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RVJ / ZWR 2013
Procédure civile - moyens de preuve - dépôt de pièces – confron-
tation d’experts - décision du Tribunal du district de Sion du
25 mars 2013, X. c. Y. - SIO C2 13 60
Débats d’instruction et ordonnance de preuves ; faits et moyens de
preuve nouveaux ; confrontation de témoins entre eux, avec les
parties, entre experts ou entre experts et témoins
consid. 1).
principaux (art. 229, 235 al. 2, 245, 247 al. 2 CPC ; consid. 2).
(art. 219 CPC ; consid. 2).
174 CPC ; consid. 3).
Notion de témoignage-expertise (art. 171 al. 3, 175, 183, 185 CPC ; consid. 3).
En l’espèce, refus de l’administration des moyens de preuve proposés tardivement
(consid. 4).
(consid. 5).
Instruktionsverhandlung und Beweisverfügung; neue Tatsachen und
Beweismittel; Konfrontation von Zeugen untereinander, mit den
Parteien, Gegenüberstellung von Sachverständigen oder von Sach-
verständigen und Zeugen
E. 1).
verhandlung (Art. 229, 235 Abs. 2, 245, 247 Abs. 2 ZPO; E. 2).
zur Anwendung (Art. 219 ZPO; E. 2).
(Art. 171 Abs. 2, 174 ZPO; E. 3).
185 ZPO; E. 3).
(E. 4).
nicht zulässig (E. 5).
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Faits (résumé)
A. Dans une procédure civile, au terme des débats d’instruction, le
tribunal a admis les offres de preuve des parties, par ordonnance de
preuves du même jour.
B. En fin d’instruction, après l’audition des témoins et des parties,
l’avocat de Y. a déposé deux pièces et a requis la confrontation des
experts E. et D. L’avocat de X. a soulevé un incident, tendant au refus
de ces moyens de preuve. L’avocat de Y. s’est déterminé.
Considérants (extraits)
1. Selon l’art. 226 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner des débats
d'instruction en tout état de la cause. Les débats d'instruction servent
à déterminer de manière informelle l'objet du litige, à compléter l'état
de fait, à trouver un accord entre les parties et à préparer les débats
principaux (al. 2). Le tribunal peut administrer des preuves (al. 3). La
préparation des débats principaux implique des débats d'instruction
clôturant la phase d'échange des écritures. Après le début desdits
débats principaux, l'application de l'art. 226 CPC devrait être plus
exceptionnelle. Des débats d'instruction supposent nécessairement
une dissociation des premières plaidoiries et des plaidoiries finales et
pourraient surtout être utiles pour tenter encore la conciliation ou
résoudre des questions de preuves se posant dans l'intervalle, par
exemple en cas de demande de complément d'expertise ou de
deuxième expertise, de requête d'introduction de nova, etc. Il n’y a
pas d'intérêt de combiner en une seule audience, débats d'instruction,
premières plaidoiries et audience d'administration des preuves dans le
cadre de débats principaux. Les débats d'instruction sont laissés à la
discrétion du ou des magistrats chargés de l'instruction, l'art. 226 CPC
n'étant qu'une Kann-Vorschrift. En pratique, rien n'empêche de ne pas
en tenir et de convoquer immédiatement les débats principaux à la fin
de l'échange des écritures, même en dehors de cas simples ou ne
posant pas de problèmes de faits et de preuves. En pareille hypo-
thèse cependant, les interpellations, discussions et compléments rela-
tifs à ces derniers auront lieu au moment des premières plaidoiries et
l'administration des preuves ne pourra être mise en oeuvre qu'à ce
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moment, ce qui obligera en pratique presque toujours à renvoyer les
plaidoiries finales à une autre date (Tappy, Code de procédure civile
commenté, Bâle 2011, n. 5 s. ad art. 226 CPC). Lors des débats
d’instruction, le tribunal épure notamment les preuves, en collabora-
tion avec les parties et compte tenu de leurs offres de preuves, en ne
retenant que les preuves utiles, ce qui peut impliquer une appréciation
anticipée et un tri, par exemple en présence de réquisitions pléthori-
ques. Même dans les cas soumis à la maxime des débats, il a la
faculté d'ordonner parfois d'office des mesures d'instruction sur des
faits admis mais qui lui paraissent sérieusement douteux (art. 153
al. 2 CPC). Il peut aussi de façon générale ordonner d'office des
modes de preuve particuliers, comme l'inspection, l'expertise ou la
déposition de partie (cf. art. 181 al. 1, 183 al. 1 ou 192 CPC) sur des
allégués contestés pour lesquels d'autres preuves étaient offertes. En
revanche, pour que l'instruction soit étendue à des faits non allégués,
il est nécessaire que la maxime inquisitoire s'applique (Tappy, n. 18
ad art. 226 CPC). En fin de compte, le tribunal tranche ces différents
points par une ou plusieurs ordonnances de preuves (art. 154 CPC).
