Future evidence: second expert report and hearing rightsGénéré par IA

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Procédure civile - preuve à futur -annulation d’expertise- déci-

sion du juge du district de Sion du 16 janvier 2015, époux X. c. Y.

Sàrl - SIO C2 15 12

Demande d’annulation d’une seconde expertise complémentaire dans

le cadre d’une procédure de preuve à futur ; droit d’être entendu ;

nouvelle expertise

• Conditions de la procédure de preuve à futur ; distinction entre la let. a et la let. b de

l’art. 158 al. 1 CPC (consid. 3a).

• Déroulement de la mise en œuvre d’une expertise (art. 183 ss CPC, consid. 4a).

• Limites du droit d’être entendu en matière d’expertise (consid. 4b).

• En l’espèce, le droit d’être entendu des requérants a été respecté, ceux-ci ayant en

outre invoqué tardivement ce vice (consid. 5a).

• Conditions justifiant une seconde expertise, non réalisées en l’espèce (consid. 5b).

Gesuch, ein zweites Ergänzungsgutachten im Rahmen des vorsorgli-

chen Beweisführungsverfahrens aus den Akten zu weisen; rechtli-

ches Gehör; neues Gutachten

• Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung; Unterscheidung zwischen lit. a

und lit. b von Art. 158 Abs. 1 ZPO (E. 3a).

• Ablauf bei der Einholung eines Gutachtens (Art. 183 ff. ZPO; E. 4a).

• Schranken des rechtlichen Gehörs im Bereich von Gutachten (E. 4b).

• Vorliegend wurde das rechtliche Gehör der Gesuchsteller, welche den angeblichen

Mangel im Übrigen zu spät rügten, gewahrt (E. 5a).

• Voraussetzungen für die Einholung eines zweiten Gutachtens, welche vorliegend

nicht erfüllt sind (E. 5b).

Faits (résumé)

A. A la suite de travaux de plâtrerie, peinture et décoration effectués

par Y. Sàrl dans la villa des époux X., un litige est survenu concernant

les métrés ainsi que les prix unitaires retenus. Les époux X. ont

contesté la facture de quelque 60 000 fr., après avoir eux-mêmes pro-

cédé au métrage et requis des devis de cinq entreprises de peinture.

B. Le 17 janvier 2013, Y. Sàrl a déposé devant le Tribunal du district

de Sion une requête de preuve à futur conclant à la mise en œuvre

d’une expertise tendant à l’évaluation des travaux qu’elle avait effec-

tués pour le compte des époux X. ainsi qu’à la confirmation du coût

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retenu dans les trois factures qu’elle avait établies. Le juge a admis la

requête et désigné un expert, lui précisant qu’il devait répondre de

manière précise et complète aux questions, après avoir entendu les

parties et pris les mesures d’investigations utiles.

C. Après avoir procédé comme l’avait indiqué le magistrat, l’expert a

rendu son rapport, puis, à la demande des parties, il a fourni un

complément, après les avoir entendues une nouvelle fois. Sur requête

des époux X., l’expert a déposé un second rapport complémentaire,

dans lequel il a précisé à titre préliminaire avoir jugé inutile de convo-

quer encore les parties ou de procéder à une vision locale. Les époux

X. ont requis l’annulation de ce second rapport en raison de l’absence

de convocation des parties, invoquant une violation de leur droit d’être

entendus.

Considérants (extraits)

3. a) La procédure de preuve à futur prévue à l'art. 158 CPC est une

procédure probatoire spéciale (RVJ 1990 229 consid. 3a p. 232 ;

Vouilloz, La preuve dans le Code de procédure civile suisse (art. 150

à 193 CPC), in AJP/PJA 2009 830 ss, p. 835 et les références citées

à la note de pied 59) à laquelle les dispositions sur les mesures provi-

sionnelles, hormis quelques exceptions (Bohnet, Procédure civile,

Bâle 2014, p. 366 s.) et, partant, la procédure sommaire sont applica-

bles (art. 158 al. 2 CPC ; art. 248 let. d CPC).

