Provisional debt enforcement release upheld despite objectionsGénéré par IA

JUGCIV

C3 11 170

URTEIL VOM 25. MAI 2012

Kantonsgericht Wallis

Zivilkammer

Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber ad hoc Nicolas

Kuonen

in Sachen

X________ , Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt A________

gegen

Y________ , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt B________

(provisorische Rechtsöffnung)

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• 2 -

Verfahren

A. Y________ (Beschwerdegegnerin) betrieb mit Zahlungsbefehl Nr. xxxxx des

Betreibungsamtes C________ vom 11. Juli 2011 X________ (Beschwerdeführer) für

die Beträge von Fr. 44'468.-- nebst Zins zu 5% seit dem 31. Januar 2009,

Fr. 59'290.66.-- nebst Zins von 5% seit dem 31. Januar 2010, Fr. 8’891.50.-- nebst Zins

von 5% seit dem 31. Januar 2010, Fr. 4'356.29.-- und die Kosten des Zahlungsbefehls

und der Inkassogebühr. Am 12. September 2011 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Mit

Eingabe vom 5. Oktober 2011 verlangte die Beschwerdegegnerin die provisorische

Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 3. November 2011 gewährte das Bezirksgericht

C________ für die von Y________ angehobenen Begehren die provisorische

Rechtsöffnung.

B. Gegen den am 21. November 2011 versandten Entscheid reichte X________ am

1. Dezember 2011 Beschwerde beim Kantonsgericht mit folgenden Rechtsbegehren

ein:

Der Entscheid vom 3./21. November 2011 sei aufzuheben.

Auf das Rechtsöffnungsgesuch vom 5. Oktober 2011 sei nicht einzutreten.

Eventuell (zu Ziff. 2): Das Rechtsöffnungsgesuch vom 5. Oktober 2011 sei abzuweisen

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Bezirksgericht C________ übermittelte am 6. Dezember 2011 die Akten an das

Kantonsgericht und verzichtete mit Schreiben vom 9. Januar 2012 auf eine

Stellungnahme. Mit Entscheid vom 12. Dezember 2012 wurde das Gesuch um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin

reichte am 16. Januar 2012 eine Stellungnahme sowie die vom Bezirksgericht

retournierten Belege ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.

Das Kantonsgericht

stellt fest und zieht in Erwägung

1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor den kantonalen

Instanzen für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts

(Art. 1 lit. c ZPO).

2. a) Mit Beschwerde anfechtbar sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche End- und

Zwischenentscheide (Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO

unterliegen Rechtsöffnungsentscheide nicht der Berufung und können innert zehn

Tagen (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) mittels schriftlicher und begründeter

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• 3 -

Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden, wobei ein Einzelrichter

entscheiden kann (Art. 319 ff. ZPO; Art. 30 Abs. 2 EGSchKG; Art. 5 Abs. 1 lit. b und

Abs. 2 lit. c EGZPO).

b) Die klagende Partei muss gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges

Interesse haben. Im Rechtsmittelverfahren entspricht das Rechtsschutzinteresse der

Beschwer. Der Kläger muss somit durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein

(Zürcher,

in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.],

Kommentar

zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 12 ff. zu Art. 59

ZPO). Der Beschwerdeführer ist vorliegend, als Partei vor der Vorinstanz und

betriebener Schuldner, zur Anfechtung der gewährten provisorischen Rechtsöffnung

legitimiert.

c) Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO),

weshalb darauf – unter Vorbehalt einer gehörigen Begründung – einzutreten ist.

3. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

a) Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwerdeinstanz mit freier

Kognition; die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen unterliegt

einer

beschränkten

Kognition

(Freiburghaus/Afheldt,

in:

Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 320 ZPO). Vorliegend rügt der

Beschwerdeführer, das angerufene Bezirksgericht C________ sei örtlich nicht

zuständig gewesen. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gericht ist

eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) und damit eine Rechtsfrage,

welche die Beschwerdeinstanz mit voller Kognition prüft. Dasselbe gilt in Bezug auf die

Rüge, wonach die Rechtsöffnung wegen der vom Beschwerdeführer geltend

gemachten Einrede der Nichterfüllung nicht hätte gewährt werden dürfen.

b) In Übereinstimmung mit der bisherigen kantonalen Nichtigkeitsklage gilt für die

Beschwerde das Rügeprinzip, das sich aus der Begründungspflicht des Rechtsmittels

ergibt (Ducrot/Fux, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der

Zivilprozessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, ZWR 2011 S. 111;

Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 6

zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Sthaehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 26

N.

42;

a.

M.:

Mathys,

in:

Baker

&

McKenzie

(Hrdg.),

Schweizerische

Zivilprozessordnung, Bern 2010, N. 19 zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz prüft

demnach lediglich die in der Beschwerde vorgebrachten und genügend substanziierten

Rügen, wobei rein appellatorische Vorbringen diese Anforderungen nicht erfüllen.