Selon l’art. 154 CPC, les ordonnances de preuves sont rendues avant
l’administration des preuves. Elles désignent en particulier les moyens
de preuve admis et déterminent pour chaque fait à quelle partie
incombe la preuve ou la contre-preuve. Elles peuvent être modifiées
ou complétées en tout temps. Conformément à la maxime des débats,
les parties doivent indiquer au juge les moyens de preuve à l’appui
des faits allégués. Suivant le principe de la simultanéité des moyens
d’attaque et de défense, elles doivent le faire en temps utile, à savoir
dans leurs écritures, essentiellement dans la demande et dans la
réponse. En maxime des débats, chaque partie peut contester
l’administration d’un moyen de preuve requis par la partie adverse ou
la modalité de son administration. Le tribunal peut refuser d’adminis-
trer un moyen de preuve si celui-ci n’a pas été régulièrement offert, s’il
n’est pas admissible, s’il ne porte pas sur un fait pertinent régulière-
ment introduit au procès et suffisamment motivé, ou s’il n’est pas apte
à prouver le fait litigieux. Le tribunal peut procéder à une appréciation
anticipée des preuves et refuser l’administration d’un moyen de
preuve pertinent, mais qui n’est pas susceptible de prévaloir sur le
résultat des autres moyens de preuve déjà administrés. Lorsque la
maxime d’office s’applique, le tribunal décide également quels
moyens de preuve il entend administrer. Il respecte le droit des parties
à la preuve, ce qui ne l’empêche pas de procéder à une appréciation
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anticipée des preuves. L’ordonnance de preuves pourra notamment
être prononcée après les débats d’instruction de l’art. 226 CPC (en
procédure ordinaire), lors desquels les parties pourront compléter les
preuves proposées. Les exceptions contre les moyens de preuve
seront généralement traitées à cette occasion. L’ordonnance de
preuves est une ordonnance d’instruction, voire une décision sur inci-
dent du tribunal. Cette ordonnance ne concerne pas l’objet du litige en
tant que tel, mais l’organisation formelle et le déroulement du procès.
Portant sur des mesures particulières en cours de procédure, les
ordonnances de preuves peuvent faire l’objet d’un recours au sens
des art. 319 ss CPC (Vouilloz, La preuve dans le Code de procédure
civile suisse (art. 150 à 193 CPC), AJP/PJA 5/2009, p. 830 ss, p. 833
et les références).
2. Selon l’art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux
ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans
retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes : a. ils sont
postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruc-
tion ou ont été découverts postérieurement (nova proprement dits); b.
ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière
audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieure-
ment bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (nova improprement dits). Selon l’art. 229 al. 2 CPC, s'il n'y a
pas eu de second échange d'écritures ni de débats d'instruction, les
faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l'ouverture des
débats principaux. Selon l’art. 229 al. 3 CPC, lorsqu'il doit établir les
faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nou-
veaux jusqu'aux délibérations.
Sous réserve du cas où la maxime inquisitoire est applicable, un
plaideur ne peut en principe plus présenter de faits ou de moyens de
preuve nouveaux lorsque les parties ont déjà eu la possibilité de
compléter librement les allégations et offres de preuves de la
demande ou de la réponse de l'une des manières envisagées par
l'art. 229 al. 2 CPC. Cette disposition définit donc un «temps limite»,
passé lequel seuls pourront être introduits des éléments qu'il est excu-
sable de n'avoir pas invoqués avant, éléments que le texte légal
qualifie alors de nova, en définissant à cet égard deux catégories.