La preuve à futur est admise lorsque la loi confère le droit d'en faire la

demande (art. 158 al. 1 let. a CPC), comme par exemple à l'art. 367

al. 2 CO pour le contrat d'entreprise (Fellmann, in Sutter-Somm/

Hasenbohler/Leuenberger, ZPO, n. 10 et 13 ad art. 158 CPC). La

preuve à futur permet aussi d'assurer la conservation de la preuve

(art. 158 al. 1 let. b CPC ; Hohl, Procédure civile, t. II, 2010, n.1741,

p. 318 ; Schweizer, Code procédure civile commenté, Bâle 2011,

n. 11 ad art. 158 CPC), si sa mise en œuvre ultérieure devait être

impossible ou même simplement plus difficile (RVJ 2008 p. 150

consid. 1b ; Fellmann, op. cit., n. 12 ad art. 158 CPC), comme par

exemple l'audition d'un témoin dont les jours sont comptés ou l'ins-

pection d'une construction présentant un risque d'effondrement

(Vouilloz, op. cit., p. 835 ; Schweizer, op. cit., n. 11 ad art. 158 CPC).

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Enfin, la preuve à futur peut être requise lorsque le requérant rend

vraisemblable un intérêt digne de protection, par exemple dans l'hypo-

thèse où il souhaite faire administrer une expertise hors procès pour

évaluer les chances de procédure au fond (Haldy, Procédure civile

suisse, Bâle 2014, n° 520 ; Ducrot/Fux, Nouvelles législations rela-

tives à l'organisation judiciaire et à la procédure civile: Quoi de neuf

pour le praticien valaisan, in RVJ 2011 p. 54 ; Fellmann, op. cit., n. 17

ad art. 158 CPC). S'il y a déjà eu une expertise propre à servir de

preuve, il n'y a pas d'intérêt digne de protection à faire ordonner une

nouvelle expertise par voie de preuve à futur pour clarifier les chances

de succès d'un procès, de sorte que la requête de preuve à futur doit

être rejetée (arrêts 4A_342/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3 et

4A_248/2014 du 27 juin 2014 consid. 1.3 ; ATF 140 III 24 consid.

2.2.2; Hurni, Vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der

Prozessaussichten, in ZBJV 150/2014 p. 85 ss, spéc. p. 88, Bohnet,

Procédure civile, op. cit., p. 366).

Selon l'art. 367 CO, après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en

vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des

affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu (al. 1).

Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage

soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs consta-

tations (al. 2). Le but de la disposition est de préserver la preuve du

défaut (vu sous l'angle du maître) ou de la conformité (vu sous l'angle

de l'entrepreneur) de l'ouvrage. L'art. 367 al. 2 CO vise le recours à

une expertise judiciaire. Celle-ci est demandée hors procès, par le

biais de la juridiction gracieuse. L'activité de l'expert se limite à

constater l'état de l'ouvrage et à dresser acte de ses constatations. Il

peut également se prononcer sur l'origine des défauts, mais il ne doit

pas trancher des questions juridiques (Chaix, Commentaire romand,

Code des obligations I, Bâle 2006, n. 16 s. ad art. 367 CO). Les

défauts que le législateur a eus en vue, s'agissant de l'art. 367 CO,

sont ceux qui altèrent l'état de l'ouvrage. Le manque de diligence de

l'entrepreneur qui demeure sans incidence sur l'état de l'ouvrage et se

manifeste uniquement par une augmentation inhabituelle du travail ou

un emploi excessif de matériaux, etc., ne constitue pas un défaut au

sens de l'art. 367 CO. Si les parties ne s'entendent pas sur le prix qui

n'a pas été fixé d'avance, le litige porte non sur un défaut de l'ouvra-

ge, mais sur la manière de calculer le prix non fixé à forfait. Un tel

litige ne présuppose pas que le maître vérifie l'ouvrage et en signale

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les défauts. Il lui suffit, sans avoir de délai à respecter, de s'opposer à

la prétention de l'entrepreneur. Tant qu'il n'a pas reconnu, expressé-

ment ou tacitement, la facture de celui-ci, il peut en contester les

bases de calcul et faire valoir que les dépenses alléguées par l'entre-

preneur sont excessives (ATF 96 II 58). Ainsi, le droit à l'examen de

l'ouvrage par un expert prévu par l'art. 367 al. 2 CO ne s'applique pas

en cas de désaccord entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage sur le

prix de l'ouvrage non fixé préalablement.