Im Übrigen kann das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid, da es das Recht

von Amtes wegen anzuwenden hat, im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz

abweichenden Begründung bestätigen (allgemein zur sogenannten Motivsubstitution

vgl. etwa BGE 136 III 247, E. 4; 132 II 257, E. 2.5).

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• 4 -

c) aa)

Im

Beschwerdeverfahren

sind

zudem

neue

Anträge,

neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel von Gesetzes wegen bis auf einzelne

besondere Vorbehalte ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Diese negative

Novenregelung entspricht dem ausserordentlichen Charakter der Beschwerde, welche

eher einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde als einem kantonalen Rekurs gleicht

(Spüler, a.a.O., N. 2 zu Art. 326 ZPO). Mithin führt die Beschwerde das erstinstanzliche

Verfahren nicht weiter, sondern die Beschwerdeinstanz urteilt nach den vor erster

Instanz abgenommenen Beweisen.

Massgebend ist also die Aktenlage, wie sie vor erster Instanz bestanden hat und

allfällig nachträglich eingereichte Beweismittel sind aus den Akten zu weisen.

bb) Die Beschwerdegegnerin rügt, die Beschwerde an das Kantonsgericht enthalte

zwei Tatsachenbehauptungen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend

gemacht worden und deshalb nicht zu hören seien. Es handelt sich um die Behauptung

gemäss RZ 8 der Beschwerde, wonach der Beschwerdeführer die zweite Rate aus

dem Anteilsübertragungsvertrag vom 30. Januar/2. Februar 2007 lediglich unter Druck

einer Konkursandrohung geleistet habe. Der Beschwerdegegnerin ist insofern

beizupflichten, als dass der Beschwerdeführer diese Tatsachenbehauptung im

erstinstanzlichen Verfahren selber nicht vorgebracht hat. Allerdings ist darauf

hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Rechtsöffnungsbegehren vom

5. Oktober 2011 auf S. 3 unter Ziff. 3 des Sachverhalts die vom Beschwerdeführer

behauptete Tatsache bereits selber geltend gemacht hat; mithin dieser Umstand

aufgrund der Akten des erstinstanzlichen Verfahrens also schon bekannt war und

somit von der Beschwerdeinstanz berücksichtigt werden kann. Hingegen handelt es

sich bei der Tatsachenbehauptung gemäss RZ 13 der Beschwerde, wonach sich der

Beschwerdeführer zuletzt vom 23. Dezember 2010 bis zum 2. Januar 2011 zum

Skifahren in D________ aufgehalten habe und er nicht an der E________ übernachtet,

sondern ein Zimmer in einer kleinen Pension gemietet habe, um eine neue

Tatsachenbehauptung, die generell und insbesondere im Zusammenhang mit der

Frage des Wohnsitzes nicht zu berücksichtigen ist.

4. Der Beschwerdeführer hält das von der Beschwerdegegnerin angerufene

Bezirksgericht C________ als örtlich nicht zuständig. Auf das Rechtsöffnungsgesuch

wäre deshalb nicht einzutreten gewesen.

a) Das Gericht tritt auf ein Gesuch nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind. Als solche gilt unter anderem auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Zuständig für die Beurteilung von

Rechtsöffnungsgesuchen ist von Bundesrechts wegen der staatliche Richter am

Betreibungsort

(Art.

84

Abs.

1

SchKG;

Amonn/Walther,

Grundriss

des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, RZ 18 zu § 19), wobei der

Wohnsitz des Schuldners als ordentlicher Betreibungsort gilt (Art. 46 Abs. 1 SchKG)

und sich das Betreibungsrecht in der Frage des Wohnsitzes am Zivilrecht orientiert

(Amonn/Walther, a.a.O., RZ 9 zu § 10; Schmid, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],

Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel

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• 5 -

2010, N. 39 zu Art. 46 SchKG [fortan: Autor, BSK SchKG-I]). Als Wohnsitz und

Betreibungsort gilt daher der Ort, wo sich eine Person in für Dritte objektiver und

erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum

Mittelpunkt ihrer persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat

(Schmid, BSK SchKG-I, N. 40 zu Art. 46 SchKG; Amonn/Walther, a.a.O., N. 10 zu §

10; BGE 137 II 122, E. 3.6).

b) Die Vorinstanz hielt die Zuständigkeit des von der Beschwerdegegnerin

angerufenen Gerichts gestützt auf die E-Mails der Gemeinde D________, wonach der

Beschwerdeführer wohnrechtlich an der E________ in D________ gemeldet sei, als

gegeben. Dem hält der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung entgegen, zur Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes sei nicht

massgebend, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat; dies

könne höchstens als unmassgebliches Indiz gewertet werden. Überdies habe der

Beschwerdeführer belegen können, dass er sich am 12. Januar 2010 in F________

Mitte angemeldet und in anderen Verfahren F________ bzw. davor G________ als

seinen Wohnsitz genannt habe. Die wohnrechtliche Anmeldung gemäss den E-Mails

der Gemeinde D________ begründete der Beschwerdeführer schliesslich damit, er

habe vorübergehend in Erwägung gezogen, seinen Wohnsitz von G________ nach

D________ statt nach F________ zu verlegen, weshalb er in D________ eine

Aufenthaltsbewilligung beantragt habe. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die vom

