C2 15 70

DECCIV /14

C2 15 70

DÉCISION DU 14 AVRIL 2015

Tribunal du district de Sion

Le juge I du district de Sion

M. François Vouilloz, juge ; Mme Emmanuelle Felley, greffière

en la cause civile

X_________ Sàrl , par M_________, défenderesse et instante, représentée par

Maître N_________

Y_________ , demandeur et intimé, représenté par Maître O_________

(incident ; moyens de preuve ; ordonnance de preuves)

FAITS ET PROCEDURE

A. X_________ Sàrl, de siège social à A_________, est active dans l'achat,

construction, location, vente, échange, promotion, gestion, administration et

exploitation d'installations hôtelières, commerces, parahôtellerie, construction et

exploitation d'installations sportives et touristiques et courtage en assurances.

M_________ en est le gérant avec pouvoir de signature individuelle. B_________ SA,

à C_________, en est l’associée. D_________ SA, de siège social à C_________, est

active dans l'exploitation d'un bureau d'architecture et toutes activités dans le domaine

immobilier, achat, vente, échange, construction, gérance. M_________ en est

l'administrateur unique avec pouvoir de signature individuelle. E_________ SA, de

siège social à C_________, à C_________ a pour but d'effectuer des opérations

d'investissement, d'achat, de vente, de courtage, d'étude, de promotion de gérance, de

financement, de mises en valeur et de constructions immobilières, commerciales ou

locatives, en Suisse, exécuter ou faire exécuter et surveiller tous travaux de

construction, importer, exporter et distribuer, tant pour son compte que pour le compte

de tiers, des matériaux, des éléments de construction et des installations, y compris

tous accessoires et objets annexes. M_________ en est l'administrateur unique avec

pouvoir de signature individuelle. F_________ SA, de siège social à C_________,

c/o D_________ SA, à C_________, est active dans l'exploitation d'un bureau

d'architecture et toutes activités dans le domaine immobilier, achat, vente, échange,

construction, et gérance. M_________ en est le président avec pouvoir de signature

individuelle depuis août 2014. G_________ Sàrl, de siège social à H_________,

c/o M_________, à A_________, est active dans l'achat, la vente, l'administration, la

gestion, l'exploitation, la location, l'édification et la mise en valeur de biens immobiliers,

courtage et prestation de conseil dans le domaine immobilier. M_________ en est

l'associé, gérant et président avec pouvoir de signature collective à deux ; I_________

est associé et gérant. Selon le demandeur, des interactions existent entre les

différentes sociétés, dans lesquelles M_________ a une fonction soit comme

président, soit comme administrateur. En particulier, un système de facturation interne

existe entre ces différentes sociétés.

B. Y_________ a été engagé le 1er juillet 2009 en qualité de courtier auprès de

X_________ Sàrl. Son activité portait sur l'acquisition de mandats et la vente d'objets

immobiliers. Le contrat, non écrit, prévoyait un salaire mensuel fixe de x'xxx fr.,

augmenté d'un remboursement mensuel de frais de représentation de xxx fr., couvrant

notamment les frais de véhicule privé, d'essence et de nourriture. En outre,

Y_________ avait droit sur chaque vente à un montant de 20% à prélever sur la

commission, de l'ordre de 5%, perçue par l'agence auprès du vendeur du bien en

question. Y_________ avait également droit à un montant de 20% sur les commissions

issues des ventes effectuées par ses collègues de travail. Selon Y_________, lequel

réalisait la majeure partie du chiffre d'affaires, sa commission est passée, à sa requête,

à 30% au début de l'année 2012. En mai 2012, X_________ SA a unilatéralement

ramené cette commission à 25% pour des commissions propres de Y_________.

Depuis juin 2012, Y_________ avait droit en outre à 20% sur les commissions

réalisées par sa collègue de travail, dame J_________, également directrice de la

société. Si un intermédiaire externe intervenait, celui-ci percevait une commission

variable de l'ordre de 50%. Le 50% restant était partagé au sein de l'agence

immobilière. Selon lui, Y_________ réalisait la majeure partie du chiffre d'affaires de

l'agence.

C. Lors de chaque affaire aboutissant à la vente d'un bien immobilier, Y_________

remplissait une facture de vente qu'il remettait à son employeur. Selon lui, malgré ses

diverses démarches, Y_________ n'a jamais obtenu de fiches salaires. Après en avoir

fait la demande, Y_________ a reçu sa fiche de salaire pour mai 2012. Y_________

s'est alors aperçu qu'il ne percevait pas l'entier des commissions facturées. En effet,

Y_________ a reçu x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission K_________, xxx

fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission L_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour

la commission P_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission

Q_________ et x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission R_________. Les

retenues prélevées sur les commissions de Y_________ s'élèvent à x'xxx fr. pour mai

Par ailleurs, un montant de x'xxx fr. lui est versé pour la part fixe en lieu et place

de la somme brute convenue de x'xxx fr., savoir une différence de x fr.. Y_________ a

alors pris renseignements auprès du comptable, lequel lui a déclaré que ces retenues

étaient constituées de la LPP, ainsi que de divers frais. Selon la fiche de salaire

cependant, les charges sociales sont prélevées sur l'entier du montant qui lui est dû, à

savoir le fixe, plus les commissions. Y_________ n'a reçu aucune autre explication.

D. Par correspondance du 25 octobre 2012, Y_________ a sollicité de son employeur

des explications sur les retenues sur salaire et a requis que ce dernier lui remette les

fiches de salaires de xxx 2009 à xxx 2012, les fiches de facturation et de commission

concernant les affaires conclues, ainsi qu'une tabelle explicative concernant les

retenues avant retenues sociales sur les commissions dues. Y_________ s'est vu

notifier son congé par porteur le jour même de la réception par son employeur dudit

courrier. Par lettre recommandée du 6 novembre 2012, Y_________, par Me

O_________, a fait opposition au congé qui lui a été notifié. X_________ Sàrl a versé

à Y_________ x'xxx fr. en octobre 2012 et x'xxx fr. et xxx fr. le 7 janvier 2013, savoir

au total x'xxx fr.

Le salaire brut de Y_________, compte tenu de son fixe et de sa part variable, se

monte à une somme arrondie de xx'xxx francs. Selon Y_________, en raison de la

faute de X_________ Sàrl, il réclame une indemnité pour résiliation abusive

correspondant à six mois de salaire, ce qui représente un total de xx'xxx francs.

E. S’agissant des commissions dues (sur les ventes de Y_________), à la suite des

courriers de Me O_________, Y_________ a pu recevoir ses décomptes de salaire.

Selon Y_________, à la lecture de ses décomptes, il a reçu x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr.

pour la commission S_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission

T_________, xxx fr. au lieu de xxx fr. pour la commission U_________, xxx fr. au lieu

de xxx fr. pour la commission V_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la

commission W_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission

AA_________, x'xxx fr. au lieu de x'xxx fr. pour la commission BB_________, x'xxx fr.

au lieu de x'xxx fr. pour la commission CC_________, à savoir une différence de x'xxx

fr.

Compte tenu des ventes réalisées par l'intermédiaire de Y_________ et des

commissions auxquelles il aurait eu droit, ainsi que de la différence sur le salaire

mensuel brut convenu pour la part fixe, X_________ Sàrl a retenu à tort x'xxx fr. pour

janvier à octobre 2012. Y_________ n'a pas pu obtenir ses décomptes de salaire pour

les années précédentes. Selon lui, les retenues sur les commissions de Y_________

de juillet 2009 à décembre 2011 peuvent être estimées à xx'xxx francs. Selon

Y_________, afin d'établir le montant exact des retenues sur les commissions dues

dans leur totalité, X_________ Sàrl doit produire les décomptes de salaires de

Y_________ pour juillet 2009 à décembre 2011 et sa comptabilité, ainsi que celles des

diverses sociétés dans lesquels l'administrateur de X_________ Sàrl, M_________

détient une participation. Selon Y_________, il existe en effet un système de

facturation interne entre ces diverses sociétés. En particulier, diverses ventes ont été

effectuées pour le compte de G_________ Sàrl. Par ailleurs, X_________ Sàrl ne s'est

pas acquittée auprès de Y_________ de la commission due pour la vente

DD_________ à hauteur de x'xxx fr., ainsi que la commission due pour la vente

EE_________ à raison de x'xxx francs.

