154
RVJ / ZWR 2016
Procédure civile - mesures provisionnelles - droit des cartels -
ATC (Juge de la Cour civile II) du 3 décembre 2015, Garage X.
S.A. c. Garage Y. S.A. - TCV C2 15 40
Mesures provisionnelles en matière cartellaire (art. 261 al. 1 CPC et
art. 4 et 7 LCart)
d’un accord qui affecte de manière notable ou supprime la concurrence, ou d’une
position dominante et d’un comportement abusif. Vu la gravité des mesures,
notamment lorsqu’elles consistent en l’exécution anticipée provisoire du droit, les
exigences de vraisemblance sont accrues, tant en ce qui concerne les faits que le
droit (art. 261 al. 1 CPC ; consid. 3).
définir quel est le marché pertinent puis si l’entreprise visée peut s’y comporter de
manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché
matériellement et géographiquement déterminant (4 al. 2 LCart, consid. 4.1.1 et
4.1.2).
notamment lorsque le refus n’est pas fondé objectivement (art. 7 al. 2 let. a LCart ;
consid. 4.2).
(COMCO) concernant les accords verticaux dans le domaine automobile ne saurait à
elle seule fonder une obligation de contracter qui s’imposerait au juge civil (consid.
4.4).
Vorsorgliche Massnahmen im Bereich des Kartellrechts (Art. 261
Abs. 1 ZPO und Art. 4 und 7 KG)
Abrede, die den Wettbewerb erheblich behindert oder ausschliesst, oder einer markt-
beherrschenden Stellung und eines missbräuchlichen Verhaltens voraus. Angesichts
der Schwere der Massnahmen, namentlich wenn es sich um Leistungsmassnahmen
handelt, sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung sowohl in tatsächlicher
als auch in rechtlicher Hinsicht erhöht (Art. 261 Abs. 1 ZPO; E. 3).
zunächst ist der relevante Markt zu definieren und sodann zu beurteilen, ob sich die
fragliche Unternehmung von andern Teilnehmern des sachlich und räumlich relevan-
ten Marktes in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG;
E. 4.1.1 und 4.1.2).
rungspflicht zu rechtfertigen, namentlich wenn die Weigerung nicht objektiv begrün-
det ist (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG; E. 4.2).
über die vertikalen Abreden im Kraftfahrzeugsektor begründet für sich allein keine
vom Zivilrichter zu beachtende Kontrahierungspflicht (E. 4.4).
RVJ / ZWR 2016
155
Faits (résumé)
A. Garage Y. S.A. est concessionnaire de la marque automobile A.
pour le Valais. Depuis 2007, les parties étaient liées par un contrat
d’agent commissionné portant sur le service après-vente. A titre
accessoire, Garage X. S.A. agissait en outre en tant que mandataire
de Garage Y. S.A. en vue de la vente de véhicules neufs de la mar-
que. Chaque année, de 2008 à 2012, un avenant précisait les objec-
tifs de commercialisation.
B. En 2012, les deux partenaires ont rencontré des difficultés liées à
la vente d’un véhicule défectueux et n’ont pas trouvé d’accord sur les
objectifs à atteindre en 2013. A la fin de cette année, constatant le
faible niveau des ventes et l’absence de perspectives d’amélioration
de leur relation, Garage Y. S.A. a résilié le contrat au 31 décembre
vain, le concessionnaire de l’admettre en qualité de réparateur agréé.
Un nouveau différend a surgi au début de l’année 2015 au sujet du
remboursement des primes de démonstration.
C. A la fin août 2015, Garage X. S.A. a ouvert action contre Garage
Y. S.A. en vue d’ordonner au fond et à titre de mesures provi-
sionnelles la conclusion d’un contrat de réparateur.
Considérants (extraits)
3. A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures
provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable
qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions cumulatives
suivantes, à savoir qu'elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être
(let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficile-
ment réparable (let. b).
3.1 En matière cartellaire, le requérant doit rendre vraisemblable qu’il
est ou risque d’être entravé dans l’accès à la concurrence ou l’exer-
cice de celle-ci par une restriction illicite et qu’en l’absence de protec-
tion immédiate cette entrave risque de lui causer un préjudice difficile-
156
RVJ / ZWR 2016
ment réparable (Reymond, Commentaire romand, 2e éd., 2013, n. 24
ad Rem. art. 12 ss LCart).