Beschwerdeführer

eingereichten

Unterlagen

bewiesen

nicht,

dass

der

Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nicht mehr in D________ habe. Ausserdem hätten

die Adressangaben im Rubrum der Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und

des Bundesgerichts ihren Ursprung in den Angaben des Beschwerdeführers, der seit

Jahren mit irreführenden Wohnsitzangaben versuche, Gläubiger und Behörden

auszuspielen. Auch sei die Wohnsitzbestätigung der Gemeinde D________ aktueller

und der Beschwerdeführer habe weder behauptet noch substantiiert, dass sich sein

Lebensmittelpunkt in F________ befinde bzw. er sich mit der Absicht des dauernden

Verbleibs dort aufhalte. Schliesslich könne die Anmeldebestätigung in F________, wie

dies der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdegegnerin

geltend gemachten Wohnsitz in D________ selber darlege, höchstens als Indiz für die

Wohnsitzannahme gewertet werden.

c) aa) Der Gläubiger hat die nötigen Angaben bezüglich des Wohnsitzes des

Schuldners oder zu sonstigen zuständigkeitsbegründenden Umständen zu machen

(Schmid, BSK SchKG-I, N. 59 zu Art. 46 SchKG). Zur Annahme des Wohnsitzes wird

aber nicht auf den inneren Willen des Schuldners abgestellt, sondern worauf die

erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Bundesgerichtsentscheid H 267/03

vom 21. Januar 2004, E. 3.1; BGE 127 V 237, E. 1; 125 V 76, E. 2.a), zumal der

Wohnsitz einer Person für zahlreiche Drittpersonen und Behörden von Bedeutung ist

und sich deshalb nach Kriterien bestimmen lassen muss, die für Dritte erkennbar sind

(Schmid, BSK SchKG-I, N. 43 zu Art. 46 SchKG). Behauptet der Schuldner indessen

einen von den Angaben des Gläubigers abweichenden Wohnsitz, ist er hierfür

beweispflichtig (Schmid, BSK SchKG-I, N. 59 zu Art. 46 SchKG). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass zur Feststellung des Wohnsitzes einer Person die Gesamtheit

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• 6 -

ihrer Lebensumstände in Betracht zu ziehen ist; mithin sich der Mittelpunkt der

Lebensinteressen an demjenigen Ort bzw. in demjenigen Staat befindet, wo sich die

meisten Aspekte des persönlichen, sozialen und beruflichen Lebens der betroffenen

Person konzentrieren, sodass deren Beziehungen zu diesem Zentrum enger sind als

jene zu einem anderen Ort bzw. Staat (Bundesgerichtsentscheid H 267/03 vom

21. Januar 2004, E. 3.1; BGE 125 III 102 mit Hinweisen). Vor dem Hintergrund eben

dieser Kriterien hat der Schuldner den Beweis der Wohnsitzbegründung zu erbringen.

bb) Der Beschwerdeführer begründet den Umstand, dass er bei der Gemeinde

D________ als wohnrechtlich gemeldet gelte, wie gesehen damit, dass er

vorübergehend in Betracht gezogen habe, seinen Wohnsitz von G________ nach

D________ zu verlegen und deswegen eine Aufenthaltsbewilligung beantragt habe.

Art. 12 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (foran: AuG) sieht

vor, dass sich Ausländer, die eine Aufenthaltsbewilligung benötigen, bei der am

Wohnort in der Schweiz zuständigen Behörde anmelden müssen. Diese Bestimmung

ist auch auf Angehörige der EU/EFTA-Staaten anzuwenden (Art. 2 Abs. 4 Anhang I

des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit

[fortan:

FZA];

Egli/Meyer,

in:

Caroni/Gächter/Turnherr

[Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N. 5 zu Art. 12

AuG). Deren Aufenthaltsbefugnisse sind in den Art. 6 - 24 Anhang I FZA geregelt,

wobei der Staatsangehörige einer Vertragspartei grundsätzlich das Recht hat, eine

Aufenthaltserlaubnis von mindestens fünf Jahren zu erhalten.