F. S’agissant des commissions dues (sur les ventes de J_________), selon

Y_________, l'accord passé en juin 2012 prévoyait que Y_________ percevrait 20%

de la commission pour les ventes réalisées par dame J_________. Depuis cette date,

Y_________ n'a obtenu aucun renseignement sur les affaires de cette dernière.

Y_________ sait que dame J_________ a, en tous cas, réalisé une vente

FF_________ pour laquelle celui-ci a droit à une commission de xx'xxx fr., ainsi qu'une

vente GG_________, pour laquelle Y_________ a droit à une commission de x'xxx

francs. Y_________ ignore quelles ont été les ventes encore réalisées par dame

J_________. Selon lui, Y_________ a droit au 20% de la commission de 5% des

ventes réalisées par dame J_________ depuis juin 2012 jusqu'à la fin des rapports de

travail au 31 décembre 2012. Selon lui, il est nécessaire que X_________ Sàrl

produise sa comptabilité ainsi que celles des sociétés apparentées avec lesquelles il

existe un système de facturation interne, afin que Y_________ puisse être renseigné

sur ses prétentions.

G. Le 28 novembre 2012, Y_________, par Me O_________, a déposé une requête

en conciliation auprès du juge de la commune de C_________. Personne ne s'est

présenté pour X_________ Sàrl. Une autorisation de procéder a été délivrée en

séance du 24 janvier 2013.

H. Y_________ a reçu un congé immédiat. Il ne réalise actuellement aucun revenu.

Son loyer mensuel s’élève à x'xxx francs. Y_________ fait l’objet d’un avis de saisie de

l'office des poursuites de xxx fr. par mois. Y_________ a sollicité le bénéfice de

l'assistance judiciaire. Il touche des allocations mensuelles de chômage de l’ordre de

x'xxx fr. (janvier 2013 : x'xxx fr. ; février 2013 : x'xxx fr. ; mars 2013 : x'xxx fr. ). Ses

primes d’assurances auprès de HH_________ s’élèvent au total à xxx fr. Ses primes

de caisse-maladie s’élèvent à xxx fr. Ses impôts s’élèvent à x'xxx fr. (commune), x'xxx

fr. (canton) et x'xxx fr. (Confédération).

I. Par mémoire-demande du 28 mars 2013, Y_________ a ouvert action contre

X_________ Sàrl, en concluant :

A titre préalable

La requête d'assistance judiciaire est admise.
En conséquence, Y_________ est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale, Me O_________ lui étant

désigné en qualité d'avocat d'office.

Au fond

La demande est admise.
La société X_________ Sàrl doit être reconnue la débitrice de Monsieur Y_________ et lui doit immédiat paiement

du montant de Fr. xxx'xxx.43 au titre de solde de salaires dus depuis le 1er juillet 2009 jusqu'à la fin des rapports de

travail fixée au 31 décembre 2012, avec intérêt moyen à 5 % l'an au 31 mars 2011, sous réserve de modification

ultérieure.

Il est constaté que la résiliation notifiée en date du 26 octobre 2012 par la société X_________ Sàrl à Monsieur

Y_________ est abusive.

En conséquence, la société X_________ Sàrl doit être reconnue la débitrice de Monsieur Y_________ et lui doit

immédiat paiement du montant de Fr. xx'xxx.- au titre d'indemnité pour résiliation abusive avec intérêt à 5% Pan dès

le 31 décembre 2012.

Les frais de procédure, ainsi qu'une équitable indemnité pour les dépens, sont mis à la charge de la société

X_________ Sàrl.

J. Le 27 juin 2013, agissant pour X_________ Sàrl, Me N_________ a conclu :

Préliminairement

La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
M. Y_________ versera des sûretés en garantie des dépens dont le montant sera déterminé par le Tribunal.

Principalement

La demande est rejetée.
Tous les frais et dépens sont mis à la charge de M. Y_________.

K. Après divers échanges d’écritures, le 11 juillet 2013, le tribunal a rejeté la requête

d’assistance judiciaire, en raison notamment d’un élément de fortune de 50'000 fr.

(p. 16) (C2 13 115). S’agissant des chances de succès, le tribunal a relevé (p. 17) :

5. Après analyse du dossier, la cause de l'instant n'apparaissait pas d'emblée dénuée de chance de succès lors du

dépôt de la demande.

En effet, contrairement à l’opinion de la défenderesse, sur la base des actes du dossier, il n’est pas exclu que la

résiliation du contrat de travail ait été abusive. Au stade actuel de la procédure, il n’est pas établi que X_________ Sàrl

a mis un terme aux rapports de travail avec Y_________ uniquement en raison de ses résultats déplorables et

insuffisants pour l'année 2012. Au stade actuel de la procédure, il n’est pas établi qu’il n'existe aucun rapport de

causalité entre ses revendications et la lettre de licenciement de X_________ Sàrl. Les allégations du demandeur,

justifiées par les pièces déposées n’excluent pas le bien fondé de ses prétentions relatives aux commissions dues (art.

322b et 322c CO), ainsi qu’à sa participation aux résultats (art. 322a al. 1 CO), ainsi qu’au paiement de son salaire (art.

323b CO). En effet, la rémunération de Y_________ au sein de la société X_________ Sàrl était composée d'une part

fixe et d'une part variable. Le contrat, non écrit, prévoyait un salaire mensuel fixe de x'xxx fr., augmenté d'un

remboursement de frais de représentation par xxx fr. par mois, ainsi qu’un montant de 20% à prélever sur la

commission, de l'ordre de 5%, perçue par l'agence auprès du vendeur du bien en question, ainsi qu’à un montant de

20% sur les commissions issues des ventes effectuées par ses collègues de travail. Sa commission est passée à 30%

au début de l'année 2012. En mai 2012, l'employeur a unilatéralement ramené cette commission à 25% pour ses

commissions propres. Contrairement à l’opinion de la défenderesse, il n’a pas perçu l'entier des commissions facturées.

Il a ainsi fait l’objet de retenues sur ses commissions de juillet 2009 à décembre 2011, à tout le moins.

A la suite de la décision du tribunal cantonal (C3 13 133), ainsi que de divers échanges

d’écritures, le tribunal a, le 31 juillet 2014, admis la requête d’assistance judiciaire, mis

Y_________ au bénéfice de l'assistance judiciaire totale avec effet au 28 mars 2013, et

désigné Me O_________, avocat d’office (C2 13 397).

L. Au terme de sa réplique du 24 septembre 2014, Me O_________ a maintenu ses

conclusions (p. 279 ss).

Dans le délai prolongé, au terme de son mémoire-duplique du 29 octobre 2014,

Me N_________ a maintenu ses conclusions et son opposition à certains moyens de

preuve proposés par la partie adverse, en relevant (p. 295 ss) :

DÉTERMINATION SUR LES MOYENS DE PREUVE DE LA PARTIE DEMANDERESSE

La société X_________ Sàrl maintient son opposition à l'édition des comptabilités des sociétés G_________ Sàrl,

X_________ Sàrl, E_________ Sàrl, D_________ SA et F_________ SA du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012

demandée par M. Y_________.

La partie défenderesse renvoie l'autorité de céans à son argumentation développée au point IV, lettre A de son

mémoire-réponse du 27 juin 2013.

