C2 16 396
DÉCISION DU 19 MAI 2017
Le juge I du district de Sion
M. François Vouilloz, juge ; Mme Emmanuelle Felley, greffière,
en la cause
X_________ , instant, représenté par Maître M_________
contre
Y_________ , intimée, représentée par Maître N_________
(modification de mesures protectrices de l’union conjugale [art. 276 al. 2 CPC] ;
assistance judiciaire [art. 117 ss CPC])
PROCEDURE
A.
A la suite de la requête déposée le 18 octobre 2011 par Y_________,
représentée par Me N_________, à l’encontre de X_________, alors représenté par
Me O_________ (C2 11 xxx), les parties ont comparu le 25 janvier 2012 à la séance
de mesures protectrices de l’union conjugale, assistées de leurs mandataires
respectifs. Après discussion, elles ont passé une transaction en séance. Par décision
du 26 janvier 2012, dame Y_________ a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire
totale avec effet dès le 18 novembre 2011, Me N_________ étant nommé avocat
d’office (C2 11 xxx ).
Par décision du 2 mai 2012, le juge ad hoc du district de A_________ a homologué la
transaction passée en séance, en la teneur suivante :
La convention de mesures protectrices de l’union conjugale venue à chef le 25 janvier 2012 entre
X_________ et Y_________ est ratifiée en la teneur suivante :
a)
Les époux Y_________ et X_________ vivront séparés pour une durée indéterminée, la
séparation de fait ayant pris effet au 1er octobre 2011.
b)
La jouissance du logement familial sis à A_________, est attribuée à Y_________ laquelle
reprend à son nom le bail à loyer.
c)
La garde des enfants B_________, née le xxx et C_________, née le xxx est attribuée à la
mère.
d)
Le droit de visite du père est réservé. A défaut de meilleure entente, il s’exercera un week-end
sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures. Une semaine à Noël et à
Pâques, le jour de fête étant passé alternativement chez l’un et l’autre des parents ainsi que 2
semaines durant les vacances d’été.
e)
X_________ versera, d’avance, le premier de chaque mois, avec effet au 1er février 2012, en
mains de la mère, à titre de contributions mensuelles pour l’entretien de B_________ et de
C_________ pendant 3 mois, 500 fr. par enfant et ensuite, dès le 1er mai 2012, 700 fr. par mois
et par enfant, allocations familiales en sus.
f)
Les époux renoncent réciproquement à une pension.
Les frais, arrêtés à 400 fr. (800 fr. en cas de motivation), sont supportés à raison de 200 fr. (400 fr.
en cas de motivation) à la charge de X_________ et de 200 fr. (400 fr. en cas de motivation) à la
charge de D_________(en raison de l’assistance judiciaire totale octroyée à Y_________ [art. 122 al.
1 let. b CPC et 8 al. 1 let. b LAJ ; C2 11 xxx).
X_________ et Y_________ supportent leurs propres frais d’intervention en justice.
D_________versera à Me N_________, avocat à A_________, une indemnité de 800 fr. à titre de
rémunération du conseil juridique commis d’office (art.8 al. 1 let. a LAJ).
B.
Le 23 juin 2016, Y_________, représentée par le Bureau de recouvrement et
d’avances des pensions alimentaires, a déposé une requête d’avis au débiteur à
l’encontre de X_________ (C2 16 xxx).
Par décision du 11 août 2016, le juge du district de A_________, a admis la requête et
a ordonné à E_________, employeur de X_________, de prélever, avec effet
immédiat, chaque mois sur le salaire de celui-ci, un montant de 1'035 fr. à titre de
contribution d’entretien courante due à ses enfants B_________ et C_________, et de
les verser sur le compte du Bureau de recouvrement et d’avances des pensions
alimentaires à A_________, à peine pour ces débiteurs de s’exposer à un double
paiement.
C.
Entretemps, X_________ a déposé une requête de divorce le 15 juillet 2016 (C1
16 xxx). Le 30 août 2016, Me N_________, avocat à A_________, s’est constitué pour
Y_________. Les époux ont comparu lors de la séance de conciliation du 20
septembre 2016, au terme de laquelle il a été imparti à X_________ un délai de 20
jours pour déposer une demande de divorce (art. 291 al. 3 CPC). Le 4 octobre 2016,
Me M_________, avocate à Fribourg, s’est constituée pour X_________, a requis une
prolongation jusqu’au 31 octobre 2016 du délai pour déposer une demande de divorce
et la mise au bénéfice de l’assistance judiciaire en faveur de son mandant. Par écriture
du 10 octobre 2016, Me N_________ a également requis le bénéfice de l’assistance
judiciaire pour Y_________. Une nouvelle prolongation de délai a été demandée par
Me M_________ jusqu’au 25 novembre 2016.
Dans le délai prolongé, Me M_________ a déposé le 22 novembre 2016 une requête
unilatérale de divorce et d’assistance judiciaire, concluant :
A.
Au fond
Le mariage contracté par X_________ et Y_________ le 29 juin 2001 est dissous par le divorce.
L'autorité parentale conjointe sur les enfants B_________, née le xxx et C_________, née le xxx est
maintenue.
La garde des enfants B_________, née le xxx et C_________, née le xxx est attribuée à
Y_________.
Le droit de visite du père est réservé. A défaut d'entente, il exercera:
un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00;
la moitié des vacances scolaires, dont une semaine à Noël et une à Pâques, le jour de fête
étant passé alternativement chez l'un et l'autre des parents, ainsi que deux semaines
consécutives durant les vacances d'été.
X_________ verse d'avance, le 1er de chaque mois, en mains de Y_________, à titre de contribution
d'entretien mensuelle pour B_________ et C_________, un montant de 400 francs pour chacune
d'entre elles, allocations familiales en sus.
Aucune pension n'est due entre les époux.
Un deuxième échange d'écritures est éventuellement ordonné s'agissant de la liquidation du régime
matrimonial.
Les avoirs LPP des parties sont partagés par moitié.
Chaque partie supporte la moitié des frais et ses propres dépens, sous réserve de l'assistance
judiciaire.
B.
Assistance judiciaire
L'assistance judiciaire totale est accordée à X_________ pour la procédure de divorce.
M_________, avocate, est désignée en qualité de défenseur d'office.
Il n'est pas perçu de frais.
Le même jour, X_________ a déposé une requête de mesures provisionnelles et
d’assistance judiciaire, en concluant :
A.
Au fond
La requête de mesures provisionnelles est admise.
L'autorité parentale conjointe sur les enfants B_________, née le xxx et C_________, née le xxx est
maintenue.
La garde des enfants B_________, née le xxx et C_________, née le xxx est attribuée à
Y_________.
Le droit de visite du père est réservé. A défaut d'entente, il exercera :
un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00,
la moitié des vacances scolaires, dont une semaine à Noël et une à Pâques, le jour de fête
étant passé alternativement chez l'un et l'autre des parents, ainsi que deux semaines
consécutives durant les vacances d'été.
Dès le 1er décembre 2016, X_________ verse, d'avance, le 1er de chaque mois, en mains de
Y_________, à titre de contribution d'entretien mensuelle pour B_________ et C_________, un
montant de 400 francs pour chacune d'entre elles, allocations familiales en sus.
Aucune pension n'est due entre les époux.
Chaque partie supporte la moitié des frais et ses propres dépens, sous réserve de l'assistance
judiciaire.
B.
Assistance judiciaire
L'assistance judiciaire totale est accordée à X_________ pour la procédure de mesures
provisionnelles.
M_________, avocat, est désignée en qualité de défenseur d'office.
Il n'est pas perçu de frais.
Me N_________ s’est déterminé le 6 décembre 2016 pour Y_________, en
concluant au rejet de la requête, sous suite de frais et dépens.
E. Par décisions du 27 décembre 2016, tant X_________ (C2 16 xxx) que
Y_________ (C2 16 xxx) ont été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire totale.
F.
Par ordonnance du 6 janvier 2017, les époux X_________ et Y_________ ont
été cités à une séance le 2 février 2017. Le 23 janvier 2017, le tribunal a imparti un
délai de 10 jours aux parties pour communiquer les éléments des prétentions
d’entretien (art. 301a CC), ainsi que leurs conclusions précises et détaillées,
notamment en relation avec les nouvelles règles en la matière (art. 407b al. 2 CPC).
Par écriture du 30 janvier 2017, Me M_________ a complété les conclusions de sa
requête, comme suit :
A. Au fond
1 à 5
Inchangés
5bis
Il est pris acte du fait que l’entretien convenable des enfants est fixé à 792.50 pour B_________
et à 790.20 pour C_________.
6 et 7
Inchangés.
S’agissant de l’entretien convenable des enfants (coûts directs uniquement), Me
M_________ a proposé, après déduction des allocations familiales, un montant de 792
fr. 50 pour B_________ et 790 fr. 20 pour C_________.
Le 1er février 2017, Me N_________ s’est déterminé sur les éléments des prétentions
d’entretien, se référant aux tabelles zurichoises adaptées au F_________ (RVJ 2012
p. 149 s.).
X_________ et Y_________ ont comparu lors de la séance du 2 février 2017, assistés
de leurs mandataires respectifs. Me M_________ s’est déterminée sur l’écriture de Me
N_________ du 6 décembre 2016. Au terme de l’audition des parties, le juge a imparti
un délai de 30 jours aux avocats des parties pour déposer les pièces requises mises à
jour, les éléments requis par l’art. 301a CPC, ainsi que les conclusions mises à jour,
compte tenu du nouveau droit en vigueur. Il a par ailleurs décidé la mise en œuvre
d’une enquête sociale en relation avec les enfants B_________ et C_________. Par
ordonnance du 2 février 2017, il a prié l’Office pour la protection de l’enfant (OPE)
d’effectuer ladite enquête sociale.
Sur requête de Me M_________ du 28 février 2017, le délai de 30 jours a été prolongé
jusqu’au 28 mars 2017. Sur requête de Me N_________ du 1er mars 2017, le délai de
30 jours a été prolongé de 30 jours. L’OPE a déposé son rapport d’intervention le 14
mars 2017, avec les propositions suivantes :
Ces éléments mentionnés, il nous parait conforme à l'intérêt des enfants :
Que le droit de visite du père sur C_________ s'exerce le plus largement possible. Concrètement, nous
proposons, en cas de défaut d'entente entre les parents, de le régler selon les modalités suivantes,
lesquelles correspondent aux jours de fermeture de l'entreprise dans laquelle travaille M. X_________ :
o
un week-end sur deux, du.vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00. Monsieur se charge des
trajets.
o
Une partie des vacances scolaires, c'est-à-dire :
Une semaine à Noël, les années impaires ,C_________ passera la première semaine de Noël chez
son père, et les années paires, la deuxième semaine de Noël ;
Quatre jours à Pâques, du Vendredi Saint au Lundi de Pâques ;
Deux semaines l'été, plus précisément les deux premières semaines d'août.
Que le droit de visite du père sur B_________ s'exerce le plus largement possible: Concrètement,
considérant l'âge de B_________ et son positionnement à ce sujet, nous proposons qu'il s'organise un
weekend sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00, ainsi que pendant quatre jours à
Pâques, du Vendredi Saint au Lundi de Pâques.
Vu que la situation familiale nous apparaît comme étant stable et que l'environnement dans lequel
évoluent B_________ et C_________ est favorable à leur bon développement, il ne nous paraît pas
indiqué d'instaurer des mesures de protection en faveur des enfants.
Enfin, nous précisons qu'il est de la responsabilité des parents de tout mettre en oeuvre afin que les
modalités d'exercice des relations personnelles soient respectées et que le droit de visite s'organise dans
de bonnes conditions. Il est également de la responsabilité de M. X_________ d'aménager adéquatement
son emploi du temps lors du droit de visite afin d'être davantage présent pour ses filles, ainsi que
d'organiser des activités à l'extérieur de la maison.
Me M_________ a déposé des pièces complémentaires le 24 mars 2017, a proposé
un coût direct pour les enfants de 702 fr. 20 pour B_________ et de 699 fr. 90 pour
C_________, hors allocations familiales, a indiqué qu’il convenait d’imputer un revenu
hypothétique à la mère de sorte que les enfants n’engendraient aucun coût indirect et a
complété/modifié les conclusions de sa requête du 22 novembre 2016, comme suit :
A. Au fond
1 à 4
Inchangés
5.1
L’entretien convenable des enfants est fixé à 702.20 francs pour B_________ et à 699.90
francs pour C_________.
5.2
La part mise à la charge de X_________ concernant l’entretien des enfants équivaut à la moitié
de leur coût indiqué sous chiffre 5.1
5.3.
Dès le 1er décembre 2016, X_________ verse, en mains de Y_________, une contribution
d’entretien mensuelle pour B_________ et C_________ d’un montant de 350 francs pour
chacune d’entre elles, allocations familiales en sus.
5.4.
Les contributions d’entretien sont payables à l’avance, le 1er jour de chaque mois et portent
intérêts à 5% l’an dès chaque échéance.
Elles sont adaptées au début de chaque année sur la base de l’indice suisse des prix à la
consommation ayant cours au mois de novembre de l’année précédente. L’indice de départ est
celui du jour du jugement.
6 et 7
Inchangés.
S’agissant du rapport d’évaluation sociale, Me M_________ a relevé que X_________
en prenait acte, s’y ralliait dans la mesure où le juge était d’avis que cela correspondait
effectivement au bien de chaque enfant, trouvait cependant étonnant qu’un droit de
visite propre soit accordé à chaque enfant concernant les vacances et souhaitait dans
tous les cas que son droit de visite puisse être exercé.
