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Heard-right violation not curable on limited appeal

C3 08 120Tribunal cantonal10 déc. 2008Annulled

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Résumé

The cassation authority held that the appellant had not been given full access to the file and no opportunity to submit a written response to a bank fax before the arrest judge decided the matter. This violated the constitutional right to be heard. Because the cassation review was limited in scope under the applicable procedural rule, the defect could not be cured on appeal. The challenged decision was therefore annulled.

Regest

Art. 29 Abs. 2 BV; Heilung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren; eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung kann nur geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über eine mit der Vorinstanz gleichwertige Kognition verfügt. Bei bloss beschränkter Überprüfungsbefugnis ist eine Heilung ausgeschlossen; der angefochtene Entscheid ist aufzuheben (E. 2).

Texte intégral

RVJ/ZWR 2009

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KGE (Kassationsbehörde) vom 10. Dezember 2008 i.S. X. c. Y.

Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Rechtsmittelverfahren bei einge-

schränkter Kognition der Rechtsmittelinstanz nicht geheilt werden.

Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.)

Une violation du droit d’être entendu ne peut pas être réparée en procédure de

recours devant une juridiction ne disposant que d’un pouvoir d’examen restreint.

Aus den Erwägungen

(...)

  1. a) Die Nichtigkeitsklägerin macht vorab die Verletzung des

rechtlichen Gehörs geltend, weil sie nicht über sämtliche Akten orien-

tiert war und keine schriftliche Stellungnahme zu einem aktenkundi-

gen Faxschreiben der Bank nehmen konnte. Der in Art. 29 Abs. 2 BV

garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst insbesondere das

Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung

eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an

der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich

zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,

den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 497 E. 2.2; 127 I 54 E. 2b; BGE

126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49 E. 3a; 124 I 241 E. 2). Eine nicht besonders

schwerwiegende (BGE 127 V 431 E. 3.d.aa) Verletzung des rechtlichen

Gehörs kann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz, die eine

Rechtsfrage zu prüfen hat, über die gleiche Kognition wie deren Vor-

instanz verfügt (vgl. BGE 126 I 71 E. 2). Die Nichtigkeitsklägerin gibt

zu, vom Arrestrichter telefonisch auf eine Faxmitteilung der Bank an

das Betreibungsamt aufmerksam gemacht worden zu sein. Sie bean-

standet jedoch zu Recht, sie habe weder die Fax-Mitteilung gesehen

noch die Möglichkeit erhalten, vor der Entscheidfällung schriftlich

dazu Stellung zu nehmen. Die Akten enthalten im Übrigen keine Notiz

des Arrestrichters über das Telefonat mit der Nichtigkeitsklägerin, so

dass auch ungeklärt bleibt, was genau mitgeteilt oder besprochen

worden ist. Es liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wel-

che angesichts der eingeschränkten Kognition im Nichtigkeitsverfah-

ren (vgl. Art. 228 ZPO) nicht geheilt werden kann. Der angefochtene

Entscheid ist deshalb aufzuheben.

KGVS C3 08 120 / KGVS LP 08 43

Mots-clés

right to be heardfile accessright to commentcure of procedural defectlimited cognitioncassation