Wer nun als Staatsangehöriger einer Vertragspartei eine Aufenthaltserlaubnis

beantragt und in diesem Zusammenhang bei der zukünftigen Wohnortgemeinde die

verlangte Anmeldung vornimmt, gibt dieser und Dritten gegenüber somit objektiv zu

erkennen, dass er sich an diesem Ort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten

will. Dies gilt umso mehr, wenn in der Folge keine Abmeldung erfolgt, da den

ausländischen Staatsangehörigen bei einem Wegzug zurück ins Ausland eine

Abmeldepflicht trifft (Art. 15 AuG), wenngleich der Vollständigkeit halber festgehalten

sei, dass gemäss Botschaft zum AuG an der bis dahin geltenden Regelung des

Bundesgerichts festzuhalten ist (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, S. 3777), wonach bei einem rein

provisorischen Wegzug die Abmeldepflicht nicht bestehen soll (Hunziker, in:

Caroni/Gächter/Turnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern

2010, N. 9 zu Art. 61 AuG). Auf jeden Fall hat sich der Beschwerdeführer in casu

anrechnen zu lassen, dass er aufgrund der beantragten Aufenthaltserlaubnis und der

in diesem Zusammenhang erfolgten Anmeldung sowohl der Gemeinde, der

Beschwerdegegnerin als auch generell Dritten gegenüber objektiv zu erkennen

gegeben hat, er wolle seinen Wohnsitz in D________ begründen bzw. er habe diesen

in D________ begründet. Die zum Zwecke der Erlangung der Aufenthaltserlaubnis bei

der Gemeinde D________ eingegangene Anmeldung liess hierauf schliessen, zumal

sie in der Folge weder widerrufen wurde noch eine Abmeldung erfolgte.

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• 7 -

cc) Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen

Verfahren nicht dargelegt hat, dass bzw. inwiefern er F________ und nicht D________

zum Mittelpunkt seiner persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat.

Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Verfahren vor dem

Bundesverwaltungs- und dem Bundesgericht gemäss Rubren der Entscheide jeweils

F________ als Wohnsitz angegeben hat, lässt sich in Bezug auf die (persönlichen)

Hintergründe des Aufenthaltes in F________ keine Schlüsse ziehen. Auch die

Anmeldebestätigung

betreffend

der

Wohnung

in

F________

vermag

eine

Wohnsitzbegründung nicht zu beweisen, zumal gemäss § 11 des F________ er

Meldegesetzes eine Meldepflicht bereits dann besteht, sobald in F________ eine

Wohnung bezogen wird, was für sich betrachtet aber keine Wohnsitzbegründung

belegt. Demgegenüber dürfte die Beantragung einer Schweizer Aufenthaltserlaubnis

eines in G________ wohnhaften, damals 70-jährigen deutschen Staatsangehörigen

eng mit einer neuen Wohnsitzbegründung zusammen hängen. Erschwerend kommt

schliesslich hinzu, dass die den Wohnsitz begründende Anmeldebestätigung von

F________ am 12. Januar 2010 ausgestellt wurde, währenddessen die dem

Rechtsanwalt A________ erteilte Vollmacht zwar rund 10 Monate später am

8. November 2010 unterzeichnet worden ist, trotzdem aber noch die Adresse des

Beschwerdeführers in G________ als Wohnadresse enthält und nicht diejenige in

F________.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer im

Rechtsöffnungsverfahren nicht ausreichend belegen konnte, dass bzw. inwiefern er

nunmehr F________ zum Mittelpunkt seiner persönlichen Lebensbeziehungen und

Interessen gemacht hat. Somit konnte er den notwendigen Beweis nicht erbringen und

die Vorinstanz hat, soweit sie D________ als Wohnsitz angenommen hat, kein Recht

verletzt.

dd) Schliesslich wäre, selbst wenn der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz tatsächlich

in F________ begründet haben sollte, dessen Berufung auf diesen in Anbetracht der

Umstände rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch liegt in diesem

Zusammenhang nämlich vor, wenn sich der Schuldner auf einen anderen Wohnsitz

beruft als denjenigen, den zu haben er sich im Verkehr mit Dritten den Anschein

gegeben hat (Bucher, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Personenrecht,

Bern 1976, N. 87 zu Vorbemerkungen vor Art. 22 - 26 ZGB). Dies muss insbesondere

dann gelten, wenn sich der Wohnsitz vordergründig nach denjenigen Kriterien

bestimmt, welche für Dritte erkennbar sind bzw. dieser sich danach bestimmt, worauf

die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Andernfalls könnte sich der

Schuldner seinem inneren Willen folgend jeweils auf einen Wohnsitz berufen, der von

dem nach Aussen erweckten Anschein abweicht.

Aufgrund dessen konnten bzw. mussten im Ergebnis weder die Gemeinde noch die

Beschwerdegegnerin wissen, dass der Wohnsitz des Beschwerdeführers gemäss

seinen Ausführungen schliesslich nicht wie vorgesehen in D________, sondern

offenbar in F________ begründet worden sein soll. Gerade der vorliegende Fall

illustriert beispielhaft, weshalb zur Bestimmung des Wohnsitzes primär auf die objektiv

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• 8 -

erkennbaren Umstände abzustellen ist; andernfalls es Behörden und Dritten nämlich

verwehrt bliebe, den Wohnsitz des Schuldners rechtsgenüglich bestimmen, mithin

Verfahrenshandlungen am zuständigen Gericht vornehmen zu können.