Me N_________ a déposé ses conclusions finales le 28 mars 2017. Se référant aux
tabelles zurichoises, il a proposé que le montant des contributions d’entretien des
enfants soit arrêté à 1'411 fr. 50 pour B_________ (15 ans) et à 1'140 fr. 25 pour
C_________ (10 ans). Il a par ailleurs relevé que la capacité contributive de dame
Y_________ ne dépassait pas son minimum vital et que, par conséquent, elle ne
pouvait participer à l’entretien de l’enfant mineur. Partant, il a confirmé le montant de
700 fr. réclamé à titre de contribution d’entretien pour chacune des filles selon le point
6 des conclusions de sa demande reconventionnelle. Le même jour, Me N_________
a indiqué que dame Y_________ n’avait aucune remarque à faire valoir s’agissant du
rapport de l’OPE.
SUR QUOI LE JUGE DE DISTRICT
I. Préliminairement
1.1
Toute autorité judiciaire doit examiner d'office sa compétence en raison de la
matière (art. 4 ss CPC) et du lieu (art. 9 ss CPC) (art. 59 al. 2 let. b CPC et art. 60
CPC). S’agissant de la compétence locale, selon l’art. 23 al. 1 CPC, le tribunal
compétent pour connaître d’une requête de mesures provisionnelles dans le cadre de
la procédure de divorce (au sens de l’art. 276 al. 2 CPC) est impérativement celui du
domicile de l’une des parties où a été introduite la demande au fond, selon le principe
de l’unité de juridiction (TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 76 s. ad
art. 276 CPC). S’agissant de la compétence matérielle, qui est déterminée par le droit
cantonal (art. 4 al. 1 CPC), celle-ci revient au Tribunal de district (art. 4 al. 1 LACPC).
En l’espèce, Y_________ était domiciliée sur le district de A_________ à la date du
dépôt de la requête unilatérale de divorce, à savoir le 15 juillet 2016. Partant, le tribunal
de céans est compétent ratione materiae et ratione loci pour connaître de la présente
cause.
1.2
La procédure sommaire est applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC (art. 271
let. a CPC). S'agissant du degré de certitude que les faits constitutifs doivent revêtir
pour entraîner la conséquence juridique prévue par la règle de droit, la vraisemblance
suffit (ATF 133 III 393 consid. 5 ; arrêt 5A_272/2015 du 7 juillet 2015 consid. 2.2.1).
Quant à l'établissement des faits, le tribunal les établit d'office (maxime inquisitoire) et
n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office) lorsque le litige porte sur
le sort des enfants. En revanche, bien que le Tribunal fédéral n’ait pas tranché la
question, la doctrine majoritaire est d’avis qu’en vertu du renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC
aux règles de procédure instituées pour les mesures protectrices, les mesures
provisionnelles sont régies par la maxime inquisitoire sociale s’agissant de toutes les
questions relatives aux époux (BOHNET/DUPONT, Les mesures provisionnelles en
procédures civiles, pénale et administrative, 2015, n. 32, p. 58 et les références citées).
Dite maxime, bien qu’imposant au juge l’obligation d’énoncer et d’établir les faits
déterminants de la procédure, ne dispense pas les parties de leur devoir de collaborer
et de préciser leurs dépenses nécessaires et de les rendre vraisemblable (arrêt
5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 4.2.1). En effet, il incombe en principe aux
parties d'alléguer et de prouver les faits à l'appui de leurs prétentions, sans que le juge
ait à investiguer ou agir d'office et sans qu'il puisse retenir d'autres faits que ceux
allégués et prouvés par les parties (art. 55 CPC ; HALDY, Code de procédure civile
commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 55 CPC ; CHAIX, L’apport des faits au procès, in
Procédure civile suisse, Neuchâtel, 2010, p. 118 s. n. 10).
Le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale doit se fonder sur les charges
effectives et réellement acquittées par le débirentier au moment où il statue (cf. arrêt
5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2.1; 5A_447/2012 du 27 août 2012 consid.
3.1; cf. ATF 121 III 20 consid. 3a; 126 III 89 consid. 3b et les arrêts cités), et non sur
des dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement - et à
concurrence de quel montant - ni si elles seront en définitive assumées (arrêt
5A_751/2008 du 31 mars 2009).
1.3. Le 1er janvier 2017 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions relatives à
l’entretien de l’enfant (RO 2015 4299).Selon l’art. 13cbis Titre Final, les procédures en
cours à l’entrée en vigueur de la modification du 20 mars 2015 sont soumises au
nouveau droit.
D’après l’art. 301a CPC, toute décision judiciaire fixant une contribution d’entretien
destinée à l’enfant doit indiquer clairement les points suivants: les éléments du revenu
(effectif ou hypothétique) et de la fortune de chaque parent et de l’enfant qui ont été
pris en compte dans le calcul de la contribution; le montant de la contribution attribuée
à chaque enfant; si et dans quelle mesure la contribution doit être adaptée aux
variations du coût de la vie. Dans les situations de déficit, la décision doit également
indiquer le montant que le parent débiteur devrait payer (en plus) s’il en avait les
moyens, c’est-à-dire le montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de
chaque enfant.
Dans les situations de déficit, il convient d’indiquer dans le dispositif également le
montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de chaque enfant. Le juge ne
pourra pas se limiter à fixer la contribution d’entretien due à l’enfant sur la base de la
capacité contributive du parent débiteur, mais devra aussi se prononcer sur la
contribution nécessaire pour assurer l’entretien convenable de l’enfant, en tenant
compte de ses besoins, de son âge, des modalités de sa prise en charge, de la région
où il vit et de la situation de ses parents. Cela revient à déterminer un montant minimal
nécessaire à l’entretien de l’enfant. La loi ne prescrit pas une méthode de calcul
spécifique. Il est donc laissé au juge de décider s’il veut se référer à l’entretien
normalement reconnu dans les situations où les ressources des parents sont modestes
mais néanmoins suffisantes pour garantir l’entretien de l’enfant ou s’il estime devoir
fixer de manière générale un montant minimal forfaitaire (Message, FF 2014 561).
II. Statuant en fait
2.
X_________, né le xxx, ressortissant xxx et titulaire d’un permis C, et
Y_________, née G_________ le xxx, originaire de H_________, de nationalité suisse
depuis le 11 mai 2006, se sont mariés le xxx par devant l’officier d’état civil de
A_________. Ils sont les parents de deux enfants, B_________, née le xxx, et
C_________, née le xxx, de nationalité suisse (pièce 1, C1 16 xxx).
2.1. A la suite de difficultés conjugales, les époux X_________ et Y_________ ont
entamé une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale devant le Tribunal
du district de A_________, à l’instance de l’épouse (C2 11 xxx). Lors de la séance du
25 janvier 2012, elles ont signé une transaction en séance (pièce 2, C1 16 xxx), qui a
été homologuée le 2 mai suivant par le juge de district (C2 11 xxx). Les époux ont été
autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée, avec effet au 1er octobre 2011.
Le logement familial a été attribué à l’épouse. La garde des enfants a été confiée à
dame Y_________, un droit de visite usuel étant réservé pour le père. Ce dernier a été
astreint à verser, dès le 1er février 2012, en mains de la mère, une contribution
mensuelle d’entretien de 500 fr. par mois et par enfant pendant trois mois, puis de
700 fr., allocations familiales en sus. Les époux ont renoncé réciproquement à une
pension. Les contributions d’entretien pour les enfants a été fixée à 500 fr. par enfant
pendant trois mois, puis à 700 fr. par la suite car X_________ venait de quitter son
emploi et était pénalisé par l’assurance chômage (X_________, R. 42).
A l’époque de la séparation, dame Y_________ travaillait auprès de la société
I_________ SA, à A_________, et obtenait pour cette activité un salaire mensuel net
oscillant entre 1120 fr. 10 (août 2011), 1'096 fr. (septembre 2011) et 1’191 fr. 45
(octobre 2011), savoir 1'135 fr. 85 par mois en moyenne. Elle travaillait par ailleurs
comme viticultrice et avait obtenu un revenu net de 4'020 fr. du 27 avril 2011 au 29 juin
mois en moyenne.
Quant à X_________, il venait de démissionner de son poste d’auxiliaire auprès du
Service de A_________, section xxx, pour lequel il travaillait depuis le 1er février 2001,
et était rémunéré à hauteur de 4'119 fr. 80, pour un taux d’activité de 100%. En 2010, il
avait obtenu un revenu annuel net de 59'708 fr, savoir 4'975 fr. par mois en moyenne.
En 2011, il avait obtenu un salaire annuel (AVS) de 62'794 fr. 55, 13ème salaire
compris, soit 4'830 fr. 35 par mois.
A l’époque, le couple louait un appartement de 4 pièces ½ auprès de xxx à
A_________ pour un montant mensuel de 1'080 fr. La prime d’assurance RC/ménage
se montait à 190 fr. 30 par semestre, les primes d’assurance maladie de base
s’élevant à 190 fr. 55 pour l’épouse, à 192 fr. 30 pour l’époux, à 74 fr. 95 pour
B_________ et à 34 fr. 95 pour C_________. Les impôts cantonaux du couple se
montaient à 1558 fr. par an, l’impôt fédéral direct à 245 fr. 95 et l’impôt communal à
2'178 fr. 85.
Dame Y_________ était titulaire du compte privé xxx1 auprès de la J_________, qui
affichait un solde de 1'536 fr. 80 au 27 octobre 2011. Quant à X_________, il détenait
le compte épargne xxx2, qui présentait un solde de 4'128 fr. 95 au 25 novembre 2011.
X_________ avait emprunté en juin 2011 à K_________ un montant de 12'000 fr.,
remboursable par mensualités de 397 fr. 65. Cet emprunt avait été conclu pour les
besoins personnels de X_________, pour lui permettre de quitter A_________
(X_________, R. 38).
2.2. Après la séparation, Y_________ a continué à travailler pour I_________ SA.
Elle a bénéficié de l’aide sociale en août et septembre 2011, puis à nouveau
ponctuellement à partir de mars 2012. Au 6 septembre 2016, elle avait perçu de l’aide
sociale un montant total de 33'275 fr. 90 (pièce 7, do AJ). N’obtenant pas le paiement
des contributions d’entretien dues par le père des enfants, elle avait touché du BRAPA
des avances à hauteur de 67'635 fr. 75 au 23 juin 2016 (do SIO C2 16 225). En 2014,
elle a obtenu un revenu annuel net de 21'804 fr., dont 6'600 fr. d’allocations familiales
(pièce 16, do AJ), soit un revenu mensuel net moyen de 1'267 fr. [(21'804 fr. - 6'600 fr.)
/ 12], hors allocations familiales. En 2015, elle a déclaré 19’230 fr. de revenus tirés de
son activité lucrative, dont 6'600 fr. d’allocations familiales, soit un revenu mensuel net
moyen de 1'052 fr. 50 [(19’230 fr. - 6'600 fr.) / 12], hors allocations familiales.
Agée actuellement de 39 ans, Y_________ travaille toujours pour I_________ SA
(Y_________, pièces déposées ; R. 61 et 62), environ 15 heures par semaine selon
ses déclarations (Y_________, R. 64). Elle affirme avoir demandé à son employeur de
pouvoir augmenter son taux d’activité de deux heures le matin (Y_________, R. 67, 68
et 89), sans que l’on connaisse le résultat de sa requête. Elle estime ne pas pouvoir
travailler en journée car elle doit s’occuper de ses enfants (Y_________, R. 89). Elle
estime son revenu mensuel net entre 1'000 et 1'100 fr., plus un 13ème salaire ; elle a 4
semaines de vacances par an (Y_________, R. 65 et 66). En 2015, elle a obtenu pour
son activité lucrative un revenu annuel de 12'630 fr. (cf. décision de taxation 2015),
dont 9'069 fr. 90 d’I_________ SA (pièce 3 do AJ). Elle a perçu d’I_________ SA,
indemnité de vacances (8,79) et heures supplémentaires incluses, 762 fr. 40 en janvier
2016 et 701 fr. 10 en février 2016 (pièce 4 do AJ), 1'101 fr. 75 en mars 2016 (pièce
déposée), 1'294 fr. 40 en avril 2016, 458 fr. 75 en juin 2016 et 747 fr. 10 en août 2016
(pièce 4, do AJ), 589 fr. 85 en octobre 2016, ainsi que de L_________ 140 fr. 20 pour
6 heures travaillées du 15 au 30 septembre 2016, 175 fr. 25 pour 7, 50 heures en
octobre 2016 et 186 fr. 95 pour 8 heures en novembre 2016. Elle déclare ne pas avoir
d’autres revenus (Y_________, R. 69). Elle perçoit 550 fr. d’allocations familiales pour
ses deux filles (Y_________, R. 59), qui sont versées directement par la caisse
cantonale d’allocations familiales (pièce 6, do AJ). De son point de vue, ses revenus
n’ont pas augmenté ni diminué depuis la séparation (Y_________, R. 81). Elle estime
ne pas pouvoir travailler plus car elle doit s’occuper seule de ses enfants
(Y_________, R. 85). En définitive, sur la base des revenus perçus en 2014 et en
2015, le revenu mensuel net actuel moyen obtenu par l’intimée peut être arrêté, 13ème
salaire compris, hors allocations familiales, à un montant arrondi de 1'160 fr. [(1'267 fr.
