'accord de ce dernier. La banque qui effectue

des opérations bancaires sans instructions ou sans l'accord de son

client répond du dommage qui en résulte pour celui-ci, selon les

règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss CO; Fellmann,

Commentaire bernois, n. 39 ad art. 396 CO; arrêt 4C.97/1997 précité,

reproduit in SJ 1998 p. 198, consid. 3a; arrêt 4C.285/1993 du 5 mai

1994, reproduit in SJ 1994 p. 729, consid. 2b/aa; cf. Guggenheim, op.

cit., p. 226).

Les conditions générales des banques prévoient habituellement que

toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le

client au plus tard dans un certain délai - généralement un mois -

après la réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte

correspondant, faute de quoi l'opération est réputée acceptée

(Lombardini, op. cit., n. 101 et 102 p. 349 et 350; Guggenheim,

op. cit., p. 127). Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une telle dis-

position contractuelle, laquelle a pour effet que le client qui ne formule

pas d'objection dans le délai contre une opération que la banque a

effectuée sans instructions perd le droit d'agir en dommages-intérêts

(arrêt 4A_262/2008 consid 2.2 et les références).

---

RVJ / ZWR 2013

181

4.2 Les parties à la présente procédure ont conclu un contrat cadre

dit de mise à disposition de crédit (sur cette notion, cf. Lombardini, op.

cit., n. 18 p. 835), suivi ultérieurement d'un contrat de crédit hypothé-

caire qui, comme le relève à juste titre le juge intimé, n'est clairement

pas un crédit de construction, faute de clauses restreignant l'affecta-

tion des sommes obtenues en prêt à la seule rénovation de la maison

familiale (cf. RVJ 1998 p. 266 et 267). Il importe peu, à cet égard, que

la recourante, selon ce qu'elle soutient, ait voulu conclure ce type de

crédit puisque, en apposant sa signature sur les documents sus-

décrits, elle y a, par la suite, renoncé.

Le prêt consenti par l'intimée a servi à financer les travaux de rénova-

tion de la maison familiale que la recourante venait d'hériter. Il s'agis-

sait donc d'un crédit sans lien avec une affaire à connotation bancaire

et octroyé à des fins purement commerciales. En outre, il n'apparaît

pas qu'un rapport de confiance ait existé entre la recourante et la

banque en raison de la conclusion de précédentes affaires, pas plus

qu'il ne semble qu'elle aurait pu et dû reconnaître que la recourante

n'avait pas identifié un danger lié à la rénovation entreprise. Il s'ensuit

que l'intimée n'avait pas de devoir particulier d'information en l'espèce

et qu'elle ne saurait, a priori, être tenue pour responsable de la sauve-

garde des intérêts de sa cliente.

Elle s'est par contre engagée à exécuter les instructions de cette

dernière. Il convient d'examiner si elle l'a fait correctement. La recou-

rante ne conteste pas avoir remis les trois factures de A. Sàrl à

l’intimée. Qu’elle l’ait fait à la demande d’un employé de la banque,

comme elle le soutient dans son écriture de recours, n’y change rien.

Elle reproche toutefois à l’intimée une violation de ses devoirs

contractuels pour avoir exécuté ces virements sans ordres signés de

sa part. Elle oublie, ce faisant, que les instructions données par un

client à sa banque n’ont pas à revêtir une forme particulière de par la

loi et que des ordres de virement, en particulier, peuvent être donnés

oralement. Or, en l’espèce, avec le premier juge, on ne voit pas pour

quelles raisons la recourante aurait remis les factures litigieuses à

l’intimée si ce n’est pour qu’elle les acquitte. Elle en a fait de même

avec les factures de son notaire qui ont été payées par l’intimée pour

la plus grande satisfaction de l’intéressée, qui ne s’en plaint pas,

même si, là aussi, aucun ordre de virement n’a été signé par elle. Il y

a donc lieu de retenir que, selon toute vraisemblance, la recourante a

donné oralement l’ordre à l’intimée de payer les factures de A. Sàrl,

---

182

RVJ / ZWR 2013

de sorte que cette dernière, qui n’avait, pour le surplus, pas de devoir

particulier d'information, ne saurait être tenue pour responsable de

l’éventuel dommage qui en est résulté pour elle.

En tout état de cause, même si l’on devait retenir que l’intimée s’est

acquittée des factures litigieuses en l’absence de toutes instructions

de la recourante, les chances de succès de l’action en responsabilité

intentée contre la banque n’en seraient pas moins plus faibles que les

risques de perdre ce procès. En effet, à l’instar de ce qui est prévu

dans le contrat cadre des 2 et 5 novembre 2007, les conditions géné-

rales de la banque font partie intégrante de la relation bancaire nouée

entre les parties. Ces conditions générales ne sont pas versées en

cause, mais l’on peut déduire de la note de pied figurant sur l’extrait

du compte épargne n° xxx au 31 décembre 2008 que ces dernières

prévoient, comme il est d’usage dans la pratique bancaire suisse, un

certain délai - probablement un mois si l’on s’en tient à l’art. 7 al. 2 des

conditions générales reproduit au pied de l’extrait de compte précité -

durant lequel le client peut contester une opération effectuée par la

banque, faute de quoi cette opération est réputée acceptée. Or, il est

établi en cause que la recourante s’est vue adresser, le 18 décembre

2007, un avis de débit du montant de 26'238 fr. 25 (2e facture de

A. Sàrl) du compte hypothécaire n° xxx en faveur de A. Sàrl ainsi que,

le 1er janvier 2009, un extrait du compte épargne n° xxx au

31 décembre 2008, duquel ressort l'ordre de bonification de

47 818 fr. 85 (3e facture de A. Sàrl) en faveur de cette même société.