Selon les cas, le requérant doit ainsi rendre vraisemblable l’existence
d’un accord qui affecte de manière notable ou supprime la concur-
rence, ou l’existence d’une position dominante et d’un comportement
abusif (Reymond, op. cit., n. 264 ad Rem. art. 12 ss LCart). Le juge se
montrera d’autant plus strict que la mesure est plus contraignante
pour l’intimé. Des exigences beaucoup plus élevées sont, en effet,
posées pour les mesures d'exécution anticipée provisoires, qui portent
une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé
et qui ne peuvent être admises que de façon restrictive (ATF 138 III
378 consid. 6.4 ; 131 III 473 consid. 2.3). Ces mesures sont suscep-
tibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé d'intérêt au-delà
du stade des mesures provisionnelles (ATF 138 III 378 consid. 6.4 ;
arrêt 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Ces exigences por-
tent aussi bien sur l’existence des faits pertinents que sur l’ensemble
des conditions d’octroi des mesures en cause, en particulier sur
l’appréciation de l’issue du litige sur le fond et des inconvénients res-
pectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit
ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provi-
soire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fon-
dée de manière relativement claire, au vu de l’état de fait rendu vrai-
semblable (ATF 138 III 378 consid. 6.4 ; 131 III 473 consid. 3.2 ; cf.
ég. DPC 2008 p. 519 consid. II).
3.2 Le juge des mesures provisionnelles a, en particulier, le pouvoir
d’ordonner à l’intimé une obligation de maintenir l’exécution d’un
contrat de distribution ou de conclure provisoirement un tel contrat
(ATF 125 III 451 consid. 3c ; DPC 2008 p. 519 consid. II ; Jäggi, La
distribution sélective et le développement du réseau : liberté de
contracter ou obligation d’agrément, in SJ 2013 II p. 15). Saisi d’une
requête qui tend ainsi à l’exécution anticipée provisoire du droit liti-
gieux, le juge doit soumettre l’établissement des faits à des exigences
élevées, avant de procéder à un examen approfondi du droit
(Reymond, op. cit., n. 272 ad Rem. art. 12 ss LCart).
4. L’instante, à l’appui de sa requête, se prévaut de l’art. 7 LCart.
A teneur de cette disposition, les pratiques d’entreprises ayant une
position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de
RVJ / ZWR 2016
157
leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concur-
rence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commer-
ciaux.
4.1 D'après la définition consacrée par l’art. 4 al. 2 LCart, il y a posi-
tion dominante lorsqu'une entreprise est à même, en matière d'offre
ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indé-
pendante par rapport aux autres participants au marché, tels les
concurrents, fournisseurs ou acheteurs.
La détermination de la position dominante est effectuée en deux
étapes (Clerc/Këllezi, Commentaire romand, 2e éd., 2013, n. 88 ad
art. 4 II LCart). Il faut d’abord définir quel est le marché pertinent
(consid. 4.1.1). Il y a lieu ensuite d’examiner si la position que l’entre-
prise en cause détient sur ce marché peut être qualifiée de domi-
nante, c’est-à-dire si l’entreprise peut se comporter de manière essen-
tiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché
(consid. 4.1.2).
4.1.1 L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essen-
tiellement indépendante s'apprécie par rapport au marché matérielle-
ment et géographiquement déterminant (ATF 139 I 72 consid. 9; 139
II 316 consid. 5; 129 II 497 consid. 6.3.1). Il est donc nécessaire de
délimiter ce marché. Une délimitation excessivement étroite peut
entraîner une surestimation du pouvoir de l'entreprise visée ; une déli-
mitation indûment étendue peut au contraire aboutir à une sous-
estimation. Conformément à la pratique de la COMCO, les définitions
du marché consacrées par l'ordonnance sur le contrôle des concen-
trations d'entreprises (OCCE; RS 251.4) sont applicables par analogie
(ATF 139 II 316 consid. 5.1, et réf. cit.).