L'art. 229 al. 1 let. a CPC définit expressément comme nova propre-
ment dits des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'échange des
écritures ou à la dernière audience d'instruction ou découverts posté-
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rieurement. L'art. 229 al. 1 let. b CPC définit les nova improprement
dits comme des faits ou moyens de preuve qui existaient avant la
clôture de l'échange des écritures ou la dernière audience d'instruc-
tion, mais qui ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la
partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. On peut
songer à un moyen de preuve connu, mais impossible à invoquer
initialement en raison d'une immunité de juridiction d'un témoin, ou
plus couramment à des faits dont la pertinence n'apparaît qu'après la
date limite, par exemple parce que dans un cas où un deuxième
échange d'écritures a été ordonné, le demandeur n'avait pas de
raison de les invoquer avant des allégations introduites par le défen-
deur dans sa duplique seulement. Cette dernière exigence introduit
une restriction supplémentaire par rapport à l'art. 229 al. 1 let. b CPC ;
il faut donc traiter comme des nova proprement dits, plus largement
admissibles, des faits ou moyens de preuve répondant aux deux défi-
nitions, qui se recoupent en partie (un élément antérieur à la date
limite pouvant être introduit selon l'art. 229 al. 1 let. a CPC s'il n'a été
découvert par l'intéressé qu'après cette date, alors qu'il sera soumis à
la condition supplémentaire résultant de l'art. 229 al. 1 let. b CPC
dans le cas contraire). Si un fait ou un moyen de preuve antérieur à la
date limite n'a été découvert qu'après par celui qui veut l'invoquer, la
condition de l'art. 229 al. 1 let. a CPC serait en effet en principe aussi
réalisée. L'opposition entre nova proprement et improprement dits
(appelés parfois aussi vrais nova et faux nova ou pseudo-nova) définit
les premiers comme des faits survenus postérieurement à une date
limitant la libre introduction des faits et preuves, et les seconds
comme des faits antérieurs mais dont, pour un motif ou un autre
(pouvant notamment être l'absence de faute à ne pas les avoir invo-
qués plus tôt), une partie est néanmoins encore admise à faire état
(Tappy, n. 3 ss ad art. 229 CPC). L'art. 229 al. 1 CPC exige que des
nova tant proprement dits qu'improprement dits soient invoqués sans
retard. Cette condition n'implique pas de délai fixe, mais laisse une
certaine marge d'appréciation au tribunal. L'exigence d'une invocation
sans retard ne permet pas de laisser s'écouler plus de quelques
semaines. Le dies a quo permettant d'apprécier si une partie a réagi
sans retard dépend du type de nova dont il s'agit : pour les nova
proprement dits, il s'agit du moment où le fait s'est produit ou celui où
l'intéressé l'a appris. Pour les nova improprement dits, il faut partir du
moment où un plaideur faisant preuve d'une diligence normale aurait
pu faire état des éléments concernés (Tappy, n. 9 s. ad art. 229 CPC).
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Les nova peuvent être introduits jusqu'à la clôture des plaidoiries
finales (Tappy, n. 10 ad art. 229 CPC). En procédure simplifiée, la
protection d'une partie réputée faible est assurée dans les procès le
justifiant par l'art. 247 al. 2 CPC, prévoyant la maxime inquisitoire et
donc la possibilité de compléter librement les faits et les preuves
jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC) (Tappy, n. 12 ad art. 229
CPC). Le tribunal statue sur l'admissibilité des nova par une ordon-
nance d'instruction, soumise au régime spécial de recours stricto
sensu des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC. L'admission de nova oblige
souvent à renvoyer une éventuelle audience déjà fixée, à organiser de
nouvelles mesures probatoires, etc. Le cas échéant, il faut rendre une
nouvelle ordonnance de preuve selon l'art. 154 CPC. Les faits et
moyens de preuve nouveaux admissibles à l'ouverture des débats
principaux selon l'art. 229 al. 2 CPC doivent en principe être introduits
oralement en premières plaidoiries et consignés dans leur substance
au procès-verbal (art. 235 al. 2 1re phr. CPC) (Tappy, n. 20 ad
art. 229 CPC). Conformément à l’art. 229 al. 2 CPC, les parties n'ont
généralement qu'une seule occasion d'introduire des allégations ou
des offres de preuves en sus de celles de la demande ou de la
réponse. Toutefois, s'il y a plusieurs audiences de débats d'instruction
avant les premières plaidoiries, les parties peuvent introduire des faits
ou moyens de preuve nouveaux jusqu'à la dernière (Tappy, n. 25 ad
art. 229 CPC). Selon l'art. 229 al. 3 CPC, si la cause est soumise à la
maxime inquisitoire, des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent
être librement introduits jusqu'aux délibérations. Cette règle ne s'appli-
que guère en procédure ordinaire, presque toujours régie par la
maxime des débats. Elle joue cependant un rôle important en procé-
dure simplifiée dans les causes visées par les art. 247 al. 2 et 295
CPC, ainsi que dans certaines procédures spéciales (art. 277 al. 3
CPC en procédure de divorce). Par délibérations, il faut entendre la
clôture des débats principaux (après lesquels ces délibérations
peuvent commencer), soit la fin des plaidoiries orales lorsqu'il y en a,
ou l'échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer des
plaidoiries écrites selon l'art. 232 al. 2 2e phr. CPC (Tappy, n. 27 ad
art. 229 CPC). Conformément à l'art. 219 CPC, les règles de l'art. 229
CPC peuvent s'appliquer mutatis mutandis en procédure simplifiée.