Ces deux opérations ne semblent pas avoir été contestées par la

recourante, en sorte qu’elles sont réputées avoir été acceptées par

l’intéressée. Quant au paiement de 59 361 fr. 45 correspondant à la

1re facture de A. Sàrl, aucun avis de transaction ou d’extrait de compte

correspondant n’a été versé en cause. Il n’en demeure pas moins que

la recourante a également été informée de cette opération, puisque

dans une lettre du 10 mars 2008 adressée à A. Sàrl, elle en fait clai-

rement mention. Or, là non plus, elle n’a pas produit, à l’appui de ses

dires, une quelconque réclamation à l’encontre de cette transaction.

Pour le surplus, figurent au dossier deux e-mails des 29 et 31 août

2009 adressés par la recourante à l’intimée, qui sont autant d’indices

en faveur de la thèse selon laquelle l’intéressée n’a jamais formulé

d’objections aux activités déployées par sa banque. Elle y fait mention

des solutions trouvées pour payer les intérêts de retard de son

compte hypothécaire, sans contester le moins du monde les débits qui

---

RVJ / ZWR 2013

183

y ont été exécutés. Faute de s’être élevée contre les opérations

bancaires effectuées soi-disant sans instructions de sa part, la recou-

rante a, selon toute vraisemblance, perdu le droit d’agir en domma-

ges-intérêts contre l’intimée. Partant, c’est à juste titre que le premier

juge a considéré son action comme dénuée de chances de succès.

5. Dans un dernier grief, la recourante se plaint de ce que le juge

intimé lui a refusé le bénéfice de l’assistance judiciaire sans même

examiner les chances de succès de l’action en dommages-intérêts

tirée du refus de l’intimée d’encaisser la somme de 8471 fr. 30 que A.

Sàrl voulait lui rembourser.

5.1 Sans le dire expressément, la recourante invoque une violation

de son droit d’être entendu, garantie de nature formelle qui comprend

le droit à une décision motivée (arrêt 5A_13/2011 du 8 février 2011

consid. 3.1). Même s’il s’avère fondé, ce grief ne conduit pas à l’annu-

lation de la décision attaquée, puisque la violation du droit d’être

entendu commise par le juge de première instance est réparée par

l’autorité de céans, dont le pouvoir d'examen est, sur la question liti-

gieuse, aussi étendu en fait et en droit (ATF 126 I 68 consid. 2; 124 V

389 consid. 5a).

5.2 Selon les allégués de la demande, Ies représentants de A. Sàrl

se seraient présentés aux guichets de l’intimée, succursale de B., le

3 avril 2009 avec la volonté de verser sur le compte de la recourante

la somme de 8'471 fr. 30 en remboursement du trop perçu, rembour-

sement que l’intimée aurait refusé. Ces assertions, contestées par

l’intimée, doivent être prouvées par des témoins, dont l’audition, à ce

stade de la procédure, n’a pas encore eu lieu. A supposer que ces

allégués soient établis, la responsabilité de l’intimée pour avoir refusé

ce dépôt d’argent sur le compte de l’intimée - probablement sur le

compte épargne n° xxx - n’en serait pas moins déniée en raison de

l’obligation de discrétion qui s’impose à tout établissement bancaire

dans sa relation contractuelle avec le client. En effet, le secret

bancaire couvre l’existence même du rapport contractuel avec une

banque - qui, en l’espèce, aurait été dévoilée si l’intimée avait accepté

de verser cet argent sur le compte de la recourante -, et il ne peut être

violé, même si sa violation serait dans l’intérêt du client (Lombardini,

op. cit., n. 4 p. 967). Un client ne peut donc jamais reprocher à sa

banque de ne pas avoir violé le secret bancaire en sa faveur, même

s’il subit un préjudice de ce fait (Lombardini, op. cit., n. 4 p. 968).

---

184

RVJ / ZWR 2013

Partant, les prétentions en dommages-intérêts élevées par la recou-

rante à l’encontre de l’intimée pour avoir refusé un versement de tiers

en sa faveur semblent ne pas pouvoir être accueillies.

6. En définitive, le recours doit être admis dans la seule mesure où la

décision de première instance dénie à l’intimée la nécessité de se

faire assister par un avocat d’office dans la défense de ses intérêts en

lien avec l’exception tirée de la convention de fiducie qui, on l’a vu,

n’est pas dépourvue de chance de succès.