Le marché matériellement déterminant, ou marché des produits,
comprend ainsi tous les produits ou services que les partenaires
potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de
leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11
al. 3 let. a OCCE). Le degré de substituabilité doit être apprécié en
fonction de caractéristiques non seulement objectives (propriété,
usage et prix du produit), mais aussi subjectives (préférences des
consommateurs). Sous ce dernier aspect, il faut tenir compte de la
manière dont le consommateur ou le partenaire commercial perçoit
effectivement et subjectivement le produit en cause, plutôt que de la
158
RVJ / ZWR 2016
manière dont ce produit devrait objectivement être perçu par un
consommateur raisonnable ; notamment dans le domaine des pro-
duits de marque, des produits techniquement et économiquement
substituables peuvent n'être pas considérés comme tels par les
consommateurs (ATF 139 II 316 consid. 5.1, et réf. cit.). Le marché
géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires poten-
tiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande
pour les produits ou services qui composent le marché matériellement
déterminant (art. 11 al. 3 let. b OCCE). Il s'agit essentiellement du ter-
ritoire à l'intérieur duquel la victime d'une entreprise qui abuserait de
sa position dominante peut se tourner vers d'autres fournisseurs ou
cocontractants ; il est tenu compte, en particulier, des possibilités et
des coûts de transport ou de déplacement (ATF 139 II 316 consid.
5.1, et réf. cit.).
Une entreprise peut disposer d’une position très forte, voire d’un
monopole sur un marché secondaire par rapport à son activité princi-
pale, c’est-à-dire un marché de produits ou de services (par exemple
des pièces de rechange, des services d’entretien ou des consomma-
bles) dont l’achat fait suite à l’acquisition des produits primaires et qui
sont utilisés en liaison avec ces derniers produits, et pour lesquels il
n’existe guère de substituts outre les pièces ou services fournis par le
fournisseur du produit primaire, en particulier pour des raisons de
compatibilité technique entre les produits secondaire et primaire ou
pour des raisons liées à des aspects de propriété intellectuelle (Clerc/
Këllezi, op. cit., n. 88 ad art. 4 II LCart). La position sur le marché
secondaire doit s’analyser en tenant compte des effets possibles qui
émanent du marché des produits primaires. Il faut prendre en compte
le prix et la durée de vie du produit primaire, la transparence des prix
des produits secondaires, le prix des produits secondaires en propor-
tion de la valeur du produit primaire, les coûts d’information et les
coûts de substitution du produit primaire vers un autre produit (Clerc/
Këllezi, op. cit.,n. 89 ad art. 4 II LCart).
Il n’est pas possible d’affirmer que les produits de marque constituent
d’emblée des marchés séparés en raison de leur différenciation. Il n’y
a dès lors pas lieu de retenir, par exemple, que chaque marque de
voiture constitue un marché pertinent, tant au niveau des importateurs
et des détaillants qu’à celui des pièces de rechange (Xoudis, Les
accords de distribution au regard de la concurrence, thèse Genève
2002, p. 306 ; cf. ég. Gilliéron, Les contrats verticaux en droit commu-
RVJ / ZWR 2016
159
nautaire et suisse de la concurrence, 2004, p. 337). Cela vaut en
particulier lorsque les objets en question sont interchangeables, c’est-
à-dire comparables avec ceux d’autres marques. Une telle possibilité
de substitution doit, en principe, être retenue entre automobiles de
marques différentes (DPC 2014 p. 825 consid. 7.2.4 ; RJN 2013
p. 232 consid. 5a).
4.1.2 La part du marché joue un rôle important dans l’appréciation de
l’existence d’une position dominante. Une large part de marché
constitue un indice très fort qui tend à faire présumer la possibilité
d’un comportement indépendant sur le marché et donc une position
dominante. Inversement, une part de marché inférieure à 20 % exclut
en général, dans la conception du droit suisse, une position domi-
nante (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 138 et 151 ad art. 4 II LCart, et réf.
cit.). Une position dominante n’a, pour ce motif, pas été retenue par
les autorités judiciaires neuchâteloises et zurichoises pour des impor-
tateurs de marques, qui détenaient une part de 7.5 % du marché
automobile neuchâtelois et de 5 % du marché suisse (RJN 2013
p. 232 consid. 5a), respectivement une part du marché suisse vrai-
semblablement inférieure à 5 % (DPC 2014 p. 825 consid. 7.4).