Y_________ vit avec ses deux filles (Y_________, R. 48) dans l’appartement que le
couple louait lors de la séparation. Son loyer actuel se monte à 1040 fr. par mois,
charges comprises (pièce 8, do AJ ; Y_________, R. 74). Sa prime d’assurance
RC/ménage s’élève à 377 fr. 40 par an (pièce 10, do AJ), soit une charge mensuelle de
31 fr. 45. Elle est assurée auprès de P_________ pour la LAMal et sa prime mensuelle
se monte à 368 fr. 65. Sa franchise est de 300 fr. ; elle est entièrement subventionnée
pour la LAMal et paie 55 fr. 80 pour les assurances maladie complémentaires (pièce
déposée ; Y_________, R. 71 et 72). Elle n’a pas allégué, et encore moins rendu
vraisemblable, devoir payer des frais médicaux non pris en charge par l’assurance
maladie. Elle ne paie pas d’impôt (Y_________, R. 76).
Elle détient le véhicule immatriculé xxx3, une xxx mise en circulation pour la 1ère fois le
21 octobre 2005 (pièce 14, do AJ). La prime RC pour ce véhicule se monte à 512 fr. 80
par an (pièce 15, do AJ), soit une charge mensuelle de 42 fr. 75. Elle déclare avoir
besoin de ce véhicule pour des motifs professionnels, ainsi que pour amener les
enfants à leurs activités extra-scolaires (Y_________, R. 75). Son compte privé xxx1
auprès de la J_________ présentait un solde de 1354 fr. 50 au 31 décembre 2015
(pièce 17, do AJ), 346 fr. 69 au 1er septembre 2016 (pièce 18, do AJ). Elle n’a pas de
dettes (Y_________, R. 78), ne fait actuellement pas l’objet de poursuites et n’a pas
délivré d’actes de défauts de biens (pièce 19, do AJ).
De son point de vue, ses charges n’ont pas augmenté ni diminué depuis la séparation
(Y_________, R. 82).
2.3. Après la séparation, X_________ a quitté son emploi et a quitté le F_________.
Il a été pénalisé de trois mois par le chômage (X_________, R. 35). Il a ensuite
travaillé deux mois à Q_________, puis chez R_________ à S_________, et chez
T_________ pendant une année et demi. En 2014, il a été taxé d’office par le fisc xxx à
hauteur de 65'000 fr. (pièce 16, C1 16 146). En 2016, il a perçu un revenu annuel net
de 47'450 fr., soit 3'955 fr. par mois en moyenne (47'450 fr. / 12, montant arrondi).
Actuellement, il est employé à plein temps par E_________, à U_________,
entreprise active dans le domaine de la construction, en qualité d’aide-machiniste ; il a
5 semaines de vacances. Son salaire net se monte à 4’255 fr. par mois, 13 salaire
compris [(4'700 fr. brut - 11,58% de 4'700 fr. - 227 fr. 65 (LPP fixe) x 13) / 12]. Son
employeur prend en plus à sa charge 300 fr. à titre d’indemnité de repas et 50 fr. de
participation à son téléphone (pièces 4, 23, do C1 ; 4'700 fr. - 11,58% - 227 fr 65 (LPP
fixe) x 13 / 12). Il n’a pas d’autres revenus (X_________, R. 25). Son salaire fait l’objet
depuis août 2016 d’une saisie de 1'035 fr. en faveur du BRAPA ; ce n’est pas lui qui
perçoit les allocations familiales (X_________, 21, 22, 23 et 24).
X_________ vit en concubinage avec V_________ (X_________, R. 5). Le couple a
un enfant W_________, né le xxx, qu’il a reconnu (X_________, R. 6). V_________ a
deux enfants d’une précédente relation, Z_________, âgée de 12 ans, et
AA_________, âgée de 17 ans, avec lesquelles B_________ et C_________
s’entendraient bien (rapport OPE). X_________ déclare contribuer à l’entretien de
l’enfant (X_________, R. 7), à hauteur de 300 fr. par mois (pièce 20, do C1 ; pièce
déposée). La prime d’assurance maladie de W_________ auprès de BB_________ se
monte à 103 fr. 05 (LAMal), 143 fr. 95 avec les assurances complémentaires (pièce 21,
do C1). Dame V_________ travaille à 70,73 % comme vendeuse à la xxx de
CC_________. A ce titre, elle perçoit un revenu net de l’ordre de 3'110 fr., allocations
familiales par 500 fr. comprises (pièce 19, do C1 ; pièce déposée). Son revenu net
hors allocations familiales peut dès lors être arrêté à 2'610 francs. Il représente le 38 %
du revenu du couple, qui se monte à 6'865 fr. au total (4'255 fr. + 2'610 fr.). Lorsque
ses parents travaillent, W_________ est pris en charge 3 à 4 jours par semaine par sa
grand-mère maternelle, ainsi que par des cousines et la voisine. Un éventuel coût de
prise en charge par des tiers n’est pas rendu vraisemblable par pièces.
X_________ est assuré pour l’assurance maladie auprès de DD_________ ; sa prime
LAMal se monte à 364 fr. 55, avec une franchise de 1'500 fr. ; il ne touche pas de
subvention pour l’assurance maladie (pièces 24 do C1; X_________, R. 27 et 28). Le
loyer de l’appartement de 4,5 pièces qu’il occupe avec V_________, W_________ et
les enfants de sa compagne se monte à 1'500 fr. par mois, charges comprises (pièce
7, do C1 ; X_________, R. 30) ; le loyer est débité du compte de V_________ (pièce
8, do C1). La prime d’assurance ménage du couple se monte à 171 fr. 55 par
semestre, savoir une charge mensuelle de 28 fr. 60, payée par dame V_________
(pièce 9, do C1). Dame V_________ détient le véhicule immatriculé xxx4 (xxx, 1ère
immatriculation 02.05.2000), dont l’instant allègue qu’il s’agit d’un véhicule commun
(pièce 12, C1 16 xxx). La prime d’assurance pour ce véhicule se monte à 765 fr. 90 par
an (pièce 13, do C1) ; l’impôt sur les plaques s’élève à 438 fr. 50 (pièce 14, do C1).
X_________ affirme avoir besoin d’un véhicule automobile pour des raisons
professionnelles (X_________, R. 31). Il estime ses frais de déplacement à 200 fr. (all.
21 cont.), sans les établir par pièces. En 2015, il a été taxé d’office par le fisc xxx à
hauteur de 7'952 fr. 20 pour l’impôt cantonal et communal et 429 fr. 10 pour l’impôt
fédéral direct (pièce 20, do C2). Il affirme ne pas avoir de fortune et des dettes pour
environ 60'000 fr. à l’office des poursuites de CC_________ (X_________, R. 33 et
34), dont 59'346 fr. 45 en faveur du BRAPA (pièce 18, do C1). Il a apparemment repris
le paiement de ses primes d’assurance depuis juin 2016 (cf. procès-verbal de saisie du
6 juin 2016). Il détient le compte personnel xxx5, qui présentait un solde négatif de 210
fr. 30 au 1er novembre 2016 (pièces 17 et 18, do C1). Selon l’instant, ses charges ont
parfois augmenté parfois diminué entre le moment de la séparation et actuellement
(X_________, R. 37).
3.1. B_________, née le xxx, fréquente actuellement la 3ème année du Cycle à
A_________. Elle va à l’école de 8h00 à 12h00 et de 13h30 à 16h30 (Y_________, R.
87). Elle est en niveau 2 et a une moyenne générale de 4,9. Actuellement, elle cherche
une place d’apprentissage en parfumerie. C_________, née le 22 novembre 2007,
fréquente l’école du EE_________, également à A_________ ; elle est en 3ème
primaire (5H). Elle a les mêmes horaires que sa sœur (rapport OPE ; Y_________, R.
88). Elle travaille bien et a 5,7 de moyenne (rapport OPE ; Y_________, R. 49). En
dehors de l’école, les filles ne sont pas prises en charge par des tiers lorsque leur mère
travaille (Y_________, R. 50 et 51). Dame Y_________ estime avoir de bonnes
relations avec ses filles (Y_________, R. 52), ce que l’enquête OPE confirme (cf.
rapport OPE). Selon elle, le droit de visite ne se passe pas bien. Le père ne vient pas
ou une fois par mois. C’est lui qui paie les frais d’exercice du droit de visite lorsqu’il
vient en F_________ pour voir ses filles. Il n’y a pas d’entente s’agissant des
vacances. Les époux ne se parlent pas. Si les filles disent ne pas vouloir aller voir leur
père, ce dernier laisse tomber. Depuis la séparation, elles n’ont pas passé les fêtes de
Noël et de Pâques en alternance, comme prévu dans la convention (Y_________, R.
53, 54, 55). X_________ affirme voir ses filles un week-end sur deux (X_________, R.
12), ce que l’intimée conteste (all. 9 contesté). Les frais pour l’exercice du droit de
visite (trajets CC_________-A_________) se montent selon lui à 600 fr. (all. 21 cont.),
voire entre 700 fr. et 800 fr. par mois, « juste pour faire le trajet » (X_________, R. 13).
Il rencontre des difficultés pour voir ses enfants durant les vacances ; le droit de visite
ne se déroule pas conformément à la convention s’agissant de Pâques et Noël
(X_________, R. 14 et 15). Entendue par l’intervenante OPE, B_________ a déclaré
qu’elle s’entendait bien avec son père mais ne se confiait pas à lui comme avec sa
mère. Lors du droit de visite, les enfants restent principalement à la maison.
B_________ ne souhaite pas passer une partie de ses vacances scolaires chez son
père car, selon elle, c’est une perte de temps ; elle passe plus de temps avec
V_________, la compagne de X_________, qu’avec ce dernier ; elle s’ennuie chez lui.
B_________ souhaite poursuivre le droit de visite pendant les week-ends, mais refuse
de passer une partie des vacances scolaires de Noël ou ses vacances d’été chez son
père. Elle veut bien le rencontrer quelques jours à Pâques. C_________ se plaint que
son père ne joue pas avec elle lors du droit de visite. Ils restent souvent à la maison.
Elle est d’accord de passer une partie des vacances chez son père mais souhaiterait
que ce dernier fasse plus d’activités avec elle.
L’OPE ne constate aucun élément de mise en danger ou de situation à risque
concernant le développement des enfants. Les deux parents sont adéquats et, bien
que la communication parentale soit difficile, elle n’interfère pas sur le développement
des enfants. Les filles sont toutefois parfois livrées à elles-mêmes lors du droit de
visite.
Les deux filles sont assurées auprès de P_________ pour l’assurance maladie. Les
primes 2017 se montent à 97 fr. 85 pour la LAMal et à 46 fr. 90 pour les
complémentaires (pièce déposée). Elles sont subventionnées (Y_________, R. 71).
3.2. X_________ n’a jamais versé les contributions d’entretien convenues lors de la
séparation. En séance, il a expliqué qu’il a été sans emploi de 2011 à 2012
(X_________, R. 16). Le BRAPA verse 1'100 fr. par mois à dame Y_________ depuis
2012 (Y_________, R. 56 et 57). Au 23 juin 2016, le total des avances versées par le
BRAPA se montait à 67'635 fr. 75 au 23 juin 2016 (C2 16 xxx ; pièce 6, do C1).
X_________ fait l’objet d’une saisie de salaire de 1'035 fr. par mois depuis août 2016 à
la suite de la décision d’avis aux débiteurs du 11 août 2016 (X_________, R. 17 ;
dossier C2 16 xxx ; pièces 4 et 5, C1 16 xxx).
III. Considérant en droit
4.1
Avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures
protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour ordonner les mesures
nécessaires à l'organisation de la vie séparée. Les mesures protectrices que ce juge a
ordonnées déploient encore leurs effets pendant la procédure de divorce, si elles ne
sont pas modifiées par des mesures provisionnelles. Les compétences respectives du
juge des mesures protectrices et du juge des mesures provisionnelles dépendent donc
du moment où débute la litispendance de l'action en divorce (ATF 129 III 60 consid. 2 ;
arrêt 5A_182/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.1). Ainsi, le juge de divorce est compétent
pour modifier ou révoquer les mesures protectrices de l’union conjugale ordonnées
antérieurement à l’introduction d’une action en divorce (art. 276 al. 2 CPC) si des faits
nouveaux, à la date du dépôt de la requête (arrêt 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid.
3.3.2), justifient une modification de la réglementation antérieure. Il faut cependant que
les circonstances de fait aient changé d’une manière essentielle et durable depuis
l’entrée en force des mesures protectrices ou que le juge ait ignoré des éléments
essentiels ou ait mal apprécié les circonstances (art. 179 CC par analogie ; ATF 129 III
60 consid. 2 ; arrêt 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3 ; BOHNET, Droit
matrimonial, 2016, n. 71 s. ad art. 276 CPC).