Pour elle (en dehors des cas où la maxime inquisitoire et donc
l'art. 229 al. 3 CPC s'appliquent), la liberté d'alléguer de nouveaux
faits ou d'offrir de nouvelles preuves devrait prévaloir jusqu'au dépôt
de nouvelles écritures en cas d'application de l'art. 246 al. 2 CPC ou
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jusqu'à l'issue des débats d'instruction si le juge en convoque (art. 246
al. 2 in fine CPC), alors qu'à ce défaut cette faculté devrait être
accordée jusqu'au début de l'audience prévue par l'art. 245 al. 1 CPC,
voire jusqu'à la clôture de ladite audience si la demande n'était pas
motivée et que le défendeur n'a pas eu l'occasion de se déterminer
par écrit selon l'art. 245 al. 2 CPC. L'application analogique de
l'art. 229 CPC est possible dans certaines procédures spéciales en
particulier en droit matrimonial. La question est plus délicate en procé-
dure sommaire. Vu l'art. 229 al. 3 CPC, des faits et moyens de preuve
nouveaux sont admissibles en pratique durant toute la procédure de
première instance dans les cas visés à l'art. 255 CPC, mais aussi en
mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en
mesures provisionnelles de divorce (art. 276 al. 1, 2e phr. CPC)
(Tappy, n. 28 ss ad art. 229 CPC).
3. Selon l’art. 174 CPC, les témoins peuvent être confrontés entre
eux et avec les parties. A la différence d'un titre ou d'un objet suscep-
tible d'inspection, qui sont inertes, une personne est susceptible
d'évoluer dans ses souvenirs ou ses appréciations, qu'il s'agisse d'un
témoin ou d'un expert. Il faut donc s'efforcer de les soustraire à toute
influence extérieure susceptible de fausser le souvenir ou sa restitu-
tion, raison pour laquelle, hors CPC, les règles déontologiques de la
profession d'avocat excluent des contacts préalables entre l'avocat
d'une partie et les témoins que celle-ci souhaite faire entendre, ou
ceux de l'adversaire. Mais un témoin pourrait être influencé aussi par
ce qu'il a entendu ou vu en assistant à l'audience, d'où l'art. 171 al. 2
CPC. Cependant, quand des témoignages ne sont pas réconciliables,
même si en nombre ou, et surtout, en crédibilité, il est possible de se
faire une première idée, il peut se justifier de mettre en présence en
audience les témoins dont les déclarations divergent, pour permettre
au tribunal de se faire une représentation plus affinée des faits liti-
gieux, transitant par son appréciation du produit de la confrontation
entre les témoins dont les déclarations ne concordent pas (Tappy, n. 2
ss ad art. 174 CPC). La confrontation a pour but de lever des contra-
dictions et d’éprouver la crédibilité du témoin. La confrontation avec
une partie ne devrait avoir lieu que si la partie est appelée à faire une
déposition au sens de l’art. 192 CPC. En effet, dans cette hypothèse,
l’égalité des sanctions est garantie en cas de mensonge, à savoir,
d’une part, le faux témoignage réprimé par l’art. 307 CP, et d’autre
part, la fausse déclaration d’une partie en justice réprimée par
l’art. 306 CP (Vouilloz, op. cit., p. 842 et les références).