4.2 Une entreprise en position dominante peut choisir librement ses
partenaires commerciaux, sa politique de marketing, ses partenaires
contractuels, son réseau de fournisseurs et son système de distribu-
tion. L’art. 7 al. 2 let. a LCart ne confère pas aux concurrents d’une
entreprise dominante un droit d’accès au marché en cause et il
n’impose pas une obligation générale de contracter à charge de
l’entreprise dominante. Ce n’est qu’en cas d’abus qu’une obligation de
contracter peut être mise à la charge de celle-ci. Un équilibre doit, en
effet, être tracé entre les garanties fondamentales de la propriété et
de la liberté économique, d’une part, et la protection de la concur-
rence efficace, d’autre part (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 4 ad art. 7 II
LCart, et réf. cit. ; cf. ég. RJN 2013 p. 232 consid. 5a ; DPC 2008
p. 519 consid. 4B/b).
Le refus de contracter n’est pas abusif notamment s’il repose sur une
justification objective (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 151 ad art. 7 II LCart ;
Martenet, La liberté contractuelle saisie par le droit de la concurrence,
in Actualités du droit des contrats, 2008, p. 129). La rupture de rela-
tions commerciales peut ainsi être justifiée quand les prestations
économiques du cocontractant deviennent objectivement insuffi-
160
RVJ / ZWR 2016
santes, lorsque l’intéressé viole ses obligations contractuelles, lorsque
sa solvabilité est douteuse ou son insolvabilité manifeste, lorsque le
partenaire commercial n’effectue pas les paiements à temps,
lorsqu’un distributeur ne présente pas ou plus les qualifications néces-
saires ou lorsque le client modifie sa politique d’achat ou de livraison
au point que l’entreprise dominante ne peut plus y souscrire pour des
motifs d’ordre économique (Clerc/Këllezi, op. cit., n. 151 ad art. 7 II
LCart). Le refus de conclure un contrat de réparateur n’est, par
exemple, pas abusif lorsqu’il est fondé sur le conflit aigu qui oppose
les parties depuis plusieurs années (RJN 2013 p. 232 consid. 5a) ou
sur la réputation commerciale de celui qui sollicite l’agrément (DPC
2008 p. 519 consid. IV B/a), ou encore sur la personnalité du candidat
(Jäggi, op. cit., p. 23).
4.3 Il appartient au demandeur, qui prétend être victime d’une pra-
tique illicite au sens de l’art. 7 LCart, de démontrer que la partie
adverse détient une position dominante et qu’il en abuse (art. 8 CC ;
Reymond, op. cit., n. 48 ad art. 12 LCart).
4.4 La COMCO a adopté, le 21 octobre 2002, une communication
concernant les accords verticaux dans le domaine automobile, la
CommAuto (DPC 2002 p. 778). Elle a, par la suite, publié une note
explicative (ci-après : note explicative) qui l’explicite, dont la dernière
version date de 2010 (DPC 2010 p. 628). Le chiffre 6 CommAuto a
trait au réparateur agréé, qui est un prestataire de services de répara-
tion et d’entretien de véhicules automobiles qui agit au sein d’un
système de distribution créé par un fournisseur d’automobiles. Le
chiffre 1er CommAuto spécifie que, par fournisseur d’automobiles, on
entend le constructeur ou l’importateur de la marque. Conformément à
la note explicative afférente au chiffre 6 CommAuto, les fournisseurs
d’automobiles doivent organiser leurs réseaux de réparateurs agréés
sur la base d’un système de distribution sélective qui s’appuie unique-
ment sur des critères qualitatifs qu’ils sont libres de fixer pour autant
qu’ils n’aillent pas au-delà de ce que requiert une bonne exécution
des travaux de réparation et d’entretien. Les fournisseurs doivent
accepter en qualité de réparateurs agréés tous ceux qui sont en
mesure de remplir ces critères (obligation de contracter), y compris
notamment les revendeurs agréés dont le contrat a été résilié, mais
qui souhaiteraient poursuivre leur activité comme réparateurs agréés.
RVJ / ZWR 2016
161
Une communication de la COMCO ou une note explicative de celle-ci
ne saurait fonder, à elle seule, une obligation de contracter qu’il
incomberait au juge civil de sanctionner (ATF 129 II 18 consid. 5.2.1;
DPC 2014 p. 825 consid. 7.3.4b; 2008 p. 519 consid. IIIc; RJN 2013
p. 232 consid. 4 ; Reymond, op. cit., n. 266 ad art. 6 LCart ; cf. ég.
arrêt 4A_101/2011 du 6 septembre 2011).
4.5 En l’espèce, l’intimée a résilié le contrat d’agent commissionné
conformément aux dispositions contractuelles. L’instante ne le
conteste pas. En revanche, elle fait valoir que l’intéressée ne peut pas
refuser de lui octroyer la qualité de réparateur agréé de la marque A.