En substance :

l'édition de l'ensemble des comptabilités des sociétés précités du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012 serait

totalement disproportionnée, inutile et non-pertinente;

les sociétés visées n'ont aucun lien de dépendance entre elles et ont chacune leur propre comptabilité;

cette édition ne permettrait aucunement d'établir la méthode de calcul utilisée par X_________ Sàrl relatives aux

commissions de ses courtiers;

elle irait d'ailleurs clairement à l'encontre de la sphère privée desdites entreprises, protégée aux articles 28 ss. CC

et violerait le secret des affaires (art. 156 CPC).

En effet, il n'est pas inutile de rappeler que M. Y_________ est toujours courtier immobilier et aurait notamment

accès, par ce canal, à l'ensemble du listing clientèle de ces sociétés ce qui va clairement à l'encontre de la

protection du secret des affaires;

M. Y_________ n'ayant aucun droit sur les commissions de Mme J_________ qui auraient été encaissées par la

société X_________ Sàrl après le 26 octobre 2012, l'édition de la comptabilité de la société X_________ Sàrl n'est

ni pertinente ni utile ni nécessaire.

Partant, ce moyen de preuve doit être rejeté.

Le 18 novembre 2014, avec l’accord des avocats, les débats d’instruction ont été fixés

au 11 février 2015. Lors de la séance du 11 février 2015, les parties ont proposé leurs

moyens de preuves. A cette occasion, Me N_________ s’est opposée aux éditions des

comptabilités requises, ainsi qu’à l’expertise requise.

M. Par requête du 23 février 2015, Me N_________ a soulevé un incident, en

concluant (C2 15 70) :

Le présent incident est admis.

Les moyens de preuve suivants ne sont pas mis en œuvre :

Edition par la défenderesse des comptabilités des sociétés :

X_________ Sàrl du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012 ;

G_________ Sàrl du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012 ;

E_________ SA du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012 ;

D_________ SA du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012 ;

F_________ SA du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012

Subsidiairement, l'édition par les sociétés précitées de leur comptabilité du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012;

Expertise comptable tendant à déterminer les montants dus par la défenderesse au demandeur, respectivement

versés par la défenderesse au demandeur du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012.

Tous les frais et dépens sont mis à la charge de M. Y_________.

Le 9 mars 2015, Me O_________ a conclu :

L'incident déposé par X_________ Sàrl le 23 février 2015 est rejeté.

En conséquence, les moyens de preuve requis à l'appui du mémoire-demande du 28 mars 2013 et du mémoire-

réplique du 24 septembre 2014 sont mis en œuvre dans le cadre de la procédure C1 13 50 opposant

Y_________ à X_________ Sàrl.

Les frais de procédure, ainsi qu'une indemnité équitable à titre de dépens, sont mis à la charge de la société

X_________ Sàrl.

Le 9 avril 2015, dans le délai prolongé, Me N_________ s’est encore déterminée, a

maintenu les conclusions de sa détermination du 23 février 2015, en relevant

notamment (C2 15 70) :

Les arguments figurant dans la détermination du 23 février 2015 de X_________ Sàrl sont maintenus dans leur

intégralité.

Pour le surplus, le demandeur fait fausse route, en page 2 de sa détermination, lorsqu'il indique que les sociétés

X_________ Sàrl, G_________ Sàrl, E_________ SA, D_________ SA et F_________ SA appartiennent toutes à

M. M_________.

Ce raccourci est contraire à la réalité. M. M_________ n'est en effet pas l'actionnaire unique de toutes ces sociétés. Il

n'est actionnaire qu'à hauteur de 20 % de la société G_________ Sàrl, de 60 % de la société E_________ SA (société

qui a pour unique but la construction de la promotion II_________, à JJ_________) et de 50 % de la société

F_________ SA.

M. M_________, certes, gère l'ensemble de ces sociétés au niveau administratif (adresse postale notamment) mais

uniquement pour des raisons pratiques, les autres actionnaires étant domiciliés hors canton.

Comme déjà mentionné à réitérées reprises, il ne s'agit pas d'un groupe de sociétés. Toutes les activités sont

indépendantes puisque différents actionnaires sont à la tête de ces sociétés. Le demandeur ne s'y méprend pas

puisqu'il a lui-même demandé, dans ses conclusions et à titre subsidiaire, l'édition par les sociétés elles-mêmes de leur

comptabilité respective.

La partie défenderesse maintient sa position selon laquelle l'édition des comptabilités demandées violerait notamment

le droit des autres actionnaires non concernés par le présent litige et le secret des affaires.

Ce moyen de preuve est totalement disproportionné. A l'appui de sa requête de production des comptabilités,

M. Y_________ fait valoir qu'il avait droit à une participation sur les ventes effectuées par Mme J_________. Le

demandeur a toujours été informé des éventuelles ventes effectuées par Mme J_________. Le demandeur a d'ailleurs

lui-même déposé, à l'appui de son mémoire-demande, un tableau récapitulatif des ventes opérées par Mme

J_________ (Pièce N° 10 contenant une colonne "J_________").

On ne comprend pas le raisonnement du demandeur lorsqu'il indique que les comptabilités d'autres sociétés sont

indispensables pour connaître son droit aux provisions. Tout au plus et s'il avait droit à des commissions au-delà de sa

présence physique au sein de la société X_________ Sàrl, ce qui est contesté, elles seraient mentionnées dans les

comptes de X_________ Sàrl uniquement.

Partant, ces moyens de preuve doivent être rejetés. Il en est de même s'agissant de l'expertise comptable pour les

raisons invoquées dans notre écriture du 23 février 2015.

DROIT

1.1. La maxime des débats est le pendant, en matière de rassemblement des faits, du

principe de disposition. Il incombe dès lors aux parties, et non au juge, de réunir les

éléments du procès. De manière générale, la procédure civile consacre la maxime

éventuelle, qui notamment concentre l'allégation des faits et les preuves y relatives.

Selon la maxime éventuelle, les parties ont le devoir d'invoquer tous les moyens

simultanément même s'il n'est pas certain que tous seront utiles. A cet égard, la

procédure civile continentale postule qu'au jour de la création du lien d'instance, les

parties connaissent les faits et les preuves qui fondent leur prétention ou leur refus de

céder à la prétention de la partie adverse. Le CPC ne remet pas en cause le principe

de l'immutabilité de l'objet du litige (immutabilité factuelle du litige). La maxime

éventuelle conduit les parties à présenter leurs prétentions ou leurs dénégations avec

précision et rigueur. Le CPC a adouci la rigueur d'une stricte application de la maxime

éventuelle, en prévoyant notamment la possibilité d'admettre des faits et des moyens

de preuve nouveaux aux débats principaux (VOUILLOZ, La preuve dans le Code de

procédure civile suisse, in PJA 2009 7, p. 830). Le CPC unifié prévoit le principe de la

maxime des débats. Selon l'art. 55 al. 1 CPC, les parties allèguent les faits sur lesquels

elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s’y rapportent. En vertu de

l'art. 55 CPC, la maxime des débats s'applique en principe; les dispositions légales

prévoyant la maxime inquisitoire sont réservées. Cela signifie ainsi qu'il incombe en

principe aux parties d'alléguer et de prouver les faits à l'appui de leurs prétentions,

sans que le juge ait à investiguer ou agir d'office et sans qu'il puisse retenir d'autres

faits que ceux allégués et prouvés par les parties (HALDY, La nouvelle procédure civile

suisse, Bâle, 2009, p. 13). Les faits allégués forment le complexe de faits sur lequel le

juge doit se fonder. Cette règle de forme a non seulement pour but de fixer de manière

satisfaisante le cadre du procès et de permettre à chacune des parties de savoir quels

faits elle doit contester et prouver, mais également d'assurer une certaine clarté de la

procédure et, par là, de contribuer à la résolution rapide du litige. Le juge ne peut pas

se substituer aux parties et instaurer, de son propre chef, une procédure inquisitoriale.