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon

ausgegangen ist, die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts C________ sei

gegeben. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.

5. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde subsidiär vor, die Rechtsöffnung

hätte aufgrund seines Einwands der Nichterfüllung der Leistung durch die

Beschwerdegegnerin nicht erteilt werden dürfen.

a) Unbestritten ist, dass es sich beim Anteilsübereignungsvertrag um einen

vollkommen

zweiseitigen

(synallagmatischen)

Vertrag

handelt.

Gemäss

der

anerkannten Basler Rechtsöffnungspraxis kann aufgrund vollkommen zweiseitiger

Verträge die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, a) solange der Schuldner im

Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht

ordnungsgemäss erbracht worden, b) wenn der Schuldner zwar behauptet, die

Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese

Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, c) wenn der Gläubiger die Behauptung des

Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden,

sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder d) wenn der Schuldner gemäss

Vertrag vorleisten muss (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 99 zu Art. 82 SchKG).

b) Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Urteil fest, die Einrede der Mangelhaftigkeit

könne das Gericht nur dann berücksichtigen, wenn eine entsprechende Mängelrüge

offensichtlich rechtzeitig erfolgt sei. Dies sei nicht der Fall, wenn sie nicht sofort nach

Erhalt der Ware erhoben wurde, obschon der behauptete Mangel bei einer nach

Verkehrssitte und Branchen-Usanz üblichen Prüfung hätte festgestellt werden können.

Auf jeden Fall müsse der Käufer die Rüge jedoch innert eines Jahres seit Ablieferung

der Ware anbringen, unabhängig davon, ob er in jener Zeitspanne vom Mangel

Kenntnis erlangte. Rechtsmängel der Kaufsache seien hingegen nur dann beachtlich,

wenn der Beklagte sowohl das bessere Recht eines Dritten als auch dessen Berufung

darauf behaupte. Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, es sei nicht bekannt, ob die

Schuldnerpartei die Mängelrüge der Nichterfüllung - wenn überhaupt - rechtzeitig

erhoben habe. Dies sei von der Schuldnerpartei weder behauptet worden, noch ergebe

sich dies aus den ins Recht gelegten Akten. Gegen eine rechtzeitig erhobene

Mängelrüge spreche überdies, dass der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund der

Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen zwei Kaufpreisraten

gezahlt habe. Die Einrede der Nichterfüllung sei deshalb nicht zu hören. Auch die

Einrede des Beschwerdeführers, wonach die Gläubigerpartei das Eigentum an den

Anteilen der „X________ Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft“ (fortan: KG

X________) gar nicht habe übertragen können, wies die Vorinstanz ab, da zur

Berücksichtigung derselben die Berufung auf ein besseres Recht durch einen Dritten

vorausgesetzt sei, was vorliegend weder behauptet worden sei, noch sich aus den

Akten ergebe.

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• 9 -

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Begründung der Vorinstanz beruhe auf

einem groben rechtlichen Missverständnis. Der Begriff der Mängelrüge (Art. 201 OR)

und die einjährige Verjährungsfrist (Art. 210 OR) seien systematisch den Regeln über

die

Sachmängelgewährleistung

zugeordnet.

Vorliegend

stünden

aber

keine

Sachmängel

zur

Diskussion,

sondern

es

werde

bestritten,

dass

die

Beschwerdegegnerin überhaupt erfüllt habe. Wer fehlende Erfüllung geltend mache,

müsse weder Mängelrüge erheben, noch eine einjährige Verjährungsfrist beachten.

Die Berufung auf Nichterfüllung sei gemäss Art. 82 OR jederzeit möglich. Selbst wenn

aber die Regeln der kaufrechtlichen Gewährleistung zum Zuge kämen, seien nicht die

Regeln über Sachmängel, sondern jene über die Rechtsmängel gemäss Art. 192ff. OR

anwendbar, für welche das Erfordernis der Mängelrüge nicht gelte. Daneben bringt der

Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vor, der Einwand der Nichterfüllung sei von

der Beschwerdegegnerin zwar bestritten worden, allerdings habe sie diesen nicht mit

liquiden Urkunden widerlegen können. Es sei sogar theoretisch ausgeschlossen, dass

die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht habe erfüllen können, da der

Beschwerdeführer als persönlich haftender Gesellschafter gemäss § 4 Ziff. 1 des

Gesellschaftsvertrages der KG X________ keine Anteile der Gesellschaft erwerben

könne. Dieser Umstand sei dem Beschwerdeführer erst im Rahmen eines

Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht bewusst geworden. Die weiteren

Einwände des Beschwerdeführers in der Beschwerde sind nicht zu hören, da sie im

Rechtsmittelverfahren erstmals geltend gemacht werden (Art. 326 ZPO).