Le caractère durable des faits nouveaux est admis dès que l’on ignore la durée qu’ils
auront (CHAIX, in Commentaire romand, 2010, n. 4 ad art. 179 CC). Dans ce domaine,
le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation en fonction de toutes les
circonstances concrètes de chaque cas d’espèce (HAUSHEER/REUSSER/GEISER in
Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 1999, n. 10 ad art. 179 CC). Ce
changement peut notamment affecter la capacité de gain de l’un des époux ou son
budget. L’intérêt des enfants peut aussi imposer une modification des mesures. En
revanche, des modifications mineures ne sont pas suffisantes. Ainsi, une augmentation
de quelques pourcents du salaire ou une augmentation usuelle des primes
d’assurances-maladie ne suffisent pas (VETTERLI, in FamKommentar Scheidung, 2e
éd., 2011, n° 2 ad art. 179 CC). En outre, d’une manière générale, on peut retenir que
le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer
la contribution d’entretien dans le jugement de mesures protectrices de l’union
conjugale ou de mesures provisionnelles de divorce (PELLATON, Droit matrimonial,
2016, n. 19 ad art. 179 CC). La décision de mesures protectrices étant revêtue d'une
autorité de la chose jugée limitée (ISENRING/KESSLER, in Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch I, 4e éd., 2010, n. 1 ad art. 179 CC ; ATF 127 III 474 consid. 2b/aa), la
requête de modification de ces mesures ne peut avoir pour objet qu'une adaptation aux
circonstances nouvelles, mais non une nouvelle fixation (arrêt 5A_511/2010 du 4
février 2011 consid. 2.1). Ainsi, la différence entre le montant de la contribution
d’entretien nouvellement calculée sur la base des circonstances nouvelles et celle
initialement fixée doit être d’une ampleur suffisante (arrêts 5A_487/2010 du 3 mars
2011 consid. 2.3 ; 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1). Une modification
est également exclue lorsqu’elle est due à un comportement abusif d’une partie (ATF
141 III 376 consid. 3.3.1) ou en cas de mauvaise appréciation des circonstances
initiales par le juge, qui aurait justifié un appel ou un recours (arrêt 5A_324/2012 du 15
août 2012 consid. 5.1). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont
ouvertes (arrêt 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1).
En outre, les possibilités de modifier des mesures protectrices ou mesures
provisionnelles de divorces fondées sur une convention sont limitées. Dès lors, tout
comme les conventions en matière de divorce ne peuvent être l’objet d’une révision
que de manière plus limitée qu’un jugement (art. 328 al. 1 lit. c CPC), les conventions
de mesures protectrices ou provisionnelles de divorce ne sont pas aussi largement
modifiables que les décisions de mesures protectrices ou provisionnelles de divorce.
Ainsi, une modification ne peut intervenir, en principe, que pour des vices du
consentement, à savoir en cas d’erreur, de dol ou de crainte fondée. L’erreur est
essentielle lorsque les parties se sont fondées sur un état de fait déterminé qui s’est
révélé inexact par la suite ou lorsque l’une d’elles a tenu par erreur, connue de l’autre,
un fait déterminé comme établi. En revanche, une partie ne peut pas invoquer une
erreur portant sur un point qui était incertain et qui a précisément fait l’objet de la
transaction (« caput controversum »). Elle ne peut qu’invoquer une erreur qui porte sur
des faits que les deux parties considéraient comme certains au moment de la
conclusion de la transaction (« caput non controversum ») (FRANCEY, La modification
d’une convention portant sur des MPUC en raison de faits nouveaux, in :
www.lawinside.ch/282/). En ce qui concerne les faits qui constituent le « caput
controversum », toute modification de la décision est exclue, peu importe que la
modification requise soit motivée par un changement important et durable de ces faits
ou par une erreur sur leur exactitude. Il n’est dès lors pas possible de remettre en
cause le point que les parties à la convention ont précisément accepté de laisser
irrésolu. Pour les autres faits sur lesquels se fonde la convention, savoir pour les faits
que les parties ont tenus pour certains, une modification en raison d’un changement de
circonstances est possible, comme dans le cas d’une décision ordinaire de mesures
protectrices ou provisionnelles de divorce. Ainsi, une modification suppose que les
changements importants concernent des faits qui lors de la convention, ont été
considérés comme certains, et non des faits qui ont été définis par la convention afin
de liquider une incertitude à leur égard (arrêt 5A_842/2015 du 26 mai 2016 consid. 2.5
à 2.6, destiné à publication ; BASTONS BULLETTI, note sur l’arrêt 5A_842/2015 précité,
in CPC Online, newsletter du 14 juillet 2016). La modification des mesures
provisionnelles déploie en principe ses effets à compter de l’entrée en force de la
nouvelle décision (ISENRING/KESSLER, op. cit., n. 8 ad art. 179 CC ; PELLATON, op. cit.,
n. 44 ad art. 179 CC ; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 14 ad art. 179 CC). Il est
toutefois possible, si les circonstances le justifient, d’accorder un effet suspensif
rétroactif à la modification des mesures ou à leur révocation, au plus tôt au jour du
dépôt de la requête (DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, 2013, n. 1.14 ad
art. 276 CPC ; CHAIX, op. cit., n. 6 ad art. 179 CC).
4.2
En l’espèce, l’instant a déposé, le 22 novembre 2016, une requête de mesures
provisionnelles tendant à ce que la contribution d’entretien pour chacun de ses enfants
soit fixée à 400 fr. dès le 1er décembre 2016. Cette requête est postérieure à la
demande unilatérale de divorce déposée le 15 juillet 2016. Elle porte sur la
modification des mesures protectrices décidée par le 2 mai 2012 par le juge ad hoc du
district de A_________ à la suite de la transaction judiciaire conclue entre les époux le
25 janvier 2012. A l’appui de sa requête, l’instant allègue comme fait nouveau la
naissance d’un enfant prénommé W_________ le xxx, la possibilité pour la partie
intimée d’augmenter son taux d’activité, respectivement ses revenus, et son
impossibilité, au vu de ses charges actuelles et du solde disponible en sa possession,
à savoir 861 fr. 95, de payer la contribution d’entretien actuelle de 700 fr. par enfant.
En l’occurrence, la naissance de l’enfant W_________ constitue un fait nouveau, qui
était inconnu des parties au moment où elles ont signé la convention. Du plus, vu l’âge
des filles dont l’intimée a la garde, il convient d’examiner l’éventualité d’une
augmentation de son taux d’activité. Partant, il y a lieu d’entrer en matière sur la
requête de mesures provisionnelles déposée le 22 novembre 2016.
5.
L’instant conclut à ce que l’autorité parentale conjointe sur les enfants
B_________, née le xxx et C_________, née le xxx, soit maintenue entre les parents.
Il conclut par ailleurs à ce que la garde des enfants soit confiée à Y_________.
L’intimée estime que l’autorité parentale doit lui être confiée « vu le désintérêt que
porte M. X_________ à ses enfants ».
5.1. L’art. 296 al. 2 CC fait de l’autorité parentale conjointe la règle, indépendamment
de l’état civil des parents. L’enfant peut prétendre à ce que ses deux parents assument
ensemble la responsabilité de son développement et de son éducation. Cela implique
que la mère et le père soient traités de la même manière. Le bien de l’enfant
représente le but premier de l’autorité parentale conjointe (art. 296 al. 1 CC ; Message
FF 2011 8344). L'autorité parentale conjointe suppose que chaque parent puisse
entretenir un certain lien physique avec l'enfant, ait un accès à l'information concernant
celui-ci et qu'il existe un accord minimal entre les parents au sujet des intérêts de
l'enfant (ATF 142 III 197). La décision sur l'autorité parentale ne saurait être motivée
par la volonté de sanctionner le parent qui ne coopère pas. En cas de séparation (qu’il
s’agisse de mesures provisionnelles, de mesures protectrices ou de séparation de
corps), l'attribution de l'autorité parentale à un seul des parents ne peut intervenir que
«si le bien de l’enfant le commande» (art. 298 al. 1 CC, par renvoi de l’art. 176 al. 3 CC
et de l’art. 118 al. 2 CC). Lorsqu’aucun accord entre les parents ne semble
envisageable sur ce point, le juge peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l’enfant
ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise
en charge (art. 298 al. 2 CC). Le juge doit se conformer aux maximes de la
subsidiarité, de la complémentarité et de la proportionnalité et n’est habilité par l’al. 2 à
statuer uniquement sur le lieu de séjour et la prise en charge de l’enfant, sans que
l’autorité parentale ne soit remise en question, lorsqu’il apparaît que les parents ne
parviendront pas à surmonter leurs divergences sur ces points. Si le juge estime
qu’aucun des deux parents de l’enfant n’est apte à exercer l’autorité parentale, il devra
inviter l’autorité de protection de l’enfant à nommer un curateur.
Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. Le terme «garde»
mentionné aux art. 133 al. 1 CC et 298 al. 2 CC se réfère à la prise en charge effective
de l’enfant. Le nouvel art. 301 al. 1bis CC définit les droits du parent qui assure cette
prise en charge Les décisions courantes concerneront toutes les questions liées à
l’alimentation, à l’habillement et aux loisirs. En seront en revanche exclues les
décisions qui concernent un changement de domicile (surtout en cas de
déménagement à l’étranger), d’école ou de religion, qui devront être prises par les
deux parents. Le ch. 2 autorise également un parent à prendre seul d’autres décisions
si l’autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable. C’est par
exemple le cas lorsque celui-ci est parti en voyage sans laisser d’adresse ou de
numéro de téléphone où le joindre. Le droit de déterminer le lieu de résidence est une
composante à part entière de l’autorité parentale. L’art. 301a CC règle désormais le
changement du lieu de résidence de manière spécifique. En cas d’autorité parentale
conjointe au père et à la mère, aucun d’eux ne peux modifier unilatéralement le lieu de
résidence de l’enfant (art. 301a al. 2 CC).
Les critères dégagés par la jurisprudence relative à l'attribution des droits parentaux
demeurent applicables au nouveau droit entré en vigueur le 1er juillet 2014 lorsque le
maintien de l'autorité parentale est litigieux, mais aussi pour statuer sur la garde
lorsque celle-ci est disputée (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 ème éd., 2014, n
os 498 et 499 p. 334 s.; SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar, 5 ème éd., 2014, n°
5 ad art. 298 CC). La règle fondamentale dans le domaine de l’attribution de la garde
est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des
critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents
et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre
soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce,
est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel
(ATF 136 I 178 consid. 5.3). Lorsque les enfants ont une bonne relation avec leurs
deux parents et que tant la mère que le père sont capables d'éduquer leurs enfants, le
juge doit donner une importance prépondérante aux critères de la disponibilité et de la
stabilité des parents, même si l'attribution de la garde reposant sur ces critères ne
correspond pas au souhait des enfants (arrêt 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 et
les réf. citées). Dans la mesure du possible, il convient de ne pas séparer les frères et
sœurs (ATF 115 II 319). L'âge de l'enfant est un critère décisif dans l'attribution de la
garde (FamPra.ch 2000 310 consid. 5 p. 312 s.).
5.2. En l’espèce, la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 2 mai
2012 ne statue pas sur l’autorité parentale. Dans son rapport, l’OPE ne relève pas
d’éléments de mise en danger des enfants ou de situation à risque concernant leur
développement. Les deux filles entretiennent de bonnes relations avec chacun des
deux parents, ceux-ci se montrant soucieux du bien-être de leurs enfants et répondant
de manière adéquate à leurs besoins de base. L’OPE conclut que, bien que la
communication parentale semble difficile, elle n’interfère pas sur le développement des
enfants (p. 3 rapport OPE).
Partant, l’autorité parentale sur les enfants B_________ et C_________ est maintenue
de manière conjointe entre X_________ et C_________, rien au dossier ne permettant
de retenir qu’elle devrait être confiée à un seul des parents. En particulier, il ne ressort
pas de l’enquête de l’OPE que le père n’aurait aucun intérêt pour ses filles, comme
allégué par l’intimée, ou que ce dernier rendrait l’exercice de l’autorité parentale plus
difficile à la mère, qui a la garde effective des enfants.
Quant à la garde, l’instant conclut à ce qu’elle soit confiée à dame Y_________, ce qui
correspond à l’accord trouvé par les époux en 2012. Les enfants vivent avec leur mère
depuis la séparation. Rien au dossier ne permet de retenir que dame Y_________ ne
serait pas en mesure de s’occuper de ses filles de manière adéquate. Dans son
rapport, l’OPE ne relève pas de problèmes particuliers concernant la prise en charge
des enfants par leur mère.
Partant, la garde des enfants doit continuer à être assumée par Y_________, les
époux étant au demeurant d’accord sur ce point.
6.
6.1. Aux termes de l'art. 273 CC, le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la
garde et l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations
personnelles indiquées par les circonstances. Dans chaque cas, la décision doit être
prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l'enfant (ATF 117 II 353
consid. 3 p. 354 ss; 115 II 206 consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2 p. 319), l'intérêt des
parents étant relégué à l'arrière-plan. Le droit aux relations personnelles est conçu à la
fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (arrêt 5A_127/2009 du 12 octobre 2009
consid. 4.3). Il est également considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant
qui doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et les
références). L’art. 273 al. 1 CC n’implique pas de concilier les intérêts divergents des
parents, mais vise à régler les contacts de l’enfant avec ses parents. Le bien de
l’enfant, qui varie selon qu’il est petit ou adolescent, constitue la ligne directrice pour
déterminer l’étendue du droit de visite. Les intérêts des parents ne figurent jamais au
premier plan. Une situation conflictuelle entre les parents ne doit pas conduire à une
réduction excessive du droit de visite (5A_50/2013 du 19 mars 2013 consid. 6.1 et 6.3).