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Selon l’art. 175 CPC, lorsqu'un témoin possède des connaissances
spéciales, le tribunal peut également l'interroger aux fins d'apprécier
les faits de la cause. Il peut s'agir par exemple d'un médecin qui a été
consulté par une partie, d'un ingénieur, d'un architecte ou d'un entre-
preneur qui a participé à un chantier, d'un oenologue qui a organisé
une dégustation, d'un juriste fin connaisseur de tel droit étranger qui a
assisté à la négociation d'un contrat soumis au droit étranger en ques-
tion. En principe, le témoin-expert est entendu comme un témoin à
l'audience, conformément à l'art. 171 CPC. Lorsque le tribunal envi-
sage de ne pas se borner à poser au témoin des questions relatives à
ce qu'il a perçu par ses sens comme tout un chacun, mais au
contraire de lui demander d'émettre un avis sur des points relevant de
son savoir particulier, il doit préalablement en aviser les parties, afin
que celles-ci puissent éventuellement exercer leur droit de récusation
(art. 183 CPC). Le témoin-expert lui-même doit être rendu attentif à
ses droits et devoirs, qui vont plus loin que ceux d'un témoin (Tappy,
n. 2 ss ad art. 175 CPC). En raison de ses connaissances particuliè-
res, le témoin-expert peut toutefois émettre des appréciations techni-
ques tenant lieu de première expertise et de premières conclusions
(art. 175 CPC). Le témoignage-expertise peut être utile lorsque des
questions techniques apparaissent lors de mesures provisionnelles.
En effet, l’impératif de célérité ne permet souvent pas la mise en
oeuvre d’une expertise. Le témoin-expert sera généralement préparé
(Vouilloz, op. cit., p. 842 et les références). Si le témoin-expert est
informé dès avant son audition qu'il devra répondre à des questions
techniques, il est justifié de l'autoriser à se référer à des documents
(art. 171 al. 3 CPC), voire de lui permettre de prendre connaissance
de tout ou partie du dossier (art. 185 al. 3 CPC par analogie). De
même, si la préparation de l'audience implique pour lui une activité
non négligeable, il devra être rémunéré plus qu'un témoin ordinaire,
auquel cas la décision fixant ses appointements pourra faire l'objet
d'un recours (art. 184 al. 3 CPC par analogie) (Tappy, n. 2 ss ad art.
175 CPC).
4. Dès lors qu’elle avait requis, lors de la séance du 29 janvier 2013,
un délai de 10 jours pour se déterminer sur la clôture de l'instruction,
Me A. estime que son client dispose du droit au dépôt des deux
pièces et à la tenue d’une confrontation des experts. Selon elle, ces
moyens requis dans le délai imparti, l'ont ainsi été durant l'adminis-
tration des preuves ; partant, ils ne constituent pas des moyens de
preuve nouveaux.
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En l’espèce, à la fin de la procédure d’instruction, après l’audition des
témoins et des parties, Me A. a requis de nouveaux moyens de
preuve, à savoir le dépôt des nouvelles pièces nos 44 et 45 (lettre du
22 octobre 2013 de Me B. et Me A. à Me C. avec annexes et carte de
visite de X.), ainsi qu'une confrontation des experts D. et E. La copie
de la carte de X. et celle de la lettre du 22 octobre 2010 sont
antérieures à l’action. Ces moyens existaient bien avant la clôture de
l'échange d'écritures et bien avant la dernière audience d'instruction.
Ils pouvaient être invoqués lors de l’échange d’écritures, voire lors des
débats d’instruction, si l’avocate du demandeur et intimé avait fait
preuve de la diligence requise. La question d’une éventuelle violation
d’une règle déontologique, en raison du dépôt de la pièce n° 44,
constituant une correspondance adressée à un avocat, peut rester
indécise. Conformément à l’art. 229 CPC, ces moyens de preuve
nouveaux ne peuvent plus être admis, eu égard à leur tardiveté.
Partant, cette première requête déposée par Me A., au nom de Y.,
doit être déclarée tardive. Elle doit dès lors être rejetée.
5. E. et D. ont fonctionné comme experts dans la cause HCO C2 xx
xxx (preuve à futur), mais pas dans la cause principale SIO C1 xx xxx.
Ainsi, en la procédure de preuve à futur, E. et D. ne sont pas inter-
venus à titre de témoins, mais d'experts. E. a comparu comme témoin
dans la cause principale uniquement. Le CPC ne prévoit pas la
confrontation entre experts ou entre experts et témoins. Les parties
n’ont pas requis d’expertise dans la procédure au fond. Partant, cette
seconde requête déposée par Me A., au nom de Y., doit également
être rejetée.
L’incident doit ainsi être admis.