Die Beschwerdegegnerin schliesslich hält dafür, die Anteile an der KG X________

seien schon längst auf den Beschwerdeführer übertragen worden und begründet dies

mit Ziff. 2 des Anteilsübertragungsvertrags, wonach der Geschäftsanteil „hiermit“, d.h.

rückwirkend per 31. Dezember 2006, auf den Käufer übergegangen sei. Im Übrigen

weist sie darauf hin, Gegenstand des Vertrages sei der Verkauf eines von der

Beschwerdegegnerin einbezahlten Geschäftsanteils gewesen, folglich handle es sich

nicht um eine unzulässige Einlage des Beschwerdeführers gemäss Ziff. 4 des

Anteilübertragungsvertrages;

dieser

schliesse

bloss

direkte

Einlagen

des

Beschwerdeführers aus, nicht aber die Übernahme eines Gesellschaftsanteils Dritter.

Ausserdem

stammten

sowohl

der

Anteilsabtretungsvertrag

als

auch

der

Gesellschaftsvertrag aus der Feder des Beschwerdeführers, weshalb sich der

Beschwerdeführer entsprechend dem Grundsatz „in dubio pro stipulatorem“ nicht auf

die angebliche Unmöglichkeit/Ungültigkeit des Anteilsabtretungsvertrages berufen

könne. Schliesslich sei die Berufung des Beschwerdeführers auf Ziff. 4 des

Anteilsübertragungsvertrages rechtsmissbräuchlich, nachdem er den Anteil der

Beschwerdegegnerin

vorbehaltlos

entgegen

genommen,

während

Jahren

unwidersprochen gehalten und auch die ersten beiden Teilzahlungen vorbehaltlos

bezahlt habe.

c) Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass die Einrede der nicht gehörigen

Erfüllung gemäss Art. 82 OR, gemeint als Nichterfüllung der Leistung durch den

Gläubiger, von den Sachmangelgewährleistungsansprüchen der Art. 197ff. OR bei

blosser Schlechterfüllung der Leistung zu unterscheiden ist. Bei Letzteren obliegen

dem Schuldner Prüfungs- und Rügepflichten, deren Einhaltung der Schuldner im

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• 10 -

Rechtsöffnungsverfahren glaubhaft zu machen hat (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 102ff.

zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 354). Das

Bundesgericht wendet in Bezug auf die Art. 97ff. OR einzig die kaufrechtlichen

Haftungsbegrenzungen wie die Rügeobliegenheit oder die Verjährungsregeln an

(Thier, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1 - 529, Basel 2008,

N. 7 zu Einleitung zu Art. 97 - 109 OR). Verlangt der Gläubiger gestützt auf einen

Kaufvertrag die provisorische Rechtsöffnung und macht der Schuldner gestützt auf Art.

82 OR einredeweise geltend, die Gegenleistung des Gläubigers sei überhaupt nicht

und nicht bloss schlecht erbracht worden, hat er die Verjährungsfrist von Art. 210 Abs.

2 OR somit nicht zu beachten. Die Beschwerde erscheint in dieser Hinsicht als

begründet, ist aber aus den nachfolgend genannten Gründen dennoch abzuweisen.

d) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe erst aufgrund einer Eingabe des Anwalts

der KG X________ vom 19. August 2011 in einem hängigen Verfahren vor

Bundesverwaltungsgericht Kenntnis davon erhalten, dass er als persönlich haftender

Gesellschafter gemäss § 4 Ziff. 1 des Anteilsübertragungsvertrages keine Anteile der

KG X________ erwerben darf. Aufgrund dieser Bestimmung sei die Erfüllung der

Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin sogar rein theoretisch ausgeschlossen. Das

Gesuch um provisorische Rechtsöffnung hätte mangels erbrachter Erfüllung deshalb

abgewiesen werden müssen.

aa) Die Einrede der nicht gehörigen Erfüllung setzt gemäss Art. 82 OR unter anderem

die fehlende Erfüllung oder Erfüllungsbereitschaft des Gläubigers voraus. Diese sind

dann nicht gegeben, wenn der fordernde Gläubiger seine Leistung weder

ordnungsgemäss erbracht, noch die Erfüllung richtig angeboten hat (Gross/Sprecher,

in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1 - 529, Basel 2008, N. 16

zu Art. 82 OR). Demgegenüber ist die Erfüllungsbereitschaft erwiesen, wenn der

Gläubiger alle Vorkehrungen getroffen hat, damit die Erfüllung stattfindet und der

Empfänger die Leistung nur noch entgegenzunehmen hat (Weber, in: Meier-Hayoz

[Hrsg.], Berner Kommentar, Vorbemerkung und Kommentar zu Art. 68 - 96 OR, Bern

1983, N. 183 zu Art. 82 OR; Leu, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, Basel 2007, N. 3 und 9 zu Art. 82 OR). Allerdings genügt gemäss

herrschender

Lehre

und

Praxis

das

blosse

Angebot

der

Erfüllung

im

Vollstreckungsrecht nicht, sondern der Gläubiger darf erst betreiben, wenn er selber

effektiv von seiner Schuldpflicht befreit ist (BGE 79 II 280 E. 2; Stücheli, a.a.O., S. 345

mit Hinweisen).