L'âge de l'enfant, sa santé physique et psychique et ses rapports avec le parent
concerné sont importants à cet égard (ATF 122 III 405 consid. 3a p. 407; HEGNAUER,
Commentaire bernois, n. 65, 66 et 74 ad art. 273 CC). L'intérêt de l'enfant variera selon
son âge, sa santé physique et psychique et la relation qu'il entretient avec le parent
concerné. Devront également être pris en considération la personnalité, la disponibilité,
le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit (MEIER/STETTLER, Droit de la
filiation, 5ème éd., 2014, nos 756 s.; MICHEL, in Kurzkommentar, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, 2012, n. 9 et 12 ad art. 273 CC). Ce droit des parents peut également
leur être refusé ou retiré si ces relations compromettent le développement de l'enfant,
s'ils violent leurs obligations, ne se sont pas souciés sérieusement de lui ou s'il existe
d'autres justes motifs (art. 274 al. 2 CC). Même lorsque les relations entre l'enfant et le
bénéficiaire du droit de visite sont bonnes, le bien de l'enfant peut justifier la limitation
du droit aux relations personnelles, en particulier pour éviter que l'enfant ne soit
perturbé (ATF 131 II 209 consid. 5 p. 212).
En Suisse romande, on accorde en général un droit de visite assez large, soit un week-
end sur deux et la moitié des vacances scolaires, lorsque l'enfant est en âge de
scolarité. Il n'est pas rare que le droit de visite comprenne en sus un soir ou une
journée de visite en semaine. Les jours de fêtes (Noël, Pâques, Pentecôte, etc.) sont
passés alternativement chez l'un et l'autre parent (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER,
Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, § 10 n 10.131). En Suisse
alémanique, la pratique est moins large; elle retient un droit de visite d'un week-end par
mois et de deux à trois semaines de vacances par année pour un enfant en âge de
scolarité et, s'il est plus jeune, une à deux demi-journées par mois (LEUBA,
Commentaire romand, 2010, n. 16 ad art. 273 CC; SCHWENZER/COTTIER, Commentaire
bâlois, 2014, n. 15 ad art. 273 CC; MEIER/STETTLER, op. cit., no 768). On ne peut
toutefois pas, dans un cas concret, se fonder exclusivement sur ces pratiques (ATF
123 III 451). Enfin, la maxime d'office s'applique à la réglementation du droit de visite,
de sorte que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (ATF 119 II 201
consid. 1 p. 203).
La règle veut que le droit de visite s'exerce au domicile de l'ayant droit, sauf pour les
nourrissons et les enfants en bas âge (SCHWENZER/COTTIER, n. 25 ad art. 273 CC,
MEIER/STETTLER, op. cit., no 769; MICHEL, n. 13 ad art. 273 CC) ou lorsque le
déplacement au domicile relativement éloigné du parent titulaire du droit de visite
engendre pour lui une fatigue excessive (LEUBA, n. 19 ad art. 273 CC).
Lors de la séance de mesures protectrices de l’union conjugale du 25 janvier 2012, les
parents ont convenu que le droit de visite de X_________ sur ses enfants B_________
et C_________ devrait s’exercer, à défaut de meilleure entente, un week-end sur deux,
du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, une semaine à Noël et à
Pâques, le jour de fête étant passé alternativement chez l’un et l’autre des parents,
ainsi que deux semaines durant les vacances d’été.
X_________ allègue exercer régulièrement son droit de visite un week-end sur deux
mais rencontrer de sérieuses difficultés avec dame Y_________ s’agissant des
vacances, en particulier s’agissant des jours de Noël et de Pâques, que les enfants
n’auraient jamais pu passer avec lui depuis la séparation. Il conclut à ce que le droit de
visite puisse continuer à s’exercer un week-end sur deux, du vendredi soir à 18h00 au
dimanche soir à 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires, dont une semaine à
Noël et une à Pâques, le jour de fête étant passé alternativement chez l’un et l’autre
des parents, ainsi que deux semaines consécutives durant les vacances d’été. La
partie intimée s’oppose à la requête. Dans son rapport, l’intervenante OPE relève que
B_________ et C_________ lui ont rapporté que peu d’activité seraient organisées par
leur père lors du droit de visite. Les filles seraient parfois livrées à elles-mêmes,
C_________ pouvant passer toute une journée à jouer sur l’ordinateur. Elle n’est pas
contre l’idée de passer une partie de ses vacances avec son père mais souhaiterait
que ce dernier joue davantage avec elle et qu’il organise des activités à l’extérieur de
la maison (parc de jeux, patinoire, bowling). Quant à B_________, elle a indiqué à
l’intervenante OPE qu’elle refusait de passer une partie de ses vacances de Noël ou
de ses vacances d’été chez son père. Elle veut bien le rencontrer pendant quelques
jours à Pâques. L’OPE propose que le droit de visite s’exerce le plus largement
possible et, à défaut de meilleure entente, qu’il soit fixé selon les modalités
correspondant aux jours de fermeture de l’entreprise dans laquelle travaille
X_________, à savoir :
o
un week-end sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00. Monsieur se charge des
trajets.
o
Une partie des vacances scolaires, c'est-à-dire :
Une semaine à Noël, les années impaires, C_________ passera la première semaine de Noël chez
son père, et les années paires, la deuxième semaine de Noël ;
Quatre jours à Pâques, du Vendredi Saint au Lundi de Pâques ;
Deux semaines l'été, plus précisément les deux premières semaines d'août.
Que le droit de visite du père sur B_________ s'exerce le plus largement possible: Concrètement,
considérant l'âge de B_________ et son positionnement à ce sujet, nous proposons qu'il s'organise un
weekend sur deux, du vendredi soir 18h00 au dimanche soir 18h00, ainsi que pendant quatre jours à
Pâques, du Vendredi Saint au Lundi de Pâques.
6.2. En l’espèce, le tribunal de céans fait siennes les conclusions de l’OPE s’agissant
de l’exercice de droit de visite, rien au dossier ne permet de douter de la compatibilité
du maintien des relations personnelles entre le père et ses filles avec le bien de celles-
ci. En particulier, la mise en œuvre d’un droit de visite d’un week-end sur deux, du
vendredi soir au dimanche, devrait permettre aux enfants de maintenir des liens de
qualité avec leur père et de construire une relation avec leur demi-frère W_________.
Comme préconisé par l’OPE, les trajets devront être organisés par le père, qui devra
également aménager son temps de travail de manière à être davantage présent pour
ses filles et pouvoir organiser des activités à l’extérieur de la maison. S’agissant du
droit de visite pendant les vacances, le tribunal de céans se rallie également à la
proposition de l’OPE, même si la solution retenue est susceptible de présenter des
difficultés de mise en œuvre. Le refus catégorique de B_________ de passer toutes
les vacances avec son père doit en effet être pris en compte, compte tenu de son âge.
Depuis la séparation, le droit de visite pendant les vacances s’effectue en dents de
scie et un trop brusque changement pourrait avoir des conséquences néfastes sur le
bien-être de la jeune fille. Les parents sont au demeurant rendus attentifs au fait que le
droit de visite sert en premier lieu l’intérêt des enfants et qu’il doit pouvoir s’exercer de
la manière la plus large possible et que ce n’est qu’en cas de désaccord qu’il trouvera
une limitation selon les propositions de l’OPE. A cet égard, le tribunal ne peut que
rappeler aux parents qu’il leur incombe de tout mettre en œuvre afin que les modalités
d’exercice du droit des relations personnelles soient respectées et que le droit de visite
s’organise dans de bonnes conditions.
Partant, le droit de visite de X_________ est réservé et s’exercera de la manière la
plus large possible, d’entente entre les parents. A défaut de meilleure entente, il aura
lieu, pour les deux enfants, un week-end sur deux du vendredi soir à 18 h au dimanche
soir à 18 h, le père se chargeant des trajets, ainsi que quatre jours à Pâques, du
Vendredi Saint au Lundi de Pâques y compris. S’agissant de C_________, il
s’exercera en plus la première semaine des vacances de Noël les années impaires, la
deuxième semaine des vacances de Noël les années paires, ainsi que les deux
premières semaines d’août durant les vacances d’été.
7
7.1
Selon l'art. 276 CC, l’entretien est assuré par les soins, l’éducation et des
prestations pécuniaires (al. 1). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon
ses facultés, à l’entretien convenable de l’enfant et assument en particulier les frais de
sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le
protéger (al. 2). Les père et mère sont déliés de leur obligation d’entretien dans la
mesure où l’on peut attendre de l’enfant qu’il subvienne à son entretien par le produit
de son travail ou par ses autres ressources (al. 3). Le nouveau droit a supprimé la
référence à la garde en tant que critère pour déterminer le type de prestation
d’entretien des père et mères. En principe, tous les enfants mineurs bénéficiaires de
l’entretien ont droit aux mêmes prestations (Message, FF 2014 555).
A teneur de l'art. 285 al. 1 CC 1, la contribution d’entretien doit correspondre aux
besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est
tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant. La contribution d’entretien sert
aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers (al. 2). Elle doit
être versée d’avance. Le juge fixe les échéances de paiement (al. 3). Les principes
appliqués dans le droit actuel (notamment la prise en compte des besoins de l’enfant,
de l’âge des enfants, de la situation et des ressources des père et mère, la prise en
compte des revenus de l’enfant) restent valables (Message, FF 2014 556). En
présence d’une situation financière confortable des parents, on évaluera les besoins de
l’enfant de façon plus généreuse que lorsque la situation financière des parents est
modeste (Message, FF 2014 554).
Les enfants génèrent des coûts directs et indirects Les coûts directs des enfants
comprennent, outre les dépenses usuelles de consommation (alimentation, logement,
hygiène et habillement) toutes les autres dépenses allant dans l’intérêt de l’enfant,
comme les primes des caisses-maladie, les écolages, les coûts en traitement
médicaux et le coût des activités sportives, artistiques, culturelles ou de loisirs. A cela
s’ajoutent, selon l’âge et la santé des enfants, les prestations d’entretien en nature,
fournies personnellement par les adultes qui entourent ces derniers, savoir leur
présence qui les aident à satisfaire ces besoins et leur apprennent, avec le temps, à
les satisfaire eux-mêmes. Lorsque la prise en charge d’un enfant est assurée par un
tiers, par exemple une maman de jour ou une crèche, les frais qui en découlent sont
imputés aux coûts directs de l’enfant, le juge devant déterminer d'office le montant des
frais de prise en charge de l'enfant par un tiers (Message, FF 2014 533).
Pour leur part, les coûts indirects reflètent le temps que les parents dédient à leurs
enfants. L’entretien de l’enfant englobe désormais le coût lié à la prise en charge de ce
dernier, qui pourra comprendre une forme de «dédommagement» lorsque celle-ci
entraîne, pour le parent qui l’assume de manière prépondérante, une perte ou une
restriction à sa capacité de gain. Cette prétention ne constitue cependant pas un droit
en faveur du parent principalement ou exclusivement investi de la prise en charge,
mais bien une part de la contribution de l’entretien en faveur de l’enfant; elle est ainsi
mise sur un pied d’égalité avec les coûts effectifs de la prise en charge, qui résultent
par exemple des coûts de prise en charge payés à des tiers (PATRICK STOUDMANN, Le
nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique : Ce qui change et ce qui reste ;
RMA 2016 p. 427).
Chaque enfant a droit à une prise en charge adéquate. En principe, les parents
décident librement du genre de prise en charge qu’ils entendent assurer et de la
répartition des tâches qui y sont liées, tant que le bien de l’enfant reste garanti. Il est
légitime de prendre en considération le choix des parents durant le mariage ou l’union
libre: si les parents avaient adopté une répartition «traditionnelle» des rôles, le débiteur
d’aliments doit pouvoir se voir opposer ce choix, et être astreint au versement d’une
contribution d’entretien qui comprend les frais de subsistance du parent qui continue à
s’occuper de l’enfant. Cependant, lorsqu’il s’agira de déterminer la contribution de prise
en charge, il reviendra finalement au juge de décider de la forme et de l’ampleur de
prise en charge nécessaire pour le bien de l’enfant. A cette fin, il pourra se référer à la
situation qui prévalait jusqu’alors, pour éviter qu’une brusque modification de la
répartition des tâches n’affecte le bien de l’enfant (Message, FF 2014 556). Si une
prise en charge externe s’avère indiquée, les coûts qui en découlent sont à considérer
comme des coûts directs et leur calcul ne pose pas de problème. Si, en revanche, pour
le bien de l’enfant, il s’avère nécessaire que sa prise en charge soit assurée par l’un
des parents (ou les deux), l’obligeant ainsi à réduire l’activité professionnelle, la
contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de
l’enfant. Cela passe par le financement des frais de subsistance du parent qui s’occupe
de l’enfant En effet, ce parent ne peut pas exercer une activité professionnelle à plein
temps, ce qui, selon les cas, l’empêchera de pourvoir à son propre entretien.
Ce qui compte pour l’enfant, c’est que le parent débiteur paie pour sa prise en charge,
en permettant financièrement au parent qui s’occupe de lui de le faire. Ce but peut être
atteint sans qu’il soit nécessaire de procéder à des dépenses luxueuses. La prise en
compte d’un standing supérieur reste possible seulement dans le cadre du calcul de la
contribution pécuniaire visée à l’art. 176 CC ou de l’entretien après le divorce prévu à
l’art. 125 CC. Les parents divorcés auront donc toujours la possibilité de voir
compensés les désavantages financiers du divorce. Enfin il convient de préciser que, si
l’éventuelle bonne santé financière du parent débiteur n’a pas de conséquence sur le
montant de la contribution de prise en charge, elle peut en revanche se traduire par
une évaluation plus généreuse des coûts directs de l’enfant.