Les parties ont en effet la maîtrise de l'objet du litige. Conformément aux art. 219 ss

CPC, la maxime des débats s'applique en procédure ordinaire unifiée (RVJ 2012 p.

243 ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, Berne, 2009, p. 28). Dans un

tel système, le fardeau de l'allégation des faits revient aux parties. Ainsi, tout fait qui

n'est pas expressément allégué en procédure est considéré comme inexistant dans le

procès en cours. Les parties exposent les faits en allégués concis et numérotés, à

savoir un allégué par numéro d’allégué. La règle d’un fait par allégué a pour but de

permettre à la partie adverse de se déterminer sans ambigüité et de fixer clairement le

cadre du procès. De surcroît, les parties indiquent, en regard de chaque allégué de fait,

l’identité précise des témoins, la mention précise du numéro de la pièce invoquée

comme preuve, selon les bordereaux déposés, ainsi que le détail précis de tous les

autres moyens de preuve requis. Les déterminations sur les allégués s’expriment

uniquement par les termes : admis, contesté et ignoré (CHAIX, L’apport des faits au

procès, in Procédure civile suisse, Neuchâtel, 2010, p. 128). Sauf fait notoire ou devoir

d'interpellation du juge, le juge ne pourra pas prendre en considération des faits non

allégués (CHAIX, op. cit., p. 118 s. n. 10). Le fardeau de l'allégation au sens objectif

sanctionne l'absence, dans le procès, d'un fait ou l'absence d'un fait suffisamment

motivé. Dans une telle situation, il ne sera pas pris en considération. Selon le fardeau

de la preuve au sens subjectif, la partie qui déduit un droit en justice doit proposer

l'administration de preuves à l'appui des faits qu'elle allègue. A défaut de réquisition,

les preuves ne seront pas mises en œuvre. L'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve

dans les contestations soumises au droit civil fédéral (ATF 134 III 224 consid. 5.1

p. 231). Il garantit également le droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 129 III 18

consid. 2.6 p. 24 s.). Conformément à l'art. 8 CC, le tribunal administre une preuve

offerte régulièrement, dans les formes et dans les délais prévus par la loi de procédure,

et portant sur un fait pertinent, régulièrement allégué selon le droit cantonal de

procédure, pour l'appréciation juridique de la cause (ATF 133 III 189 consid. 5.2.2

p. 195). Selon l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve peut apporter une

contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire

naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de

la preuve principale. Pour que sa contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve

principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus

comme vraisemblables (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 89; 130 III 321 consid. 3.4

10 -

p. 326). L'art. 150 al. 1 CPC prévoit que la preuve a pour objet les faits pertinents et

non contestés. Cela signifie notamment qu'un fait non contesté par la partie adverse

est considéré comme admis, ce qui est la concrétisation de la maxime des débats. Le

tribunal peut néanmoins administrer les preuves d'office lorsqu'il existe des motifs

sérieux de douter de la véracité d'un fait non contesté (HOFMANN/LÜSCHER, op. cit.,

p. 79). La partie qui supporte le fardeau de la preuve doit donc proposer

l'administration de preuves à l'appui des faits qu'elle allègue (RVJ 2012 p. 244).

1.2. L’art. 8 CPC prévoit la possibilité de convenir d’une prétérition d’instance (HOHL,

procédure civile, vol. II, n. 479). Selon l’art. 8 CPC, si la valeur litigieuse d'un litige

patrimonial est de 100’000 francs au moins, le demandeur peut, avec l'accord du

défendeur, porter l'action directement devant le tribunal supérieur. Ce tribunal statue en

tant qu'instance cantonale unique (al. 2). Ainsi, l’art. 8 CPC permet aux parties de

conclure une prorogation de compétence en faveur du tribunal cantonal supérieur,

statuant alors comme instance cantonale unique, pour les litiges patrimoniaux d'une

valeur litigieuse supérieure à 100'000 francs. Les conditions d'application de cette

disposition sont les suivantes : il faut d'une part un litige patrimonial d'une valeur

litigieuse de plus de 100’000 francs et, d'autre part, une convention de prorogation de

compétence. Cette convention doit en principe respecter les mêmes formes qu'une

élection de for (BOHNET, RDS II 2009, p. 239), mais une acceptation tacite paraît aussi

possible (BOHNET, RDS II 2009, p. 240 ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 9, p.65,

n. 18). Cette convention peut être conclue à l'avance ou au moment de la survenance

du différend (BOHNET, RDS II 2009, p. 239 ; CPC-HALDY, n. 2 ad art. 8 CPC). Pour ce

même type de litige, les parties peuvent également renoncer d'un commun accord à la

procédure de conciliation préalable (art. 199 al. 1 CPC). Certains auteurs ne posent

pas la condition selon laquelle la saisine du tribunal supérieur doit intervenir in limine

litis (BRUNNER, n. 5 ad. art. 8 CPC; GASSER/RICKLI, n. 1 ad. art. 8 CPC; GEHRI/KRAMER,

n. 1 ad. art. 8 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, n. 1.2.4, p. 10;

HOHL, op. cit., n. 479; OBERHAMMER, Kurzkommentar ZPO, n. 5-6 ad. art. 8 CPC ;

DUCROT/FUX, RVJ 2011 p. 3 ss, p. 18). En effet, ni le texte, ni le message (FF 2006

p. 6878, art. 7 du projet qui est devenu l'art. 8 CPC) exige que la cause ne doit pas être

pendante avec litispendance. Ainsi, MICHEL DUCROT et ROLAND FUX relèvent au sujet

de l’art. 8 CPC : « La convention de prorogation peut être passée avant la survenance

du litige (par exemple dans un contrat que les parties ont conclu). Dans la plupart des

cas, une telle convention sera conclue après la survenance du litige » (DUCROT/FUX,

RVJ 2011 p. 3 ss, p. 18). Dans le Valais, cette possibilité n’est pas donnée. En effet,

selon la lettre du tribunal cantonal 13 mars 2012, « un tel accord (Konvention de

11 -

prorogation de compétence) n’est pas valable lorsqu’il est conclu postérieurement à

l’ouverture d’instance ». Demeure réservée l’option du retrait conventionnel de l’action,

puis sa réintroduction devant le tribunal supérieur avec l’accord de la partie

défenderesse (décision du 20 août 2013, C2 13 201 ; TC C1 14 108, TC C1 15 61).

En l’espèce, les parties ont renoncé à faire usage de l’option de l’art. 8 CPC. Les frais

et les dépens des avocats pourront ainsi être majorés de 40% avec l’appel. Les parties

et les avocats ont été informés (art. 97 CPC) que le montant probable des frais de la

cause citée en référence a été estimé en l'état à xx'xxx fr. (valeur litigieuse :

xxx'xxx fr.). Demeure réservée toute modification ultérieure de ceux-ci en fonction

notamment des moyens de preuve qui seront administrés en procédure. Avec les frais

de la procédure d’appel (40%) (x’xxx fr.), désormais envisageable, les frais totaux sont

estimés à xx'xxx fr. (art. 19 LTar). Les honoraires des avocats sont estimés à xx'xxx fr.

Avec les honoraires de la procédure d’appel (40%) (x'xxx fr.), les honoraires totaux

sont estimés à xx'xxx fr. (art. 3 LTar), sans les débours.