Der Schuldner braucht die Einrede der nicht gehörigen Erfüllung gemäss Basler

Rechtsöffnungspraxis im Rechtsöffnungsverfahren indes bloss zu behaupten. Die

blosse Behauptung ist aber nur dann ausreichend, wenn sich der Schuldner

zivilrechtlich bei Nichterfüllung der Gegenleistung gemäss Art. 82 OR darauf berufen

kann (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 101 zu Art. 82 SchKG). Auf jeden Fall ist die

Einrede der Nichterfüllung dann unbeachtlich, wenn sie offensichtlich haltlos ist oder

der Gläubiger die Behauptung des Schuldners durch Urkunden sofort liquide beweisen

kann (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 99 zu Art. 82 SchKG). Haltlos ist die Einrede dann,

wenn sie sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist,

---

• 11 -

bspw. wenn der Beklagte erst in der Rechtsöffnung das gehörige Erbringen der

Gegenforderung erstmals bestreitet, obschon er von der behaupteten Nichterfüllung

schon beim Verfassen seiner Schreiben in der vorgerichtlichen Korrespondenz hätte

Kenntnis haben müssen (Stücheli, a.a.O., S. 342f.).

bb) Der Beschwerdeführer stützt seinen Einwand der Nichterfüllung auf den

Anteilsübertragungs-

und

den

Gesellschaftsvertrag.

Gemäss

Anteilsübertragungsvertrag verpflichtete sich X________ als Anteilskäufer einen im

Vertrag umschriebenen Geschäftsanteil per 31.12.2006 vollumfänglich zu kaufen,

wobei die ersten beiden Kaufpreisraten bereits bezahlt wurden. Die theoretisch

ausgeschlossene Erfüllung der Leistpflicht erblickt der Beschwerdeführer im

Rechtsmittelverfahren nun wie gesehen darin, dass er zugleich persönlich haftender

Gesellschafter der KG X________ war und aufgrund des Gesellschaftsvertrages (Art. 4

Abs.

einen

solchen

Anteil

nicht

erwerben

konnte.

Damit

macht

der

Beschwerdeführer

sinngemäss

geltend,

die

gemäss

Vertrag

versprochene

Leistungserfüllung sei von Anfang an unmöglich gewesen.

cc) Vorab ist festzuhalten, dass es sich in casu um eine subjektive Unmöglichkeit der

Vertragserfüllung handelt, zumal ein nicht unbeschränkt haftender Gesellschafter den

Anteilübertragungsvertrag hätte erfüllen und die Anteile erwerben können (Schwenzer,

Schweizerisches Obligationenrecht, 5. A., Bern 2009, § 63.08). Nach herrschender

Lehre führt indes bloss die anfängliche objektive Unmöglichkeit zur Nichtigkeit des

Vertrages

(vgl.

statt

vieler

Schwenzer,

a.a.O.,

§

64.02;

Huguenin,

in:

Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. A., Basel

2011, N. 46 zu Art. 19/20 OR), wohingegen die Rechtsfolgen bei anfänglicher

subjektiver Unmöglichkeit dieselben sind wie bei nachträglicher Unmöglichkeit

(Schwenzer, a.a.O., § 64.08; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, N. 1505f.).

Zu prüfen bleibt indes, ob diese Unmöglichkeit vom Beschwerdeführer verschuldet

worden ist.

Letzterer bringt diesbezüglich wie gesehen vor, er habe erst aufgrund einer Eingabe

vom 19. August 2011 in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Kenntnis

davon erhalten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter gemäss Art. 4 Ziff.

1 des Gesellschaftsvertrages keine Anteile der KG X________ habe erwerben dürfen,

womit er also geltend macht, dieser Umstand sei ihm zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses im Januar/Februar 2007 nicht bewusst gewesen. Dem ist folgendes

entgegen zu halten: Die KG X________ wurde gemäss den einleitenden Erläuterungen

des Gesellschaftsvertrages (Beilage 6 der Stellungnahme vom 31. Oktober 2011 des

Beschwerdeführers) am 31. Januar 2001 gegründet und gemäss SHAB Nr. 26 vom

7. Februar 2001 am 01. Februar 2001 im Handelsregister eingetragen. Persönlich

haftender

Gesellschafter

war

von

Beginn

an

der

Beschwerdeführer.

