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C3 05 106 ΓÇó Nullity complaint against refusal of expert clarification
C3 05 106Tribunal cantonal7 avr. 2006Not Examined
The Kassationshof held that, where a district judge has admitted expert evidence, a later refusal to clarify or supplement the report, or to order a superexpert opinion, is itself an appealable evidentiary decision under Art. 146(3) ZPO. The court found that these later requests are part of the implementation of the admitted evidence and therefore fall within the same rule. It departed from its previous restrictive practice, under which only the initial refusal of the evidence itself was challengeable.
Art. 146 Abs. 3 ZPO; Art. 226 Abs. 2 ZPO: Anfechtbarkeit von Beweisentscheiden mit Nichtigkeitsklage; wird ein beantragtes Beweismittel — namentlich eine Expertise — zugelassen, so erfasst die Norm auch nachfolgende Entscheide, mit denen die Erläuterung, Ergänzung oder eine Oberexpertise verweigert wird. Solche Verfügungen betreffen die Durchführung des bereits bewilligten Beweismittels und sind daher wie die Ablehnung des Beweismittels selbst mit Nichtigkeitsklage anfechtbar, sofern das Beweismittel in der Vorverhandlung gültig beantragt worden war. Die bisherige einschränkende Praxis, wonach nur die Ablehnung des Beweismittels als solchem erfasst wurde, wird aufgegeben (consid. 2b-cc).
KGE (Kassationshof in Zivilsachen) vom 7. April 2006 i.S. X. c. Y. (Nichtig-
keitsklage).
Nichtigkeitsklage gegen einen Beweisentscheid (Art. 146 Abs. 3 und Art. 226
Abs. 2 ZPO; Praxisänderung).
Hat der Bezirksrichter eine Expertise zugelassen, so ist sein Entscheid, womit er
deren Erläuterung bzw. Ergänzung oder eine Oberexpertise und damit die Umset-
zung dieses Beweismittels ablehnt, gemäss Art. 146 Abs. 3 ZPO mit Nichtigkeits-
klage beim Kantonsgericht anfechtbar.
Recevabilité du pourvoi en nullité contre une décision en matière de preuve
(art. 146 al. 3 et 226 al. 2 CPC; modification de jurisprudence).
Lorsque le juge de district a admis une expertise, la décision par laquelle il refuse
un éclaircissement, un complément ou une surexpertise et, par conséquent l’exé-
cution de ce moyen de preuve, est susceptible d’être attaquée par un pourvoi en
nullité, conformément à l’art. 146 al. 3 CPC.
Aus den Erwägungen
(...)
berufungsfähige Endurteile (Abs. 1) sowie, unter bestimmten Voraus-
setzungen, gegen Zwischenentscheide eingereicht werden (Abs. 2).
Als Zwischenentscheide gelten dabei alle Entscheide, die das Verfah-
ren selbst nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem
Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfah-
rensfrage oder eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand
haben (vgl. zuletzt BGE 129 III 107 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen;
Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern
1994, S. 341; ZWR 2000 S. 245 E. 2a). Zwischenentscheide sind gemäss
Art. 226 Abs. 2 ZPO mit Nichtigkeitsklage anfechtbar, wenn dies aus-
drücklich im Gesetz vorgesehen ist (lit. a), oder, in den anderen Fällen,
sofern diese Entscheide einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken (lit. b).
b) Die Nichtigkeitsklägerin macht primär geltend, die Nichtig-
keitsklage gegen den ablehnenden Beweisentscheid sei gemäss Art.
146 Abs. 2 [recte: 3] ZPO zulässig.
aa) Nach letztmals in ZWR 2005 S. 131 publizierter Praxis (vgl. auch
ZWR 2002 S. 149 E. 1b; 2001 S. 158 E. 1b/aa und S. 250 E. 6b/bb und c;
2000 S. 240 und S. 244) ging das Kantonsgericht bis anhin davon aus,
dass Beweisentscheide des Bezirksrichters nur dann gestützt auf Art.
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KGVS C3 05 106
146 Abs. 3 ZPO mit Nichtigkeitsklage anfechtbar waren, wenn sie die
Ablehnung des anlässlich der Vorverhandlung beantragten Beweismit-
tels als solchen (z.B. Expertise) zum Gegenstand hatten. Demgegenüber
lehnte es eine - selbst analoge - Anwendung von Art. 146 Abs. 3 ZPO in
Fällen ab, in denen nicht das zugelassene Beweismittel, sondern damit
zusammenhängende Beweiserhebungen (z.B. bestimmte Expertenfra-
gen) abgelehnt worden waren. In diesen Fällen trat das Kantonsgericht
in Anwendung von Art. 226 Abs. 2 lit. b ZPO auf Nichtigkeitsklagen man-
gels eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht ein.
bb) Nach Art. 146 Abs. 3 ZPO kann der Entscheid, welcher die
Durchführung eines von der Partei vorgeschlagenen Beweismittels
ablehnt, mit Nichtigkeitsklage angefochten werden. Dies setzt freilich
voraus, dass das fragliche Beweismittel anlässlich der Vorverhandlung
gültig beantragt worden war (Art. 145 Abs. 1 ZPO e contrario; vgl. auch
Art. 143 Abs. 1 und Art. 144 Abs. 2 ZPO). Wurde eine Expertise bean-
tragt, berechtigt dieser Umstand beide Parteien, im Verlaufe des Ver-
fahrens die Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens (Art. 179 ZPO)
bzw. eine Oberexpertise (Art. 180 ZPO) zu beantragen (ZWR 1991 S.
328). Dies muss (jedoch auch) zur Folge haben, dass ein Beweisent-
scheid, mit welchem die Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens
bzw. die Oberexpertise abgelehnt wird, gestützt auf Art. 146 Abs. 3 ZPO
angefochten werden kann. Mithin werden diese Fälle von Art. 146 Abs.
3 ZPO ebenfalls abgedeckt. Unter der Voraussetzung, dass das fragliche
Beweismittel anlässlich der Vorverhandlung gültig beantragt worden
war (Art. 145 Abs. 1 ZPO e contrario; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 und Art.
144 Abs. 2 ZPO), sind Beweisentscheide über damit zusammenhän-
gende Beweiserhebungen gestützt auf Art. 146 Abs. 3 ZPO mit Nichtig-
keitsklage beim Kantonsgericht anfechtbar (vgl. auch Art. 226 Abs. 2 lit.
a ZPO). An der bisherigen Rechtsprechung - auf welche sich auch die
Nichtigkeitsbeklagte beruft - wird daher nicht festgehalten.
cc) Im zu beurteilenden Fall stellt die angefochtene Verfügung
des Bezirksrichters einen Beweisbeschluss in einem hängigen Zivil-
prozessverfahren und damit einen Zwischenentscheid dar. Anläss-
lich der Vorverhandlung vom 3. September 2003 beantragten beide
Parteien als Beweismittel u.a. ein Gutachten, welches mit Beweis-
mittelverfügung des gleichen Tages zugelassen wurde. Dieser
Umstand berechtigt die Nichtigkeitsklägerin dazu, im Verlaufe des
Verfahrens eine Oberexpertise (Art. 180 ZPO) zu beantragen. Der
die Oberexpertise ablehnende Beweisentscheid ist damit mit Nicht-
igkeitsklage anfechtbar (Art. 146 Abs. 3 ZPO).
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