b) S'agissant de la procédure régie par l'art. 158 al. 1 CPC, il s'agit

également d'être attentif au fait qu'au stade d'une preuve à futur hors

procès, le sujet du procès n'est pas encore défini. Le requérant doit

donner au tribunal les indications nécessaires à l'établissement de

l'état de fait et déterminer l'étendue de la preuve à futur. Il appartient à

celui qui requiert une expertise dans le cadre d'une preuve à futur de

soumettre au tribunal les questions qu'il souhaite poser aux experts.

La partie adverse peut apporter, par le biais de questions, de ques-

tions complémentaires ou de demandes d'explications, son propre

point de vue (ATF 140 III 16 consid. 2.2.3). Le défendeur peut poser

des questions complémentaires visant à clarifier l'état de fait. Le tribu-

nal doit toutefois veiller à ce que la demande du défendeur reste dans

le cadre de l'objet du litige et ne l'élargisse pas par le biais des ques-

tions complémentaires formulées (ATF 140 III 16 consid. 2.2.3 ; arrêt

4A_322/2012 du 21 février consid. 2.5 ; RSPC 2013 239). La décision

finale sur la formulation des questions appartient au tribunal. Le

défendeur peut demander une extension de la preuve à futur à

d'autres faits comme la mise en œuvre de moyens de preuves

contraires sous réserve toutefois de la réalisation des conditions

prévues à l'art. 158 CPC (ATF 140 111 16 consid. 2.2.3).

4. a) La mise en œuvre d'une expertise dans le cadre d'une procé-

dure de preuve à futur se déroule, hormis les quelques particularités

qui ont été développées supra, selon les règles générales des art. 183

ss CPC (ATF 140 III 16 consid. 2.2.4). Selon l'art. 183 al. 1 CPC, le

tribunal peut, à la demande d'une partie ou d'office, demander une

expertise à un ou plusieurs experts. Il entend préalablement les par-

ties. Les motifs de récusation des magistrats et des fonctionnaires

judiciaires sont applicables aux experts (al. 2). Selon l'art. 184 al. 1

CPC (droits et devoirs de l'expert), l'expert est exhorté à répondre

conformément à la vérité ; il doit déposer son rapport dans le délai

prescrit. Le tribunal rend l'expert attentif aux conséquences pénales

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d'un faux rapport au sens de l'art. 307 CP et de la violation du secret