Im

Gesellschaftsvertrag wird unter § 3 Ziff. 1 erwähnt und in § 4 Ziff. 1 wiederholt, dass

der Beschwerdeführer nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist und keine Einlage

leistet bzw. leisten darf. Aufgrund dessen erscheint es als nicht glaubwürdig, dass der

Beschwerdeführer erst zehn Jahre nach Gründung der Firma erstmals Kenntnis davon

erhalten haben soll, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter weder am

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• 12 -

Kapital beteiligt sein noch eine Einlage leisten darf. Für die Beschwerdeinstanz steht

daher

fest,

dass

die

subjektive

Unmöglichkeit

der

Vertragserfüllung

vom

Beschwerdeführer als Gläubiger der Anteilsübertragung verschuldet worden ist, da er

zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung wusste bzw. zumindest hätte wissen

müssen, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter keine Geschäftsanteile

erwerben darf.

dd) Ist die Unmöglichkeit der Leistungserfüllung vom Gläubiger zu vertreten, nimmt die

herrschende Lehre und Praxis in Analogie zu Art. 324 OR an, dass der Schuldner so

zu stellen ist, als ob er ordnungsgemäss erfüllt hätte. Dies bedeutet, dass er von seiner

Leistungspflicht befreit wird (BGE 122 III 66, E. 3b; BGE 114 II 274, E. 4; Schwenzer,

a.a.O., § 64.29; Berger, a.a.O, N. 1608ff.).

Vor diesem Hintergrund erscheint der Einwand der Nichterfüllung als offensichtlich

haltlos, zumal die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der Anteilsübertragung nach

dem Gesagten so zu stellen ist, als ob sie ordnungsgemäss erfüllt hätte. Erschwerend

kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer, obschon er wie gesehen zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses wohl wusste, dass er keine Anteile der KG X________ erwerben

darf, bei Vertragsschluss und in der Folge jeweils eine Ratenzahlung geleistet hat; er

mithin von der im Rechtsöffnungsverfahren erstmals behaupteten Nichterfüllung schon

vorher Kenntnis haben musste, gleichwohl er einen Teil seiner Leistung erbracht hat.

Auch aus diesem Grund erscheint der Einwand der Nichterfüllung als haltlos.

Schliesslich ist aufgrund der vom Beschwerdeführer verschuldeten Unmöglichkeit

erstellt, dass die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der Anteilsübertragung, ihre

Leistungspflicht erfüllt und diese somit - auch vollstreckungsrechtlich - zumindest

gehörig angeboten hat, weshalb auch deswegen der Einwand der Nichterfüllung nicht

zu hören ist.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch mit dem

subsidiär vorgebrachten Einwand der Nichterfüllung nicht durchdringt und die

Beschwerde daher abzuweisen ist.

6. a) Das Gericht hat in seinem Entscheid die Prozesskosten von Amtes wegen

festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl die Gerichtskosten als auch die

Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden

Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach

kantonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend

den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden

(GTar) vom 11. Februar 2009, wobei gemäss Art. 1 Abs. 3 GTar die Bestimmungen der

Spezialgesetzgebung vorbehalten bleiben.

b) Die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

vom 23. September 1996 (GebV SchKG) bestimmt in Art. 61, dass das obere Gericht,

an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 251 ZPO) weitergezogen wird,

für seinen Entscheid eine Gebühr erheben kann, die höchstens das Anderthalbfache

der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. Art. 48 GebV SchKG sieht für einen

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• 13 -

Streitwert von über Fr. 100'000.-- bis Fr. 1'000'000.-- eine Spruchgebühr von Fr. 70.--

bis Fr. 1'000.-- vor.

b) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des vorliegenden

Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird auf

Fr. 1’000.-- festgesetzt (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG) und mit dem vom

Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- verrechnet. Dem

Beschwerdeführer wird durch das Kantonsgericht Fr. 200.-- zurückerstattet.

c) Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 ZPO). Bei der Bemessung der

Entschädigung wird dem geschätzten zeitlichen Aufwand des Anwalts, der

Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen

Verantwortung, die sich auch aus der Höhe des Streitwerts zeigt, Rechnung getragen

(BGE 119 III 69, E. 3a/b). Das Dossier war zwar nicht allzu umfangreich, jedoch

stellten sich schwierigere Rechtsfragen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin

hinterlegte im Beschwerdeverfahren eine umfangreiche Stellungnahme, wobei sich

diese inhaltlich grösstenteils mit seinen bereits vor der Rechtsöffnungsrichterin

hinterlegten Eingaben deckt. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es

sich der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von

Fr. 950.-- (inkl. Auslagen) zuzusprechen (Art. 33 GTar).

Demnach wird erkannt

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 1’000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt und mit

dem Kostenvorschuss verrechnet. Dem Beschwerdeführer wird durch das

Kantonsgericht Fr. 200.-- zurückerstattet.

Der Beschwerdeführer bezahlt der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 950.--.

Sitten, 25. Mai 2012