2.1. Selon l’art. 226 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner des débats d'instruction en

tout état de la cause. Les débats d'instruction servent à déterminer de manière

informelle l'objet du litige, à compléter l'état de fait, à trouver un accord entre les parties

et à préparer les débats principaux (al. 2). Le tribunal peut administrer des preuves

(al. 3). La préparation des débats principaux implique des débats d'instruction clôturant

la phase d'échange des écritures. Après le début desdits débats principaux,

l'application de l'art. 226 CPC devrait être plus exceptionnelle. Des débats d'instruction

supposent nécessairement une dissociation des premières plaidoiries et des plaidoiries

finales et pourraient surtout être utiles pour tenter encore la conciliation ou résoudre

des questions de preuves se posant dans l'intervalle, par exemple en cas de demande

de complément d'expertise ou de deuxième expertise, de requête d'introduction de

novas, etc. Il n’y a pas d'intérêt de combiner en une seule audience, débats

d'instruction, premières plaidoiries et audience d'administration des preuves dans le

cadre de débats principaux. Les débats d'instruction sont laissés à la discrétion du ou

des magistrats chargés de l'instruction, l'art. 226 CPC n'étant qu'une Kann-Vorschrift.

En pratique, rien n'empêche de ne pas en tenir et de convoquer immédiatement les

débats principaux à la fin de l'échange des écritures, même en dehors de cas simples

ou ne posant pas de problèmes de faits et de preuves. Dans ce cas cependant, les

interpellations, discussions et compléments relatifs à ces derniers auront lieu au

moment des premières plaidoiries et l'administration des preuves ne pourra être mise

en œuvre qu'à ce moment, ce qui obligera en pratique presque toujours à renvoyer les

12 -

plaidoiries finales à une autre date (CPC - TAPPY, n. 5 s. ad art. 226 CPC). Lors des

débats d’instruction, le tribunal épure notamment les preuves, en collaboration avec les

parties et compte tenu de leurs offres de preuves, en ne retenant que les preuves

utiles, ce qui peut impliquer une appréciation anticipée et un tri, par exemple en

présence de réquisitions pléthoriques. Même dans les cas soumis à la maxime des

débats, il a la faculté d'ordonner parfois d'office des mesures d'instruction sur des faits

admis mais qui lui paraissent sérieusement douteux (art. 153 al. 2 CPC). Il peut aussi

de façon générale ordonner d'office des modes de preuve particuliers, comme

l'inspection, l'expertise ou la déposition de partie (cf. art. 181 al. 1, 183 al. 1 ou 192

CPC) sur des allégués contestés pour lesquels d'autres preuves étaient offertes. En

revanche, pour que l'instruction soit étendue à des faits non allégués, il est nécessaire

que la maxime inquisitoire s'applique (CPC - TAPPY, n. 18 ad art. 226 CPC). En fin de

compte, le tribunal tranche ces différents points par une ou plusieurs ordonnances de

preuves (art. 154 CPC).

2.2. Selon l’art. 154 CPC, les ordonnances de preuves sont rendues avant

l’administration des preuves. Elles désignent en particulier les moyens de preuve

admis et déterminent pour chaque fait à quelle partie incombe la preuve ou la contre-

preuve. Elles peuvent être modifiées ou complétées en tout temps. Conformément à la

maxime des débats, les parties doivent indiquer au juge les moyens de preuve à

l’appui des faits allégués. Suivant le principe de la simultanéité des moyens d’attaque

et de défense, elles doivent le faire en temps utile, à savoir dans leurs écritures,

essentiellement dans la demande et dans la réponse. En maxime des débats, chaque

partie peut contester l’administration d’un moyen de preuve requis par la partie adverse

ou la modalité de son administration. Le tribunal peut refuser d’administrer un moyen

de preuve si celui-ci n’a pas été régulièrement offert, s’il n’est pas admissible, s’il ne

porte pas sur un fait pertinent régulièrement introduit au procès et suffisamment

motivé, ou s’il n’est pas apte à prouver le fait litigieux. Le tribunal peut procéder à une

appréciation anticipée des preuves et refuser l’administration d’un moyen de preuve

pertinent, mais qui n’est pas susceptible de prévaloir sur le résultat des autres moyens

de preuve déjà administrés. Lorsque la maxime d’office s’applique, le tribunal décide

également quels moyens de preuve il entend administrer. Il respecte le droit des

parties à la preuve, ce qui ne l’empêche pas de procéder à une appréciation anticipée

des preuves. L’ordonnance de preuves pourra notamment être prononcée après les

débats d’instruction de l’art. 226 CPC (en procédure ordinaire), lors desquels les

parties pourront compléter les preuves proposées. Les exceptions contre les moyens

de preuve seront généralement traitées à cette occasion. L’ordonnance de preuves est

13 -

une ordonnance d’instruction, voire une décision sur incident du tribunal. Cette

ordonnance ne concerne pas l’objet du litige en tant que tel, mais l’organisation

formelle et le déroulement du procès. Portant sur des mesures particulières en cours

de procédure, les ordonnances de preuves peuvent faire l’objet d’un recours au sens

des art. 319 ss CPC (FRANÇOIS VOUILLOZ, La preuve dans le Code de procédure civile

suisse (art. 150 à 193 CPC), AJP/PJA 5/2009, p. 830 ss, p. 833 et les références).

2.3. Selon l’art. 153 al. 2 CPC, le tribunal peut administrer les preuves d’office lorsqu’il

existe des motifs sérieux de douter de la véracité d’un fait non contesté. Ainsi, hors

l’hypothèse présentée à l’art. 153 al. 1 CPC, la possibilité d’une administration des

preuves d’office existe également dans la procédure ordinaire, même si elle est

entièrement dominée par la maxime des débats. Le tribunal ne doit pas être contraint

de prononcer un jugement sur la base d’un état de fait non contesté, mais peu crédible,

en raison notamment du défaut d’une partie (VOUILLOZ, AJP/PJA 5/2009, p. 833).

3. Selon l’art. 156 CPC (sauvegarde d'intérêts dignes de protection), le tribunal

ordonne les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte

à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets

d'affaires. L’instruction peut toucher la sphère personnelle des parties ou de tiers.

Jouissant d’un large pouvoir d’appréciation quant aux modalités d’application de l’art.

156 CPC, le tribunal choisira la mesure qui limite le moins le droit d’être entendu des

parties,

tout

permettant

sauvegarde

certains

secrets

(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 25 s. ; VOUILLOZ, AJP/PJA 5/2009, p. 834).

Le tribunal doit ainsi prendre des mesures de protection nécessaires, telles que la

restriction du droit de consulter le dossier, la limitation ou l’exclusion de la participation

à certaines inspections locales, l’anonymisation de certains documents. Ces mesures

de protection doivent être réduites au strict nécessaire et respecter le principe de la

proportionnalité (SJ 1988 p. 49 consid. 4e; SJ 1999 I 186 consid. 2 ; VOUILLOZ,

AJP/PJA 5/2009, p. 834). Les intérêts dignes de protection sont ceux de la

personnalité (dont la sphère privée), de la santé, de l’enfant, du secret de certains

dépositaires (art. 163 al. 2 CPC), des secrets d’affaires (know-how, identification de la

clientèle, structure de la comptabilité, voire l’intérêt supérieur de l'Etat (dans les

domaines diplomatique ou de défense nationale par exemple), ou d'une collectivité

publique de rang inférieur (CPC-SCHWEIZER, n. 6 ad art. 156 CPC). La partie qui

entend faire valoir un intérêt digne de protection doit exposer en quoi il consiste et en

quoi l'administration de la preuve, selon les voies ordinaires, pourrait le mettre en péril

(ATF 134 III 255). La partie doit établir la mise en danger justifiant des mesures

14 -

d'exception en matière d'administration de la preuve (BSK-GUYAN, n. 4 ad art. 156

CPC ; contra : CPC-SCHWEIZER, n. 8 ad art. 156 CPC, pour lequel la vraisemblance

suffit). Les mesures «propres à éviter» la mise en danger d'intérêts dignes de

protection ont un caractère pratique (modalités d'une audition, de la consultation de

documents). Les mesures prises doivent être adaptées. S’agissant de preuves par titre

ou d'expertises (présentation du rapport), le simple caviardage (éventuellement

différencié en ce sens que le tribunal pourrait avoir connaissance de la pièce originale

et la partie adverse de la même pièce expurgée) peut permettre de trouver une

solution équilibrée. Une modalité peut consister à imposer au conseil de la partie

opposée à celle qui fait valoir un intérêt digne de protection de ne pas communiquer à

son client les informations sensibles dont il pourrait prendre connaissance lors de

l'administration de la preuve problématique (CPC-SCHWEIZER, n. 24 ad art. 156 CPC).