Elle invoque, à cet égard, à tort, le chiffre 6 de la CommAuto. Pour les
motifs exposés au paragraphe précédent, le juge civil n’est pas tenu
par les règles contenues dans une communication de la COMCO.
Aucun accord, au sens de l’art. 5 LCart, n’est, par ailleurs, en cause.
C’est dès lors à la lumière de l’art. 7 LCart que le refus de Y. S.A. doit
être examiné.
4.5.1 Garage X. S.A. n’a fourni aucun indice d’une particularité qui
fasse de la marque F. un marché pour lui-même, du point de vue des
acheteurs finaux, des distributeurs ou des réparateurs. Dans ces
circonstances, il convient de retenir que les automobiles de cette
marque sont interchangeables avec celles de marques concurrentes.
L’instante n’a, à cet égard, pas rendu vraisemblable que le marché
pertinent correspondait à un segment du marché, soit à un sous-
marché de produits de plusieurs marques, comparables en termes de
caractéristiques et de prix .
Du point de vue des consommateurs, le marché géographique pour
l’achat de véhicules est régional, voire national. La part de Y. S.A.,
dans la vente de véhicules neufs, s’élevait, au mois d’août 2015, tous
segments confondus, à moins de 0.27 % du marché suisse. Selon la
statistique de l’UPSA, section Valais, sa part du marché valaisan était,
dans les deux mois qui ont suivi, de quelque 5.96 %. Inférieure au
seuil critique de 20 %, cette part de marché est de nature à exclure
une position dominante de l’intéressée.
La question de savoir si le marché pertinent est, non pas celui de la
vente de véhicules neufs, mais celui du service après-vente souffre de
rester indécise. L’instante n’a pas exposé les motifs pour les lesquels
l’intimée occupait, à cet égard, une position dominante. On ignore, en
162
RVJ / ZWR 2016
particulier, le pourcentage des détenteurs de véhicules A. suivis par
les agences agréées A. Les garages indépendants ou multimarques
peuvent, en effet, également procéder aux réparations et à l’entretien
des véhicules. Le libre accès aux informations, tels les logiciels, les
codes d’erreur et les autres paramètres, nécessaires pour les services
de réparation et d’entretien, doit leur être assuré, rapidement, de
manière non discriminatoire et proportionnée à leurs besoins. Les
informations doivent ainsi être mises à disposition des opérateurs
indépendants de la même manière qu’elles le sont pour les répara-
teurs agréés, selon le besoin de l’opérateur et à un coût approprié à
l’usage tiré (cf. ch. 15f de la note explicative).
L’instante n’a, dans ces circonstances, pas rendu vraisemblable que
l’intimée détenait une position dominante. Sa requête doit, pour ce
premier motif, être rejetée.
4.5.2 A l’appui de la résiliation, l’intimée a certes invoqué le «faible
niveau» de la performance commerciale dans la vente de véhicules
neufs, mais elle a également reproché à l’instante de «persiste[r] à ne
pas adhérer à la politique commerciale mise [en] place par la mar-
que». Elle a encore mis en évidence les résultats en régression de
l’intéressée dans le service après-vente. Les actes de la cause révè-
lent, en outre, les difficultés auxquelles les parties ont été confrontées
à deux reprises. Dans le cadre de la livraison du véhicule B., Garage
Y. S.A. a utilisé les termes éloquents de « je m’en foutisme ». A
l’occasion d’un litige relatif à la restitution de primes de démonstration,
elle a introduit son écriture, adressée à C., par la formule suivante :
« C. (homme qui fait le vide autour de soi). ». Elle a poursuivi en fai-
sant valoir que le directeur général C. n’avait certainement pas la
conscience tranquille, qu’il n’arrivait pas « à la cheville de [son] prédé-
cesseur » et que, s’agissant du terme abusif, il ne devait pas prendre
son cas pour une généralité. Ce courrier est significatif de relations
envenimées. Dans ces circonstances, le refus de l’agrément semble
fondé sur des motifs objectifs, en sorte qu’il n’apparaît pas abusif.
C’est un second motif de rejeter la requête de mesures provision-
nelles, qui n’est, pour le moins, pas fondée de manière relativement
claire, au vu de l’état de fait rendu vraisemblable.