Si les parents appliquent un autre modèle de répartition des tâches, qu’ils exercent par
exemple tous deux une activité lucrative sans toutefois se partager la prise en charge
de l’enfant ou, au contraire, qu’ils s’occupent tous deux de manière déterminante de
l’enfant, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du montant
qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance.
Même si les deux parents travaillent et se partagent à égalité la prise en charge, il se
peut en effet que l’un deux ne parvienne pas à assumer seul son propre entretien.
Dans ce cas également, on peut donc envisager, pour garantir la prise en charge de
l’enfant, d’imposer à l’autre parent le versement de la contribution correspondante.
Lorsqu’un parent s’occupe proportionnellement davantage de l’enfant tout en disposant
de ressources suffisantes pour subvenir à son propre entretien, aucune contribution de
prise en charge n’est due, la prise en charge de l’enfant étant garantie. Finalement, il
reviendra toujours au juge d’examiner si, dans le cas d’espèce, le versement d’une
contribution de prise en charge se justifie et à combien elle doit se monter.
7.2. Le législateur a renoncé à codifier une méthode de calcul de la contribution de
prise en charge. La loi ne prescrit pas de méthode pour arrêter la contribution
d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2). Sa fixation relève de l'appréciation du juge,
qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 127 III 136 consid. 3a; 120 II 285
consid. 3b/bb; arrêt 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 4.2) et applique les règles du
droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 127 III 136 précité; arrêt 5A_296/2014 du 24 juin
2015 consid. 1.2 ; Message, FF 2014 556).
Le Message a expressément écarté deux critères, soit le coût d’opportunité, autrement
dit l’évaluation du temps consacré à la prise en charge des enfants en termes de perte
de revenu, et celui du coût de remplacement, ce par quoi il faut entendre le prix qu’il
faudrait payer si les prestations non rémunérées étaient payées au prix du marché.
Selon le Conseil fédéral, la prise en charge de l’enfant implique de garantir,
économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à
ses propres besoins tout en s’occupant de l’enfant. Cela signifie que la contribution de
prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance dudit parent - sur la
base du minimum vital du droit des poursuites, comme référence -, pour autant que
celle-ci ait lieu à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée.
La prise en charge pendant le week-end ou le temps libre ne donne ainsi en principe
pas lieu à une contribution. Comme dans le droit actuel, lorsque la garde n’est confiée
qu’à l’un des parents, il faut toutefois tenir compte de tout investissement de la part de
l’autre parent qui irait au-delà de l’exercice du simple droit de visite. Si un droit de visite
plus large a été convenu, incluant par exemple deux soirs et deux nuits par semaine et
la moitié des vacances, ce surcroît du temps consacré à l’enfant par le parent non
gardien est répercuté non pas sur la contribution de prise en charge, mais sur le calcul
de la contribution d’entretien, au niveau des coûts directs variables (frais
d’alimentation, dépenses de loisirs, etc.). Rien ne change en ce qui concerne les coûts
directs fixes (par ex. le loyer). Le Message ne résout pas davantage la question de
savoir si les périodes auxquelles l’enfant est à l’école doivent être considérées comme
du temps que le parent gardien peut mettre à profit pour financer lui-même ses frais de
subsistance, ou s’il est inclus dans le calcul de la prise en charge. En fonction de l’âge
des enfants, les horaires scolaires peuvent cependant ne laisser que des périodes
brèves et irrégulières à disposition, de sorte qu’il peut s’avérer malaisé d’y adapter
l’horaire d’une activité lucrative. La question ne semble pas pouvoir être tranchée de
manière absolue pour tous les cas, mais devrait être réglée sur la base des besoins de
prise en charge de l’enfant, en fonction notamment de son âge, de la répartition de la
prise en charge, des possibilités concrètes d’une activité professionnelle et,
pratiquement, de la situation financière qui prévaut.
Comme c’est déjà le cas dans le droit actuel, la répartition de l’entretien de l’enfant se
fera en fonction des ressources de chacun des parents. En présence d’une situation
financière moyenne, on répartira la charge totale entre les deux, non pas à égalité,
mais en fonction des possibilités et des ressources de chacun. Les ressources sont
déterminées par la situation économique, mais aussi par la possibilité de fournir une
contribution sous la forme de soins et d’éducation.
7.3. Le minimum vital comprend un montant de base pour chaque adulte et un montant
nécessaire pour faire face aux frais fixes vitaux. Le montant de base prévu par les
lignes directrices pour calcul du minimum vital du droit des poursuites est de 1’350 fr.
pour un débiteur monoparental, notamment pour un parent séparé qui a la garde des
enfants et vit en ménage avec eux. Il est de 1’200 fr. pour un débiteur vivant seul,
notamment le parent séparé qui n'a pas la garde des enfants. Leur entretien est en
effet compté séparément (arrêt 5P.390/2005 du 3 février 2006; BASTONS BULETTI, op.
cit., p. 77/85; COLLAUD, Le minimum vital élargi au droit de la famille, in RFJ 2005 p.
315, n. 9, OECHSNER, Commentaire romand, n. 87 ad art. 93 LP) et de 1'700 fr. pour un
couple. Le minimum vital se monte à 400 fr. pour un enfant jusqu’à 10 ans, 600 fr. pour
un enfant de plus de 10 ans (lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence
en matière de poursuite de la conférence des préposés aux poursuites et faillites de
Suisse du 1er juillet 2009).
Au montant de base du minimum vital, on ajoute les frais de logement effectifs ou
raisonnables, y compris l'entretien ordinaire du logement et le chauffage. Est
déterminant le coût d'un logement raisonnable eu égard aux prix moyens de location
d'un objet de même taille dans la localité et aux moyens de l'intéressé (arrêt
5C.240/2002 du 31 mars 2003 consid. 4.2), ainsi qu'à ses besoins et à sa situation
économique concrète (arrêt 5C.84/2006 du 29 septembre 2006 consid. 2.2.1). Il est
admissible d'estimer qu'un loyer pour une personne seule ne saurait largement
dépasser 1’000 fr. par mois (ATF 130 III 537 et réf. citées). Inversement, on peut
augmenter le coût du logement si lors du jugement, l'intéressé se contente
provisoirement d'un logement très bon marché mais qu'on ne peut exiger qu'il conserve
à long terme, par exemple logement chez des parents ou amis ou dans un studio trop
petit pour y recevoir les enfants en visite (arrêt 5C.296/2001 du 12 mars 2002 c. 2c/bb;
arrêt 5C.24/2004 du 17 février 2004 c. 2.1 et réf.). Si des enfants ou des tiers vivent
dans le foyer, leur part du logement est déduite (arrêt 5C.277/2001 du 19 décembre
2002, consid. 3.2). En ce qui concerne l’assurance maladie, seule est pris en compte le
montant des primes dues pour l’assurance obligatoire des soins (ou assurance de
base) au sens des art. 24 à 33 LAMal, à l’exclusion de celui dû pour l’assurance
complémentaire au sens de la LCA (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des
Unterhaltsrechts, Berne 1997, n° 02.36). En Valais, la prime de caisse maladie
moyenne mensuelle «Adulte» (dès 26 ans ; franchise de 300 fr., y compris risque
accident), est de 394 fr. - savoir 13,4 % inférieur à la moyenne suisse -, la prime de
caisse maladie moyenne mensuelle «Jeune» (19-25 ans ; franchise de 300 fr., y
compris risque accident) de 365 fr. - savoir 13,4 % inférieur à la moyenne suisse -, et la
prime de caisse maladie moyenne mensuelle « enfant » de 91 fr. (0-18 ans ; (franchise
de 0 fr., y compris risque accident) - savoir 15,1 % inférieur à la moyenne suisse
(Primes d’assurance-maladie 2017 ; Communiqué de presse du 26 septembre 2016
du service de la santé publique). Doivent également être ajoutées les cotisations à
d'autres assurances sociales non déduites du revenu brut, AVS/AI pour indépendants,
assurance perte de gain pour une personne au chômage ou un indépendant, 3ème pilier
A pour un indépendant sans 2ème pilier. Une dette peut être prise en considération dans
le calcul du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage
commun aux fins de l'entretien des deux époux, mais non lorsqu'elle a été assumée au
profit d'un seul des époux, à moins que tous deux n'en répondent solidairement (arrêt
5A_236/2011 du 18 octobre 2011 ; ATF 127 III 289 consid. 2a/bb et les réf. citées). De
surcroît, seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent
être prises en compte (ATF 121 III 20 consid. 3a et les arrêts cités; ATF 126 III 89
consid. 3b). Les intérêts de crédits hypothécaires constituent des frais de logement si
l'époux est propriétaire de celui-ci. L'amortissement n'est en revanche pas pris en
considération,
car
il
sert
à
la
constitution
de
la
fortune
(HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, n. 02.44, p.
82). Conformément à la jurisprudence, les impôts ne sont pris en considération que
lorsque les conditions financières sont favorables. Dans les situations financières
modestes, où le revenu des époux ne suffit pas à couvrir les besoins minimaux de
deux ménages, la charge fiscale du débirentier ne doit en principe pas être prise en
compte dans le calcul de son minimum vital du droit de la famille (arrêt 5A_592/2011
du 31 janvier 2012 et les réf. citées ; ATF 128 III 257 consid. 4a/bb p. 259). Ce principe
s'applique aussi aux mesures protectrices de l'union conjugale (arrêt 5A_511/2010 du
4 février 2011 consid. 2.2.3; arrêt 5A_383/2007 du 9 novembre 2007, consid. 2), mais il
ne saurait toutefois valoir lorsque le débirentier est imposé à la source, dès lors que le
montant de cet impôt est déduit de son salaire sans qu'il puisse s'y opposer. Selon les
lignes directrices de la conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse
(BlSchK 2001 p. 19), les frais de véhicule - dépenses fixes et courantes sans
l'amortissement - doivent être pris en considération si l'automobile est indispensable à
l'exercice d'une profession. Les frais professionnels, tels que les frais de déplacement
lorsqu'ils sont nécessaires à l'acquisition du revenu, sont pris en compte par le calcul
d'une indemnité au kilomètre de 60 ct., ce montant comprenant l'assurance RC
véhicule, les impôts véhicule et les frais d'essence (LEUBA/BASTONS BULETTI, Atelier
sur la contribution d'entretien de l'enfant dans le cadre du divorce, in: Enfant et divorce,
Symposium en droit de la famille des 4 et 5 octobre 2005, Université de Fribourg, p.
13).
La contribution de prise en charge vise uniquement à garantir que l’enfant
bénéficie, pour son bien, de la meilleure prise en charge possible. Il ne s’agit pas de
rémunérer le parent qui s’occupe de l’enfant. En conséquence, le parent qui assure la
prise en charge de manière prépondérante ne doit pas y voir une incitation à renoncer
à l’exercice ou à la reprise d’une activité lucrative. Selon la jurisprudence développée
ces vingt dernières années par le Tribunal fédéral, on ne peut pas attendre du conjoint
qui s’est jusque-là exclusivement occupé des enfants et des tâches ménagères, sans
exercer d’activité rémunérée, qu’il recommence à travailler à plein-temps tant que
l’enfant le plus jeune dont il s’occupe a moins de 16 ans. On est toutefois en droit
d’attendre de lui qu’il recommence à travailler à un taux d’activité de 30 à 50 % dès
que l’enfant le plus jeune a 10 ans. Le juge tiendra donc compte de la manière dont les
parents se répartissaient les tâches pendant leur vie commune. On considère déjà
dans le droit actuel que ces règles ne sont pas absolues, mais qu’elles ont seulement
une valeur indicative. Elles s’appliquent de manière différenciée, selon le cas concret,
et il est possible d’y déroger pour le bien de l’enfant. Le commencement ou
l’augmentation d’une activité rémunérée dépend également de la possibilité de
concilier celle-ci avec la prise en charge des enfants (voir ch. 1.1.2, consacré à la
politique familiale). Il reviendra par conséquent au juge de décider au cas par cas de la
durée de la prise en charge. La jurisprudence récente a eu tendance à relever l'âge
jusqu'auquel on peut exiger d'un conjoint séparé ou divorcé qu'il reprenne une activité
lucrative (de 45 à 50 ans), de même peut-on s'attendre à ce que la jurisprudence exige
progressivement à l'avenir d'un parent s'occupant d'enfants en bas âge qu'il travaille à
temps partiel et peut-être à temps complet dès que l'enfant le plus jeune a dix ou
douze ans (OLIVIER GUILLOD ; La détermination de l'entretien de l'enfant, in Nouveau
droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, Neuchâtel 2016).
7.4. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du
revenu effectif des parties. En vertu du droit à des conditions minimales d'existence
garanti par l'art. 12 Cst. (ATF 121 I 367 consid. 2 p. 370), l'obligation d'entretien trouve
sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital
de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2 p. 67 s.; ATF 123 III 1 consid.
3b/bb p. 4-5 et consid. 5 in fine p. 9). Le principe de l’intangibilité du minimum vital du
débirentier vaut pour toutes les catégories d’entretien du droit de la famille: pour
l’entretien entre époux mariés, en cas de suspension de la vie commune (art. 176 CC)
ou après l’introduction de la demande – commune ou unilatérale – de divorce (art. 276
CPC avec renvoi à l’art. 176 CC), pour l’entretien après le divorce (art. 125 CC) ainsi
que pour l’entretien de l’enfant (art. 276 et 285 CC) (Message, FF 2014 524).