Selon l’art. 160 al. 1 let. b CPC (obligation de collaborer), les parties et les tiers sont

tenus de collaborer à l'administration des preuves. Ils ont en particulier l'obligation de

produire les documents requis, à l'exception de la correspondance d'avocat, dans la

mesure où elle concerne la représentation à titre professionnel d'une partie ou d'un

tiers. Les parties à la procédure, de même que les tiers, peuvent être requis de

produire des documents auprès du tribunal. Il s'agit d'une obligation d'ordre procédural

(N 5 s.) que certaines procédures cantonales ne connaissaient pas, du moins à l'égard

des tiers. L'art. 160 al.1 let. b CPC ne tranche pas la problématique liée au devoir

d'une partie de produire spontanément tout document utile en sa possession, même s'il

ne lui est pas favorable. En revanche, cette disposition fait obligation aux parties

comme aux tiers de produire des pièces s’ils en sont requis par le tribunal (CPC-

JEANDIN, n. 12 ad art. 160 CPC). Le tribunal ne doit pas désigner chacun des

documents à produire, de telle manière qu’il soit individualisable sur la base de sa

seule description (p. ex. copie de la lettre adressée le xx.xx.xxxx à X.), mais à l'inverse

la «fishing expedition» est prohibée. Une désignation générique de la production

requise est admissible pour autant qu'elle permette de distinguer objectivement les

pièces visées de celles qui ne le seraient pas, ce qui se fera par référence à un fait

précis (p. ex. la correspondance échangée avec l'assureur RC en relation avec tel ou

tel sinistre) ou à un groupe de faits liés à une période déterminée (p. ex. les pièces

comptables de la société X relatives à ses ventes en Suisse pour l'année 2008) (CPC-

JEANDIN, n. 13 ad art. 160 CPC). Selon l’art. 161 al. 1 CPC (information), le tribunal

rend les parties et les tiers attentifs à leur obligation de collaborer, à leur droit de

refuser de collaborer et aux conséquences du défaut. Selon l’art. 161 al. 2 CPC, il ne

peut tenir compte des preuves administrées si les parties ou les tiers n'ont pas été

15 -

informés de leur droit de refuser de collaborer, à moins que la personne concernée n'y

consente ou que son refus de collaborer n'ait été injustifié. Cette information constitue

une condition nécessaire à l'utilisation des preuves ainsi obtenues (VOUILLOZ, op. cit.,

p. 836). L'information doit être claire et complète, ce qui se juge selon la situation de la

partie ou du tiers. Elle concerne l'obligation de collaborer (des parties et des tiers) ainsi

que les conséquences d'un refus injustifié et sera donnée en fonction du type de

collaboration requis, lequel entrera dans l'une des trois catégories visées à l'art. 160 al.

1 let. a à c CPC. Des dispositions spécifiques précisent ce devoir d'information, à

l'instar des art. 171 al. 1, 184 al. 1 et 2, 191 al. 2 et 192 al. 2 CPC (CPC-JEANDIN, n. 2

ad art. 161 CPC). Selon l’art. 163 al. 2 CPC (droit de refus), les dépositaires d'autres

secrets protégés par la loi peuvent refuser de collaborer s'ils rendent vraisemblable

que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité. Les

dépositaires d'autres secrets sont en principe tenus de collaborer, à moins qu'ils ne

rendent vraisemblable que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la

manifestation de la vérité (CPC-JEANDIN, n. 14 ad art. 163 CPC). L'art. 163 al. 2 CPC a

dès lors pour unique but d'habiliter les détenteurs de secrets qui peuvent s'en prévaloir

en qualité de tiers lorsqu'une pesée d'intérêts établit la prédominance de la

préservation du secret sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (art. 166 al. 2 CPC), à

le faire aux mêmes conditions lorsqu'ils sont appelés à collaborer en tant que parties.

La portée de l'art. 163 al. 2 CPC est identique à celle de l’art. 166 al. 2 CPC. Partant,

certains secrets non explicitement mentionnés à l’art. 163 al. 1 CPC ne peuvent jamais

être invoqués par une partie à la procédure, même pas de la manière restrictive prévue

à l’art. 163 al. 2 CPC (CPC-JEANDIN, n. 19 ad art. 163 CPC). Selon l’art. 164 CPC

(refus injustifié), si une partie refuse de collaborer sans motif valable, le tribunal en tient

compte lors de l'appréciation des preuves. Selon l’art. 166 al. 2 CPC (droit de refus

restreint), les titulaires d'autres droits de garder le secret qui sont protégés par la loi

peuvent refuser de collaborer s'ils rendent vraisemblable que l'intérêt à garder le secret

l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité. En principe, le tiers concerné ne

peut pas opposer au tribunal son obligation de discrétion, à moins qu'il ne rende

vraisemblable «que l'intérêt à garder le secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation

de la vérité» (CPC-JEANDIN, n. 24 ad art. 166 CPC). Les secrets concernés par

l'art. 166 al. 2 CPC ont pour caractéristique d'être protégés par la loi sans être

mentionnés à l'art. 166 al. 1 CPC (VOUILLOZ, op. cit., p. 839).

4. Lorsque la constatation de certains faits exige des connaissances spéciales,

notamment d'ordre technique, le tribunal, qui n'a pas les connaissances suffisantes,

ordonne

une

expertise

(BETTEX,

ss;

SUTTER-SOMM,

154;

16 -

POUDRET/HALDY/TAPPY,

359

ss;

BOHNET,

401

ss;

STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 116; KELLERHALS/GÜNGERICH/BERGER, p.

157; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, p. 596 ss; BERGER/GÜNGERICH, p. 235;

VOGEL/SPÜHLER, p. 284; FRANÇOIS VOUILLOZ, Le droit de la preuve dans le Code de

procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), AJP/PJA 7/2009, p. 830 ss, 844). La

mission de l'expert est limitée aux questions de fait, à l'exclusion des questions de

droit. L'expertise peut être ordonnée en cours de procès ; elle peut également l'être

auparavant, en procédure de preuve à futur. Eu égard au principe de la libre

appréciation des preuves (art. 157 CPC), le tribunal n'est pas lié par le résultat d'une

expertise ; il doit l'apprécier en tenant compte des autres preuves recueillies

(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 127; BOSSHARD, L'appréciation, RSPC

3/2007, p. 323 ss). S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne peut

substituer son appréciation à celle de l'expert sans motifs déterminants (ATF 125 V

351 consid. 3b/aa; ATF 122 V 157 consid. 1c; ATF 119b 25 consid. 8a; HOHL, tome I,

n. 1113). S'il se rallie au résultat d'une expertise, le tribunal n'est pas tenu de contrôler

à l'aide d'ouvrages spécialisés l'exactitude scientifique des avis des experts.

Ainsi, selon l'art. 183 al. 1 CPC, le tribunal peut, à la demande d'une partie ou d'office,

demander une expertise à un ou plusieurs experts. Il entend préalablement les parties.