de fonction au sens de l'art. 320 CP ainsi qu'aux conséquences d'un

défaut ou d'une exécution lacunaire du mandat (al. 2). L'expert a droit

à une rémunération. La décision y relative peut faire l'objet d'un

recours (al. 3). Selon l'art. 185 al. 1 CPC (mandat), le tribunal instruit

l'expert et lui soumet, par écrit ou de vive voix à l'audience, les ques-

tions soumises à expertise. Il donne aux parties l'occasion de s'expri-

mer sur les questions soumises à expertise et de proposer qu'elles

soient modifiées ou complétées (al. 2). Le tribunal tient à la disposition

de l'expert les actes dont celui-ci a besoin et lui fixe un délai pour

déposer son rapport (al. 3). L'art. 186 al. 1 CPC expose que l'expert

peut, avec l'autorisation du tribunal, procéder personnellement à des

investigations. L'expert procède aux investigations qui lui semblent

nécessaires pour répondre aux questions qui lui sont posées (Schwei-

zer, op. cit., n. 1 ad art. 186 CPC). Les investigations auxquelles

l'expert est en droit, ou en devoir, de procéder peuvent se limiter à

l'examen d'un dossier, mais aussi devoir être confortées le cas

échéant par des visions locales, des auditions, etc., évidemment

conduites conformément aux instructions données en application de

l'art. 185 al. 1 CPC, ou accomplies avec l'assentiment du tribunal

comme le préconise l'art. 186 al. 1 CPC (Schweizer, op. cit., n. 3 ad

art. 186 CPC). En cas d'investigations effectuées personnellement par

l'expert, les parties doivent être informées et peuvent être présentes

(art. 155 al. 3 CPC ; Bohnet, op. cit., p. 333). Selon l'art. 187 al. 1

CPC (rapport de l'expert), le tribunal peut ordonner que le rapport de

l'expert soit déposé par écrit ou présenté oralement. En vertu de

l'art. 187 al. 4 CPC, le tribunal donne aux parties l'occasion de

demander des explications ou de poser des questions complémen-

taires, en vertu de leur droit d'être entendu (art. 53 al. 1 CPC ; Bohnet,

op. cit., p. 333). Selon l'art. 188 al. 2 CPC, le tribunal peut, à la

demande d'une partie ou d'office, faire compléter ou expliquer un

rapport lacunaire, peu clair ou insuffisamment motivé, ou faire appel à

un autre expert (al. 2). Selon la jurisprudence, le juge ne peut

s'écarter de l'avis d'un expert judiciaire que pour de sérieux motifs

(ATF 132 II 257 consid. 4.4.1 ; 130 1 337 consid 4.5.2). Il doit appré-

cier les preuves et résoudre les questions juridiques qui en découlent,

si bien qu'il lui faut examiner, sur le vu des preuves et des allégués

des parties, s'il y a des motifs suffisants de douter de l'exactitude de

l'expertise (ATF 118 la 184 ; Bohnet, op. cit., p. 333).

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b) S'agissant du respect du principe contradictoire et du droit d'être

entendu des parties lors des investigations de l'expert, le Tribunal

fédéral admet restrictivement un droit à assister aux mesures d'ins-

truction effectuées par l'expert. Les parties ne disposent d'un tel droit

que lorsque leur présence est nécessaire pour déterminer l'état de fait

à expertiser (ATF 104 la 69 ; 99 la 42). Dès lors que l'on ne se trouve

pas dans cette hypothèse, le droit d'être entendu est respecté si les

parties peuvent ultérieurement avoir accès au rapport de l'expert et

que l'occasion leur est donnée de se déterminer sur ses conclusions

(ATF 99 II la 42 consid. 3b ; Bettex, L'expertise judiciaire, Berne 2006,

p. 163). Il est ainsi conforme au droit d'être entendu le fait que le

conseil d'une partie ne puisse pas assister à une expertise médicale

(ATF 119 la 260). Il est même exceptionnellement possible d'effectuer

une expertise sans que l'expert n'ait vu la personne sur laquelle devait

porter l'examen (ATF 127 1 54). Le respect du droit d'être entendu en

matière d'expertise est suffisamment garanti par le fait que les parties

peuvent avoir accès au dossier et se déterminer sur les conclusions

de l'expert (Bettex, op. cit., p. 163). De plus, elles ont encore la faculté

de demander que celui-ci effectue un complément d'expertise ou de

requérir une surexpertise (Vouilloz, op. cit., p. 846). Compte tenu de

ces possibilités, la participation des parties à l'expertise n'est pas

indispensable. En outre, elle risque d'entraver l'expert dans son travail

et de retarder la procédure (Bettex, op. cit., p. 163 ; cf. aussi Poudret,

Expertise et droit d'être entendu, Bâle 1993, p. 621). Comme le

tribunal donne aux parties l'occasion de s'exprimer sur les questions

soumises à l'expertise, les parties sont ainsi associées au processus

de définition de la mission de l'expert et de la mise en œuvre concrète

de l'expertise. Elles n'ont cependant qu'un droit de consultation

(Schweizer, op. cit., n. 6 s. ad art. 185 CPC).

5. a) En l'espèce, les instants requièrent l'annulation du deuxième

rapport d'expertise complémentaire et son rétablissement en soule-

vant la violation du droit d'être entendu des parties motif pris que

celles-ci n'ont pas été convoquées par l'expert préalablement à l'éta-

blissement dudit rapport.