S’agissant toutefois de l’obligation d’entretien d’un enfant mineur, les exigences à
l’égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement
épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de
modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux
besoins de l’enfant mineur (ATF 137 III 118 consi. 3.1 ; arrêt 5A_513/2012 du 17
octobre 2012 consid. 4). En outre, l’obligation d’entretien envers un enfant mineur
prime les autres obligations d’entretien du droit de la famille (276a CC). Il s’ensuit que
lorsqu’il ressort des faits que l’un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les
efforts que l’on peut raisonnablement attendre d’eux pour assumer leur obligation
d’entretien, le juge peut s’écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution
d’entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l’entretien
qu’au parent gardien. Il s’agit ainsi d’inciter la personne à réaliser le revenu qu’elle est
en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle
l’obtienne afin de remplir ses obligations à l’égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a ;
arrêts 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 6.2.1 publié in : FamPra.ch 2015 p. 766 ;
5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1 ; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid.
7.4.1 publié in : FamPra.ch 2012 p. 228). C'est pourquoi, on lui accorde aussi un
certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid.
5).
Lorsque le juge entend tenir compte d’un revenu hypothétique, que ce soit pour le
calcul de la contribution due à l’entretien des enfants ou de celle due en faveur de l’ex-
conjoint, il doit généralement accorder aux parties un délai approprié pour s’adapter à
leur nouvelle situation (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; 114 II 13 consid. 5 ; arrêt
5A_901/2014 du 20 mars 2015 consid. 5.1). En outre, il doit examiner successivement
deux conditions (arrêt 5A_751/2011 du 22 décembre 2011 consid. 4.3.1). En premier
lieu, le juge doit déterminer si l’on peut raisonnablement attendre de l’époux concerné
qu’il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, compte tenu, notamment, de sa
formation, de son âge et de son état de santé (arrêts 5A_608/2014 du 16 décembre
2014 consid. 5.1.2 et les références ; 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1), ainsi
que de la présence d’enfants et de la période durant laquelle la personne a été
éloignée du monde professionnel (BASTONS BULLETI, L’entretien après le divorce :
méthodes de calcul, montant, durée et limites, in : SJ 2007 p. 97). Il ne peut en
revanche pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en
cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant. Il doit préciser le type
d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. A
ce sujet, on ne peut en principe exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité
lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10
ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102
consid. 4.2.2.2 ; arrêt 5A_777/2014 du 4 mars 2015). Ces lignes directrices sont
toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels
sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et
que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la
garde. Elles ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend des
circonstances du cas concret, notamment de ce qui a été convenu durant la vie
commune (arrêt 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 5.1) ou des capacités financières
du couple (arrêt 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2 et 2.3). Le juge du fait tient
compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est
le sien (art. 4 CC; ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 109; 134 III 577 consid. 4 p. 580).
Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie
conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité
parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette
raison, ou encore lorsque la situation financière des époux est serrée (arrêt 5A_6/2009
du 30 avril 2009 consid. 2.2 et 2.3). Si la reprise d’une activité est envisageable, le juge
doit examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi
déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances
subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (arrêt 5A_587/2013 du 26
novembre 2013 consid. 6.1.2 ; ATF 137 III 385 consid. 3.1). Le revenu hypothétique
d’une personne bénéficiant d’une bonne formation est logiquement plus élevé que celui
d’une personne sans formation. A cet égard, le Tribunal fédéral propose de se référer à
l’enquête suisse sur la structure des salaires réalisée par l’Office fédéral de la
statistique ou, sur d’autres sources telles que les conventions collectives de travail
pour fixer le montant de ce revenu hypothétique (arrêt 5A_894/2010 du 15 avril 2010
consid. 3.1). Il peut aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie; toutefois, même
dans ce cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être
établis (ATF 137 III 118 consid. 3.2).
Quant au principe de la répartition, les père et mère doivent être traités de manière
égale eu égard à leurs facultés respectives et assumer qu'une part proportionnelle de
l'entretien. En pratique, seule la part du parent auquel la garde des enfants n'a pas été
confiée sera calculée, puisque lui seul sera appelé à la verser en espèces (CURTY, A
propos des « Recommandations » pour la fixation des contributions d’entretien des
enfants éditées par l’Office de la jeunesse du canton de Zurich in JdT 1985 p. 332).
7.5. Lors du calcul de la contribution d’entretien, les prestations d’assurances sociales
sont déduites d’office du montant correspondant aux besoins de l’enfant. Selon ce
mode de calcul, si le parent tenu de verser la contribution d’entretien touche une
allocation familiale, une rente d’une assurance sociale ou une autre prestation destinée
à l’entretien de l’enfant, celle-ci est en fin de compte toujours versée en sus de la
contribution d’entretien (ATF 137 III 59, consid. 4.2.3; Message, FF 2014 559).
8.
8.1. Le revenu mensuel net de X_________ se monte actuellement à 4'255 fr., 13ème
salaire compris, pour son activité à plein temps d’aide machiniste auprès de
E_________, à CC_________ (U_________). Son employeur lui verse en sus chaque
mois 300 fr. d’indemnité de repas et 50 fr. à titre de participation à ses frais de
téléphone. A la suite de la décision du 11 août 2016 prononcée dans le cadre de la
procédure d’avis aux débiteurs déposée par la partie intimée, son employeur prélève
chaque mois sur son salaire un montant de 1'035 francs. Actuellement, l’époux vit en
concubinage avec V_________. Le couple a un enfant commun, prénommé
W_________, né le xxx. Dame V_________ travaille à 70,73 % auprès de
l’établissement xxx à CC_________, pour un revenu mensuel net de l’ordre de
2'610 fr. par mois, hors allocations familiales.
Lors de la séparation, X_________ venait de démissionner de son poste d’auxiliaire
auprès de A_________, pour lequel il était rémunéré 4'119 fr. 80 à plein temps.
Compte tenu des pénalités de l’assurance chômage, les contributions d’entretien pour
les enfants avaient été fixées à 500 fr. pendant trois mois, puis à 700 fr. par mois et par
enfant, allocations familiales à verser en sus. X_________ perçoit actuellement un
revenu mensuel net de 4'255 fr., qui est légèrement supérieur à celui perçu lors de la
séparation. A ce montant doivent encore être ajoutés une participation de 300 fr. pour
les frais de repas et 50 fr. pour le téléphone. Selon l’enquête suisse sur la structure des
salaires (www.salarium-suisse.bfs.admin.ch), un homme âgé, comme l’instant, de 35
ans, au bénéfice d’un permis C, formé en entreprise, employé à un horaire
hebdomadaire de 42 heures à 100%, dans l’Espace Mittelland (BE, FR, SO, NE, JU)
(VD, VS, GE) comme manœuvre dans les transports, sans fonction cadre, perçoit un
revenu mensuel brut minimum, 13ème salaire compris, de 4'683 fr. et maximum 5’744
francs. La rémunération que l’instant perçoit actuellement (4'700 fr. brut + 300 fr. frais
repas + 50 fr. participation téléphone) correspond dès lors au standard de la branche,
de sorte qu’on ne saurait attendre de lui qu’il se procure une rémunération
supplémentaire pour assumer son obligation d’entretien.
8.2. Pour sa part, l’intimée perçoit actuellement un revenu net moyen de 1'160 fr.
pour son activité d’aide au ménage (technicienne en surface) environ 15 heures par
semaine. Lorsqu’elle ne travaille pas, elle s’occupe de ses filles, actuellement âgées de
9 et 15 ans. Durant la journée, les enfants fréquentent l’école, selon les horaires
habituels (8h30 à 12h00, 13h30 à 16h30).
Lors de la séparation, dame Y_________ travaillait pour la même entreprise de
nettoyage et obtenait un revenu similaire. Elle travaillait par ailleurs occasionnellement
comme viticultrice. Selon l’enquête suisse sur la structure des salaires (www.salarium-
suisse.bfs.admin.ch), une femme âgée, comme l’intimée, de 39 ans, de nationalité
suisse, formée en entreprise, employée à un horaire hebdomadaire de 42 heures à
100%, dans la région lémanique (VD, VS, GE) dans les autres services personnels,
dans le domaine de l’aide de ménage, sans fonction cadre, perçoit un revenu mensuel
brut minimum, 13ème salaire compris, de 3’664 fr. et maximum 4'741 francs. S’agissant
du canton du F_________, on peut se référer au revenu mensuel brut inférieur indiqué,
duquel il convient de déduire environ 15,6% de charges sociales (4.2% [AVS] + 0.7%
[AI] + 1.35% [AANP] + 0.25% [APG] + 1.1% [AC] + 0.3% [AF] + 7.73% [PP] ;
Assurances sociales en Suisse, Statistiques de poche 2015, www.bsv.admin.ch), ce
qui équivaut à un revenu hypothétique mensuel net de l’ordre de 3’090 fr. (3'664 fr. -
15,6% de 3'664 fr.) à plein temps. C_________, plus jeune enfant du couple, aura 10
ans en novembre 2017. Au vu de la jurisprudence précitée, dame Y_________ devrait
dès lors être en mesure d’exercer une activité au minimum à 50% dès cette date. Pour
le surplus, rien au dossier ne permet de conclure que l’intimée ne serait pas en mesure
d’augmenter son temps de travail, ni qu’elle n’est pas en mesure de trouver un emploi
au vu du marché du travail. Par conséquent, le tribunal arrête à 1’545 fr. (50% de 3'090
fr.) le revenu hypothétique que dame Y_________ est en mesure de se procurer à
partir du 1er novembre 2017.
Le revenu mensuel total net des époux X_________ et Y_________ est ainsi arrêté
actuellement à 5'415 fr. (4'255 fr. + 1'160 fr.) ; il sera de 5’800 fr. (4’255 fr. + 1’545 fr.)
dès le 1er novembre 2017.
Le minimum vital de X_________, arrêté en la présente procédure conformément aux
principes développés en la matière par la jurisprudence et la doctrine (BlSchK 2009 p.
196 ss; ATF 114 II 26 et 304; RVJ 1989 p. 266), est fixé à 2'858 fr. 55 [1’054 fr. (62%
du montant de base pour un couple de 1'700 fr.) + 496 fr. (part de X_________ à
l’entretien de W_________) + 744 fr. (62% du loyer après prise en compte participation
W_________ au loyer, 20%) + 17 fr. 75 (62% prime d’assurance RC/ménage de 28 fr.
déplacement) + 364 fr. 55 (prime d’assurance maladie LAMal], montant arrondi à 2'860
fr., étant précisé que seules les charges réellement acquittées selon pièces fournies
par l’instante ont été retenues. Les frais de téléphone ne sont pas pris en compte car
déjà inclus dans le montant de base selon les directives OP/OF, voire non
indispensables. De plus, l’employeur participe à concurrence de 50 fr. par mois à ces
frais. Compte tenu de son revenu, X_________ participe à 62% aux charges du
ménage qu’il partage avec V_________. Le coût de l’entretien de W_________ se
monte à 800 fr. au total (montant arrondi : 400 fr. minimum vital + 300 fr. part du loyer +
100 fr. 30 assurance maladie base W_________), dont 62% à la charge de
X_________, soit 496 francs. Après prise en compte de la part de W_________, le
solde du loyer à la charge des concubins se monte à 1200 fr., dont 62% à la charge de
X_________, soit 744 francs. La part à la charge de X_________ pour l’assurance
ménage se monte à 17 fr. 75 (62% de 28 fr. 60). Les impôts, dont le paiement n’est
pas non plus établi par pièce, ne sont pas pris en compte à ce stade du calcul au vu de
la situation financière serrée des parties. X_________ habite à 3 km de son lieu de
travail. Ses frais de déplacement, deux fois par jour, peuvent être estimés à 70 fr. 50
par mois [6 km x 5 x 47 semaines (52 semaines - 5 semaines de vacances) x 0 fr. 60 /
12 mois]. Ce montant comprend sa part de l'assurance RC véhicule, sa part des impôts
véhicule et les frais d'essence. Il perçoit une indemnité de 300 fr. pour ses repas pris
hors domicile, de sorte qu’aucune charge supplémentaire ne doit être ajoutée à ce titre.
Il n’est pas rendu vraisemblable qu’il ait besoin d’un véhicule automobile pour exercer
son droit de visite. Le coût de ce dernier peut ainsi être estimé à 111 fr. 75 [13 fr. 75
(165 fr. abonnement ½ tarif / 12) + 98 fr. (2 allers-retours par mois CC_________
A_________ au coût de 49 fr. l’aller-retour)].
Le minimum vital de dame Y_________ peut être fixé en la présente procédure
sommaire à 2'152 fr. 20 (montant arrondi) [1350 fr. (montant de base pour un débiteur
monoparental) + 728 fr. (loyer après prise en compte de la part des enfants, à savoir
30% de 1’040 fr.) + 31 fr. 45 (assurance RC/ménage) + 42 fr. 75 (assurance véhicule),
arrondi à 2'155 francs. Ne sont pas prises en compte les charges non effectives et non
réellement acquittées par l’intimée, en particulier le remboursement de dettes
éventuelles non documentés, ni des dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles
existeront finalement - et à concurrence de quel montant - ni si elles seront en
définitive assumées. Un montant de 42 fr. 75, correspondant au coût de l’assurance
véhicule, est retenu en l’absence d’autres éléments déposés permettant de calculer
plus précisément les frais de déplacement de l’intimée. L’assurance maladie LAMal est
entièrement subventionnée, de sorte que cette charge n’a pas à être prise en compte.