En tant que moyen de preuve, voire instrument d'éclaircissement de l'état de fait

comme l'inspection, l'expertise peut être ordonnée d'office. En pratique, l'expertise peut

conduire à une preuve souvent décisive, dont la portée dépasse celle d'un instrument

d'éclaircissement de l'état de fait, notamment eu égard aux connaissances spéciales

requises. L'expert est nommé et instruit par le tribunal qui lui présente les questions

soumises à expertise. Avant de procéder à l'expertise, les parties doivent être

entendues afin qu'elles puissent se prononcer sur son coût et sur la personne de

l'expert, notamment en relation avec son indépendance et ses compétences

(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 120; BOSSHARD, p. 336; HASENBÖHLER,

p. 389; VOUILLOZ, p. 844). Dans ce cadre, les parties peuvent aussi être amenées à

proposer les questions à poser à l'expert (HASENBÖHLER, p. 390). L'expert peut être

une personne morale, une autorité ou un établissement public (hôpital, institut,

université, grande école, etc.). Eu égard à sa responsabilité (cf. p. ex. art. 307 CP),

l'expert doit dès lors être clairement désigné (BETTEX, p. 91 ss, 285 ss;

STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 123; VOGEL/SPÜHLER, p. 285). L'expert doit

être indépendant et impartial (VOGEL/SPÜHLER, p. 285). Comme l'expertise est souvent

décisive, les experts sont soumis aux mêmes motifs de récusation que les magistrats

et fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 183 al. 2 CPC; art. 47 ss CPC ; BETTEX,

17 -

p. 115 ss; BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 25 s.; VOUILLOZ, p. 845). Selon l'art. 184 al. 1

CPC, l'expert est exhorté à répondre conformément à la vérité; il doit déposer son

rapport dans le délai prescrit. Selon l'art. 184 al. 2 CPC, le tribunal rend l'expert attentif

aux conséquences pénales d'un faux rapport au sens de l'art. 307 CP et de la violation

du secret de fonction au sens de l'art. 320 CP ainsi qu'aux conséquences d'un défaut

ou d'une exécution lacunaire du mandat (VOUILLOZ, p. 845).

L'expert a droit à une rémunération (art. 184 al. 3 CPC). Le tribunal la fixe en tenant

compte des honoraires et des frais de l'expert. La rémunération est régie par les règle

du mandat (art. 394 al. 3 CO) (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 122;

LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, p. 610 s.; BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 73 ss;

ATF 134 I 159; ATF 127 III 328 (entreprise); ATF 124 III 423 (mandat)). La décision y

relative (cf. art. 104 CPC) peut faire l'objet d'un recours de l'expert ou des parties

(BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 111 s.). Les avances pour les frais d'expertise sont

régies à l'art. 102 CPC (BETTEX, p. 293; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 16 n. 23;

§ 18 n. 120). L'expert est nommé et instruit par le tribunal (art. 185 al. 1 CPC). Les

questionnaires, de même que le type d'investigation, peuvent être proposés par les

parties. Les parties peuvent aussi proposer des experts (VOGEL/SPÜHLER, p. 286;

BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 42 s., 56; VOUILLOZ, p. 845). Les questions d'expertise

sont déterminées par le tribunal, mais les parties ont le droit de se déterminer et, le cas

échéant, de demander des modifications ou des compléments (art. 185 al. 2 CPC).

Composante du droit d'être entendu, cette règle est explicitement énoncée en raison

de son importance pratique (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 120). Le

tribunal conduit le procès (art. 124 CPC) de manière qu'il ne soit pas prolongé

indûment par l'expertise. Il en fixe le délai d'exécution (art. 185 al. 3 CPC) en tenant

compte de la complexité du mandat. Dans bien des cas, l'expert doit procéder

personnellement à des investigations pour se représenter les faits de la cause. Il lui est

parfois nécessaire de s'entretenir avec des tiers, comme, par exemple, les employés

d'une partie (sur la verbalisation des déclarations de personnes entendues par l'expert:

arrêt du 6 janvier 2004, 4P.172/2003, RSPC 1/2005, p. 33 ss, avec la note de

F. Trezzini) ou de procéder à une inspection du lieu d'un accident. Ainsi, l'expert peut,

avec l'autorisation du tribunal, procéder personnellement à des investigations. Il en

expose les résultats dans son rapport (art. 186 al. 1 CPC ; BETTEX, p. 151 ss).

Composante de l'administration des preuves, la constitution du dossier est en principe

l'affaire des parties. Les investigations de l'expert doivent néanmoins être autorisées

par le tribunal (BOSSHARD, p. 337; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 18 n. 125; arrêt

du 6 janvier 2004, 4P.172/2003, consid. 2.7.). Les investigations effectuées doivent

18 -

être mentionnées dans le rapport d'expertise, de telle manière qu'elles puissent au

besoin être réitérées par une administration formelle de preuves, comme les

témoignages de tiers ou une inspection du tribunal (art. 186 al. 2 CPC).

Le rapport d'expertise doit être complet, compréhensible et convaincant (arrêt

4A.77/2007 du 10 juillet 2007, RSPC 4/2007, p. 375). Généralement effectuée par

écrit, l'expertise peut également avoir lieu oralement, sur ordre du tribunal (art. 187 al.

1 CPC). En cas d'expertise collective, chaque expert doit faire rapport (art. 187 al. 3

CPC). L'expertise collective (cf. art. 183 al. 1 CPC) se justifie lorsque l'état de fait

relève de plusieurs spécialités ou pose une question controversée dans une spécialité.

Le tribunal peut toutefois aussi exiger un rapport d'expertise commun. Selon l'art. 187

al. 4 CPC, le tribunal donne aux parties l'occasion de demander des explications ou de

poser des questions complémentaires. Ainsi, les parties peuvent requérir un rapport

complémentaire (BETTEX, p. 181 s.; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, p. 608 ss;

BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 65; VOUILLOZ, p. 845). Bien que non expressément

prévue, une seconde expertise (surexpertise), confiée à autre expert, est envisageable,

si les circonstances l'imposent. On pense notamment à l'hypothèse d'un premier

rapport lacunaire, peu clair ou insuffisamment motivé (art. 188 al. 2 in fine CPC ;

BETTEX, p. 183 ss; BOSSHARD, p. 337; BÜHLER, Gerichtsgutachter, p. 67 s.). En effet,

selon l'art. 188 al. 2 CPC, le tribunal peut, à la demande d'une partie ou d'office, faire

compléter ou expliquer un rapport lacunaire, peu clair ou insuffisamment motivé, ou

faire appel à un autre expert (VOUILLOZ, p. 846).

Les experts sont également soumis aux règles sur la récusation (art. 183 al. 2 CPC;

Message CPC, p. 6887; RSPC 2005 111; RSPC 2007 126: doutes raisonnables quant

à l'impartialité de l'expert lorsque celui-ci s'entretient seul avec le mandataire d'une

partie à l'issue d'une vision locale). La règle trouve son origine dans les art. 6 § 1

CEDH et 29 al. 1 Cst., qui garantissent l'équité du procès. L'expert ne fait pas partie du

tribunal (ATF 125 II 541 ; CPC - BOHNET, n. 14 ad art. 47 CPC). L’expert doit se

récuser dans toute circonstance qui pourrait objectivement remettre en doute son

impartialité. A titre exemplatif, le CPC mentionne les rapports d'amitié ou d'inimitié avec

une partie ou son représentant. La jurisprudence est abondante dans ce domaine et

elle évolue dans le sens d'une plus grande sévérité. La prévention ne peut être admise,

en cas de liens d'amitié étroits avec le mandataire d'une partie, que dans des

circonstances spéciales à admettre avec réserve (RSPC 2007 232; RSPC 2005 2;

arrêt 1P.754/2006 du 13 février 2007).