Dans ses ordonnances du 7 mars 2013 et 13 février 2014 relatives à

la première expertise et au premier rapport complémentaire, le juge a,

dans le cadre de la définition de sa mission à l'expert, requis ce

dernier de répondre aux questions préparées à son attention « après

avoir entendu les parties et pris les mesures d'investigations utiles ».

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Dans son ordonnance du 13 juin 2014 relative au deuxième rapport

complémentaire, le juge a uniquement requis l'expert qu'il prenne les

mesures d'investigations utiles préalablement à l'établissement de son

expertise. Il n'a pas spécifié à l'expert qu'il devait à nouveau entendre

les parties. Cette dernière ordonnance, pourtant notifiée également

aux instants, n'a pas été immédiatement contestée par ces derniers

de sorte que l'incident, soulevé par leurs soins uniquement après

réception du deuxième rapport complémentaire, par lequel ils revendi-

quent leur droit à une convocation préalable des parties avant établis-

sement d'une expertise, est manifestement tardif et contraire au prin-

cipe de la bonne foi exigée des parties en cours de procédure. En

effet, ce principe s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu

vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un moment où

il pourrait encore être le cas échéant corrigé, mais attende l'issue de

la procédure pour l'invoquer ultérieurement si celle-ci lui a été défavo-

rable (ATF 135 III 334 consid. 2.2). Le grief de violation du droit d'être

entendu soulevé par les instants devrait ainsi être rejeté pour ce seul

motif déjà.

Au demeurant, en décidant de ne pas convoquer les parties avant

l'établissement de son deuxième rapport d'expertise complémentaire

et en procédant en fonction de ce qui lui semblait nécessaire, l'expert

a strictement respecté les instructions données par le juge (185 CPC)

et son avis tendant à estimer inutile une troisième convocation n'appa-

raît de loin pas dénuée de sens tant du point de vue formel que du

point de vue matériel. Les parties avaient en effet déjà été entendues

par deux fois auparavant dans le cadre de l'établissement de l'exper-

tise de base et de son premier complément de sorte que l'état de fait

était déjà connu de l'expert lors de l'établissement de son deuxième

rapport d'expertise. En outre, les instants précisent, dans leur requête

du 13 août 2014, que leur écriture est principalement fondée sur les

réponses apportées par l'expert aux questions 2a, 2b, 2d et 2e. Ces

questions portent essentiellement sur l'auteur de la facture n° 201114

du 21 décembre 2010 déposée par l'intimée (pièce n° 6) et de la pièce

n° 11, déposée par les instants, correspondant à une facture

n° 201114 du 21 décembre 2010 avec en-tête Y. Sàrl mais dont le

contenu n'est pas identique à la pièce n° 6. Même si, dans sa

deuxième expertise complémentaire, l'expert affirme que quelqu'un a

modifié le document n° 6 pour produire le document n° 11, savoir qui

est l'auteur de la modification est une question de fait que le tribunal

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qui sera, éventuellement, saisi de la cause au fond, devra trancher et

non l'expert qui est chargé, au vu de ses connaissances spéciales, de

répondre aux questions techniques que le juge ne peut résoudre seul.

Par ailleurs, questionner les parties sur l'auteur de la pièce n° 11

avant d'établir son deuxième rapport d'expertise complémentaire

n'aurait pas modifié l'avis de l'expert quant à l'objet principal du litige à

savoir le prix des travaux exécutés. Que la pièce n° 11 émane des

instants ou de l'intimée ne change rien, l'expert aurait en tout état de

cause révisé cette pièce afin qu'elle corresponde aux travaux qui ont

effectivement été exécutés dans la villa des époux X. Ainsi, l'avis de

l'expert tendant à estimer superflue la convocation des parties au vu

des questions complémentaires soumises par les époux X. ne peut

qu'être approuvé par le juge sans qu'il existe une quelconque violation

du droit d'être entendu des instants ou de l'intimée.