8.3. Appliquant la méthode du calcul à partir du minimum élargi du droit des poursuites
préconisé notamment par une partie de la doctrine, les coûts directs de l’entretien de
C_________ et B_________ doivent s’établir en tenant compte d’un minimum vital de
600 fr. par enfant, d’une part au loyer de 312 fr. pour les deux enfants [30% de 1040
fr.], soit 156 fr. par enfant (MICAELA VAERINI, L'entretien de l'enfant, Journée de
formation ordre judiciaire, Valais, 18 janvier 2017), de coût pour l’exercice du droit de
visite de 98 fr. par enfant (2 aller-retours par mois à 49 fr.), savoir un total de 854 fr. par
enfant (600 fr. + 156 fr. + 98 fr.). Les parties n’ont pas établi par le dépôt de pièces
probantes l’existence d’autres coûts directs des enfants tels que ceux de frais de garde
par un tiers, des activités extra-scolaires. Les primes d’assurance maladie sont
entièrement subventionnées et n’ont dès lors pas à être prises en comptes.
Après déduction des allocations familiales, par 275 fr., le montant mensuel nécessaire
à l'entretien au sens étroit de C_________ et B_________ est arrêté à 579 fr. (854 fr. -
275 fr.), arrondi à 580 francs.
La prise en charge des enfants mise en place jusqu’à la séparation est maintenue de
sorte qu’elle est principalement assumée par la mère. La contribution de prise en
charge des deux enfants correspond au revenu net actuel de la mère moins son
minimum vital, à savoir 995 fr. (1'160 fr. - 2’155 fr.) pour les deux enfants, 497 fr. 50 par
enfant (995 fr. / 2), montant arrondi à 500 francs. Avec un revenu hypothétique de
1'545 fr., la contribution de prise en charge se monte à 610 fr. pour les deux enfants
(1'545 fr. - 2'155 fr.), 305 fr. (610 fr. / 2) par enfant. Compte tenu de l’âge des enfants,
de leurs horaires scolaires (32 heures par semaine), de l’absence de nécessité d’une
prise en charge constante, d’une participation par des prestations en nature et
s’inspirant des principes jurisprudentiels prévalant en matière de reprise d’une activité
lucrative, le tribunal de céans considère que dite contribution peut être réduite de 50%.
Elle sera donc de 250 fr. par enfant (500 : 2), puis de 152 fr. 50, arrondi à 155 fr. dès le
1er novembre 2017.
En définitive, le coût de l’entretien convenable de C_________ et B_________ à
assumer par leurs parents se monte à 830 fr. pour chaque enfant (580 fr. entretien au
sens étroit + 250 fr. contribution de prise en charge par un parent), 735 fr. (580 fr.
entretien au sens étroit + 155 fr. contribution de prise en charge) avec la prise en
compte du revenu hypothétique de la mère. Dès lors que l’instante ne couvre pas son
minimum vital, il se justifie de mettre l’intégralité des coûts des enfants à la charge du
père.
X_________ devrait contribuer à l’entretien de ses filles C_________ et B_________ à
concurrence de 830 fr., puis de 735 fr. dès le 1er novembre 2017. Ces montants portent
atteinte à son minimum vital de 2'860 fr. arrêté en la présente procédure sommaire, de
sorte que son manco se monte actuellement à 265 fr. (4'255 fr. revenus - 2'860 fr.
minimum vital - 830 fr. entretien C_________ - 830 fr. entretien B_________),
respectivement à 75 fr. (4'255 fr. revenus - 2'860 fr. - minimum vital - 735 fr. entretien
C_________ - 735 fr. entretien B_________) dès le 1er novembre 2017, date à laquelle
dame Y_________ est tenue d’augmenter son taux d’activité.
Partant, X_________ versera, en mains de la mère, à chacun de ses enfants
C_________ et B_________, une contribution d’entretien de 700 fr. par mois pour
chacune de ses filles, le tribunal statuant d’office sur cette question sans être lié par les
conclusions des parties. Dits montants sont payables mensuellement d’avance, le 1er
de chaque mois, la première fois le 1er décembre 2016, et porteront intérêt à 5% dès
chaque date d’échéance. Les allocations familiales sont à verser en sus pour le cas où
elles seraient perçues par le père. X_________ est autorisé à déduire des
contributions dues les montants versées jusqu’à ce jour.
Pour le surplus, aucune contribution d’entretien n’est allouée en faveur des époux.
9.
9.1 Les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1
CPC). Lorsqu’aucune des deux parties n’obtient entièrement gain de cause, ils sont
répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). En outre, dans les litiges relevant
du droit de la famille, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais
selon sa libre appréciation (art. 107 al. 1 let. c CPC). L’émolument forfaitaire de justice
(art. 13 et 18 LTar) est fixé, pour les causes soumises, comme en l’espèce, à la
procédure sommaire, entre 90 fr. et 4800 francs.
En l’espèce, l’intimée obtient le plein de ses conclusions s’agissant des contributions
d’entretien. Partant, compte tenu du sort réservé aux conclusions respectives des
parties, de leur situation financière et des principes de couverture des frais et
d'équivalence des prestations, les frais de procédure, composé d’un émolument de
775 fr. et de débours par 25 fr. (frais d'huissier ; séance du 2 février 2017 ; art. 10 al. 2
LTar), doivent être mis à la charge de X_________, qui succombe. X_________ ayant
été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, les frais de procédure et de décision sont
provisoirement mis à la charge de D_________à charge pour l’instante de les
rembourser dès que sa situation financière se sera améliorée (art. 123 al. 1 CPC et 10
al. 1 let. a LAJ).
9.2
La condamnation aux frais entraîne condamnation aux dépens. Les dépens de
l'avocat comprennent tant ses honoraires que ses débours effectifs (art. 3 al. 3 LTar) et
couvrent, en principe, les frais indispensables occasionnés par le litige (art. 4 al. 1
LTar). Selon l’art. 34 LTar, les honoraires sont fixés de 1100 fr. à 11'000 fr. dans les
autres contestations et affaires civiles. Les honoraires sont fixés entre un minimum et
un maximum, d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du
travail, le temps utilement consacré par le conseil juridique - le juge jouit d'un large
pouvoir d'appréciation sur ce point (ATF 118 Ia 133 consid. 2d) -, et la situation
financière de la partie (art. 27 al. 1 LTar). En cas d'assistance judiciaire, qu'elle soit
totale ou partielle, l'art. 10 al. 3 OAJ précise que la rémunération du conseil juridique et
le paiement de ses débours obéissent aux règles de l'art. 30 al. 1 et 2 let. b LTar. Aux
termes de cette disposition, le conseil juridique habilité à se faire indemniser en vertu
des dispositions en matière d'assistance judiciaire perçoit, en sus du remboursement
de ses débours justifiés, des honoraires correspondant au 70% des honoraires prévus
aux art. 31 à 40 LTar, mais au moins à une rémunération équitable telle que définie par
la jurisprudence du Tribunal fédéral. La rémunération d'un avocat d'office doit se situer,
en moyenne, autour de 180 fr. de l'heure, TVA non comprise, pour être conforme à la
Constitution, des différences cantonales pouvant toutefois justifier un écart vers le haut
ou vers le bas (ATF 132 I 201). L'avocat d'office ne peut pas réclamer une indemnité
supplémentaire à l'assisté. Ainsi, l’autorité saisie de la procédure fixe également dans
sa décision sur les dépens, le montant dû par la collectivité à l'avocat d'office de la
partie assistée qui a obtenu gain de cause (art. 122 al. 2 CPC). Toutefois, lorsque la
partie au bénéfice de l’assistance judiciaire succombe, cette dernière verse les dépens
à la partie adverse (art. 122 al. 1 let. d CPC). En cas de gain partiel du procès, la loi ne
prévoit pas comment régler la répartition des dépens. Il conviendra dès lors d’appliquer
mutatis mutandis les règles sus décrites, l’idée étant que le conseil d’office soit rétribué
par les dépens, le cas échéant réduits, alloués au bénéficiaire de l’assistance judiciaire
qui a obtenu gain de cause et complétés si nécessaire jusqu’à concurrence d’une
rémunération équitable par un versement du canton (TAPPY, Code de procédure
commenté, 2011, n. 19 ad art. 122 CPC ; BÜHLER, Berner Kommentar, 2012, n. 88 ad
art. 122 CPC).
En l’espèce, X_________ conclut à ce que chaque partie conserve ses propres frais
d’intervention, alors que Y_________ conclut à ce qu’une indemnité pour les dépens
lui soit allouée. Aucun des mandataires n’a déposé de décompte de leurs prestations.
La tâche du conseil de l’instant a consisté à déposer le 22 novembre 2016 une requête
de mesures provisionnelles de 13 pages, comprenant une requête d’assistance
judiciaire, une écriture de deux pages le 21 décembre 2016, accompagné de deux
pièces, une écriture d’une page le 4 janvier 2017 et une deux pages le 30 janvier 2017.
Le conseil de l’intimée a quant à lui déposé un bordereau de pièces le 5 décembre
2016, s’est déterminé le 6 décembre 2016 sur la requête de mesures provisionnelles
de l’instant et a déposé une écriture de deux pages le 1er février 2017. Les deux
mandataires ont en outre pris part à la séance au tribunal le 2 février 2017, qui a
duré 1h05. Après les débats, Me M_________ a encore déposé une écriture d’une
page le 28 février 2017 et une écriture de trois pages le 24 mars 2017, accompagné
d’un bordereau de 6 pièces. Me N_________ a quant lui déposé une écriture d’une
page le 1er mars 2017 et une écriture de deux pages et d’une page le 28 mars 2017.
Au vu des critères susmentionnés et du temps utilement consacré à la défense de la
cause par les mandataires de l’instant et de l’intimée, ce de manière sensiblement
égale, l’honoraire global qui leur est dévolu est arrêté à 1500 fr. pour chacune des
deux parties, TVA comprise. Avec les débours, estimés en l’absence de décompte à
150 fr. pour Me N_________, et à 250 fr. pour Me M_________ compte tenu des frais
de déplacements, l’honoraire complet est fixé à 1'650 fr. pour Me N_________ et à
1'750 fr. pour Me M_________.
Considérant le sort de la cause, X_________ doit supporter les dépens de
Y_________, à concurrence de 1'750 francs. Les deux parties étant toutefois au
bénéfice de l’assistance judiciaire, et par conséquent indigentes, il convient de faire
application de l’art. 122 al. 2 CPC et de fixer dans la présente décision le montant de
l’indemnité équitable due par la collectivité publique aux avocats d’office.
Partant, D_________ versera à Me N_________ un montant de 1’200 fr. (70% de
1’500 fr. + 150 fr. débours) à titre d’indemnité équitable pour son activité d’avocat
d’office de Y_________. D_________ est subrogé au droit aux dépens de
Y_________ à l’égard de X_________ à concurrence de 1'200 francs.
S’agissant de X_________, le montant des dépens dus au titre de l’assistance
judiciaire se montent à 1'300 fr. (70% de 1'500 fr. + 250 fr. débours), à charge pour la
partie instante de rembourser les montant assumés provisoirement par D_________
dès que sa situation financière se sera améliorée (art. 123 al. 1 CPC et 10 al. 1 let. a
LAJ).
Par ces motifs,
PRONONCE
La requête de mesures provisionnelles est partiellement admise.
L’autorité parentale sur les enfants B_________, née le 1er avril 2002, et
C_________, née le 22 novembre 2007, est maintenue de manière conjointe entre
X_________ et C_________ X_________.
La garde des enfants B_________ et C_________ est confiée à Y_________.
Le droit de visite du père est réservé et s’exercera de la manière la plus large
possible, d’entente entre les parents. A défaut de meilleure entente, il aura lieu,
pour les deux enfants, un week-end sur deux du vendredi soir à 18 h au dimanche
soir à 18 h, le père se chargeant des trajets, ainsi que quatre jours à Pâques, du
Vendredi Saint au Lundi de Pâques y compris. S’agissant de C_________, il
s’exercera en plus la première semaine des vacances de Noël les années
impaires, la deuxième semaine des vacances de Noël les années paires, ainsi que
les deux premières semaines d’août durant les vacances d’été.
Le coût mensuel de l’entretien convenable de B_________ et C_________
X_________ à assumer par leurs parents se monte pour chacune d’elle à 830 fr.
jusqu’au 1er novembre 2017, respectivement 730 fr. dès cette date.
X_________ versera, en mains de la mère, à chacun de ses enfants C_________
et B_________, une contribution d’entretien de 700 fr. par mois pour chacune de
ses filles, allocations familiales à verser en sus pour le cas où elles seraient
perçues par le père.
Dits montants sont payables mensuellement d’avance, le 1er de chaque mois, la
première fois le 1er décembre 2016 et porteront intérêt à 5% dès chaque date
d’échéance.
X_________ est autorisé à déduire des contributions dues aux enfants les
montants déjà versés.
Aucune contribution d’entretien n’est due entre les époux.
Les frais de procédure et de jugement, par 800 fr., sont mis à la charge de
X_________. Ils sont provisoirement supportés par D_________, vu l’assistance
judiciaire totale octroyée à X_________.
D_________ versera une indemnité de 1’300 fr. à Me M_________, avocate à
xxx, en sa qualité de conseil juridique commis d’office de X_________.
A_________, en sa qualité de conseil juridique commis d’office de Y_________.
celui-ci à titre de l’assistance judiciaire (frais : 800 fr. ; dépens : 1’300 fr.) qui lui a
été octroyée pour la présente procédure, dès que sa situation financière se sera
améliorée.
concurrence de 1’200 francs.
Sion, le 19 mai 2017.