19 -

5. Selon Me N_________, l'édition de l'ensemble des comptabilités des sociétés

litigieuses, du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012, serait disproportionnée, inutile et

violerait la sphère privée des sociétés litigieuses, ainsi que le secret des affaires. De

plus, la liste des clients se trouverait en mains de Y_________, concurrent de

X_________ Sàrl. De plus, selon Me N_________ la majorité des sociétés seraient

également détenues par des tiers non concernés. Selon Me N_________, l’édition des

comptabilités ne sont pas utiles pour prouver les faits n° 11, n° 12, n° 58 à 62, n° 65 et

n° 68.

Les sociétés concernées sont X_________ Sàrl, G_________ Sàrl, E_________ SA,

D_________ SA et F_________ SA. Ces sociétés appartiennent à M_________ ou

sont dirigées par lui. Dans sa détermination du 9 avril 2015, Me N_________ relève

que M_________ n’est pas l’actionnaire unique de toutes les sociétés concernées,

même s’il gère l’ensemble de ces sociétés ; elle indique qu’il ne s’agit pas d’un groupe

de société. Cependant, selon les extraits du RC de ces sociétés, leurs adresses

correspondent ou sont chez M_________. Les actes de la procédure attestent que ces

sociétés sont en relation. Le demandeur relève avoir droit à une participation sur les

ventes de dame J_________, tout en ignorant leur nombre et le montant auquel il peut

prétendre. Les ventes litigieuses ont été effectuées pour X_________ Sàrl et pour les

autres sociétés de M_________. Dans ces conditions, l’édition des comptabilités des

sociétés de M_________ permettra de déterminer le montant des commissions

éventuellement dues à Y_________. Contrairement à l’opinion de la défenderesse et

instante, les autres moyens de preuve ne permettent pas d'obtenir ces informations de

manière pleinement certaines. A cet égard, l’essentiel des allégués du demandeur est

contesté par la défenderesse. Sur ce point, les explications de la défenderesse dans

ses allégués ne sont pas des moyens de preuve. De surcroît, l’interrogatoire ou la

déposition (art. 191 s. CPC) de la partie M_________ ou le témoignage (art. 169 ss

CPC) du comptable de la défenderesse, KK_________, pourront être relativisés, en

tant que moyens de preuve, et devront être corroborées par d’autres moyens de

preuve (message, p. 6934 ; CPC-SCHWEIZER, n. 15 ad art. 191 CPC). A cet égard, le

tribunal est soumis à la libre appréciation des preuves (art. 157 CPC). Le secret des

affaires invoqué par la défenderesse ne peut pas empêcher une partie d’établir des

faits tendant à déterminer précisément les ventes et les montants des éventuelles

rétributions d’un employé de la défenderesse. A cet égard, il appartient au tribunal

d’ordonner les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte

atteinte aux intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment aux

secrets d'affaires. Les risques, comme l’éventuelle situation de concurrence, ne sont

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pas suffisants pour faire obstacle à l’obligation de collaborer et de produire les pièces

pertinentes (arrêt 4A 195/2010 du 8 juin 2010, c. 2). Sous cet angle, l’édition des

comptabilités, du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2012, des sociétés concernées est

pertinente.

5.1. S’agissant des allégués nos 11, 12 et 58 (all. 11 - Il existe des interactions entre

ces différentes sociétés, dans lesquelles M_________ a une fonction soit comme

président, soit comme administrateur. all. 12 - En particulier, il y a un système de

facturation interne entre ces différentes sociétés. all. 58 - Afin d'établir le montant exact

des retenues sur les commissions dues dans leur totalité, il convient que la

défenderesse produise les décomptes de salaires de Monsieur Y_________ pour les

mois de juillet 2009 à décembre 2011 et sa comptabilité ainsi que celles des diverses

sociétés dans lesquels l'administrateur de X_________ Sàrl, Monsieur M_________

détient une participation.), Me N_________ explique avoir apporté ses explications

relatives aux allégués n° 157 à n° 161. Selon elle, les auditions en qualité de témoin

des employés KK_________ et J_________, de même que l'interrogatoire de

M_________ sont suffisantes pour attester de l'inexistence d'interactions entre ces

diverses sociétés. Selon elle, chaque société a une comptabilité et un système de

facturation qui lui est propre. Il ne s'agit aucunement d'un groupe de sociétés. Selon

elle, les allégués n° 11 et n° 12 n'ont pas de lien avec les prétentions de Y_________.

De plus, selon elle, Y_________ a eu connaissance de ses droits sur ses propres

commissions et sur celles des autres employés (pièces nos 8, 9, 10, 11, 12, 13 ; 22, 23,

24, 25, 26, 27, 28, 29, 32).

Comme indiqué plus haut, les sociétés concernées sont liées. L’édition des

comptabilités des sociétés de M_________ permettra de déterminer le montant des

commissions éventuellement dues au demandeur. Les explications de la défenderesse

dans ses allégués ne sont pas des moyens de preuve. Comme déjà relevé,

l’interrogatoire ou la déposition de la partie M_________ ou le témoignage du

comptable KK_________ pourront être relativisés. Le tribunal ordonne les mesures

propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte aux intérêts dignes

de protection des parties ou de tiers, notamment aux secrets d'affaires. En relation

avec les allégués nos 11, 12 et 58, l’édition des comptabilités requises est pertinente.

5.2. S’agissant de l’allégué n° 60 (all. 60 - En particulier, diverses ventes ont été

effectuées pour le compte de G_________ Sàrl.), Me N_________ indique avoir donné

ses explications à l’allégué n° 160. Selon elle, Y_________ a déposé l'ensemble des

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pièces relatives à toutes les ventes réalisées depuis son engagement au sein de

X_________ Sàrl.

Comme indiqué plus haut, G_________ Sàrl est liée à X_________ Sàrl. L’édition des

comptabilités des sociétés de M_________ - dont les deux précitées - permettra de

déterminer le montant des commissions éventuellement dues au demandeur. Les

explications de la défenderesse dans ses allégués ne sont pas des moyens de preuve.

Comme déjà relevé, l’interrogatoire ou la déposition de la partie M_________ ou le

témoignage du comptable KK_________ pourront être relativisés. Le tribunal ordonne

les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte aux

intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment aux secrets d'affaires.

En relation avec l’allégué n° 60, l’édition des comptabilités requises est ainsi

pertinente.

5.3. S’agissant de l’allégué n° 61 (all. 61 - Par ailleurs, la société X_________ Sàrl ne

s'est pas acquittée auprès de Monsieur Y_________ de la commission due pour la

vente DD_________ à hauteur de Fr. x'xxx.-), Me N_________ indique ne l’avoir

jamais contesté en tant que tel. Selon elle, aucune commission n'était due à

Y_________ lors la conclusion de cette affaire. Selon elle, l'audition en qualité de

témoin de LL_________ et les interrogatoires des parties sont suffisants pour établir

les circonstances de cette vente.

L’audition du témoin LL_________ apparaît suffisante pour déterminer l’éventuelle

activité du demandeur, voire son éventuel droit à une rémunération. Cependant, le

calcul de cette dernière, nécessitera la connaissance complète de la transaction

litigieuse. L’édition des comptabilités des sociétés de M_________ permettra de

calculer l’éventuel montant de la commission éventuellement due au demandeur.

Comme déjà indiqué, les explications de la défenderesse dans ses allégués ne sont

pas des moyens de preuve. De toute façon, le tribunal ordonne les mesures propres à

éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte aux intérêts dignes de

protection des parties ou de tiers, notamment aux secrets d'affaires. En relation avec

l’allégué n° 61, l’édition des comptabilités requises est ainsi pertinente.

5.4. S’agissant de l’allégué n° 65 (all. 65 - Monsieur Y_________ sait que

Madame J_________ a, en tous cas, réalisé une vente FF_________ pour laquelle

celui-ci a droit à une commission de Fr. xx'xxx.-), Me N_________ indique que

l’audition en qualité de témoin de l’employée J_________ est suffisante.

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L’audition du témoin J_________ apparaît suffisante pour déterminer l’éventuelle