En tout état de cause, le droit limité des parties à assister aux

mesures d'instruction effectuées par l'expert n'aurait pu amener le

juge à l'opinion que le droit d'être entendu des parties avait été violé,

même si les questions avaient été d'une importance particulière pour

l'objet de l'expertise, le droit d'être entendu des parties ayant déjà été

largement respecté par le biais de la possibilité qui leur a été offerte,

et d'ailleurs mise en œuvre, de contester les questionnaires proposés

par chacune d'entre elles, ainsi que par le biais de la faculté qu'elles

ont eu à chaque notification d'expertise de demander des explications

ou poser des questions complémentaires, faculté dont elles ont toutes

deux fait usage à réception du rapport d'expertise de base et, unique-

ment les instants, à réception du premier rapport d'expertise complé-

mentaire.

Partant, l'incident soulevé par les instants tendant à l'annulation du

deuxième rapport d'expertise complémentaire et à son rétablissement

après audition préalable des parties est rejeté.

b) A titre subsidiaire, les instants requièrent qu'une « contre-

expertise » soit ordonnée. En l'espèce, la majeure partie du litige

concerne la contestation des métrés et des prix unitaires appliqués

par l'intimée dans ses factures adressées aux instants. Seuls deux

allégués de la détermination déposée par les instants le 11 février

2013 concernent les défauts éventuels de l'ouvrage. Le prix de

l'ouvrage jugé excessif par le maître de l'ouvrage ne constituant pas

un défaut au sens de l'art. 367 al. 1 CO, l'art. 367 al. 2 CO et, partant,

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l'art. 158 al. 1 let. a CPC ne trouvent dès lors en l'espèce pas applica-

tion pour l'objet principal du litige. Par conséquent, la requête de

preuve à futur a été admise, pour l'essentiel du contentieux, sur la

base de l'art. 158 al. 1 let b. CPC, au vu de clarifier les chances de

succès d'une éventuelle procédure au fond, but qui représente un

intérêt digne de protection au sens de cette disposition. Partant, la

requête subsidiaire déposée par les instants tendant à l'aménagement

d'une « contre-expertise » ne peut être que rejetée motif pris que la

condition de l'existence d'un intérêt digne de protection posée à l'art.

158 al. 1 let. b CPC régissant la procédure de preuve à futur n'est pas

remplie, une première expertise ayant déjà été effectuée. En tout état

de cause, le juge ne peut s'écarter de l'avis d'un expert judiciaire que

pour de sérieux motifs. Pour qu'une surexpertise soit aménagée des

motifs suffisants faisant douter de l'exactitude de l'expertise doivent

exister ce qui ne paraît pas le cas en l'espèce, l'expert ayant répondu

de façon suffisamment claire dans son rapport du 22 octobre 2013

ainsi que dans ses deux compléments des 28 avril et 28 juillet 2014

aux questions en relation avec les prix appliqués par l'intimée.

S'agissant des défauts allégués par les instants pour lesquels la

requête de preuve à futur a été admise au sens de l'art. 158 al. 1 let. a

CPC, ils ont fait l'objet de trois questions dans le premier question-

naire déposé par les maîtres d'ouvrage à l'intention de l'expert. Les

réponses y relatives contenues dans le rapport d'expertise de base du

22 octobre 2013 n'ont suscité aucune remarque, aucune demande

d'explications ou question complémentaire ni aucune demande de

surexpertise de la part des parties, en particulier de la part des

instants, dans le délai de 15 jours imparti par le juge par ordonnance

du 23 octobre 2013, de sorte que pour ce seul motif déjà le juge ne

peut admettre la contre-expertise requise par les instants le 13 août

2014 qui apparaît manifestement tardive. En tout état de cause, le

rapport d'expertise à ce sujet n'apparaît pas lacunaire au point que

l'aménagement d'une contre-expertise devrait impérativement être mis

en œuvre. Les instants ne cherchent d'ailleurs pas à le prétendre.

Sur le vu de ce qui précède, la requête subsidiaire des instants ten-

dant à l'aménagement d'une nouvelle expertise est rejetée.