C1 13 35 | Omnilex

Texte intégral

Par arrêt du 16 décembre 2014 (5A_687/2014), le Tribunal fédéral a rejeté le recours

en matière civile interjeté par Z_________ contre ce jugement.

C1 13 35

JUGEMENT DU 10 JUILLET 2014

Tribunal cantonal du Valais

Cour civile II

Composition : Françoise Balmer Fitoussi, présidente ad hoc ; Jacques Berthouzoz et

Stéphane Spahr, juges ; Ludovic Rossier, greffier

en la cause

X_________ , appelant et défendeur, représenté par Me A_________

Y_________

SA ,

appelante

intervenante

accessoire,

représentée

par

Me B_________

contre

Z_________ , appelée et demanderesse, représentée par Me C_________

(responsabilité du tuteur : art. 426 aCC ; responsabilité du

gérant de fortune : art. 398 ss CO)

Procédure

A. Par mémoire-demande déposé le 9 mars 2010, Z_________, à D_________, a

ouvert action en paiement contre X_________, à E_________, prenant les conclusions

suivantes :

M. X_________, tuteur de Mme F_________, est condamné à verser à Mme Z_________,

héritière unique de la succession de feu Mme F_________, le montant de Fr. 190'000.-.

Ce montant sera modifié en fonction de la valeur résiduelle des avoirs de Mme F_________ au

moment du jugement définitif. Ce montant sera augmenté ou diminué en fonction de la valeur des

avoirs de Mme F_________ à cette date.

Il est alloué à Mme Z_________, héritière de Mme F_________, une équitable indemnité à titre

de dépens.

Tous les frais de procédure et de jugement sont à la charge de M. X_________.

Par écriture du 8 juin 2010, X_________ a dénoncé l’instance, d’une part, à

Y_________ SA, d’autre part, aux membres de la chambre pupillaire de la commune

municipale de E_________, à savoir G_________, H_________, I_________ et

J_________. Si Z_________ ne s’y est pas opposée, il en est allé différemment de

Y_________ - qui a refusé la garantie en application des art. 49 ss CPC/VS tout en

acceptant son intervention accessoire - et des membres de la Chambre pupillaire. Le

28 juin 2010, le juge de district a rendu le prononcé suivant (C2 10 187) :

Il est pris acte que Y_________ SA, J_________, H_________, G_________ et I_________ sont

réputés refuser la dénonciation d’instance dans la cause C1 10 57 opposant Z_________ à

X_________.

Il est pris acte de l’intervention accessoire de Y_________ SA.

Toute autre conclusion est rejetée dans la mesure où elle est recevable.

Il n’est pas perçu de frais.

B. Au terme de sa réponse déposée le 20 août 2010, X_________ a conclu au rejet

de la demande, sous suite de frais et dépens. Y_________ en a fait de même par

écriture du 27 août 2010. Un second échange d’écritures a eu lieu, à l’issue duquel

chacune des parties a maintenu ses conclusions initiales.

C. A l’occasion du débat préliminaire tenu le 25 janvier 2011, les parties ont confirmé

les conclusions ténorisées dans leur première écriture. L’instruction de la cause a

comporté l’édition de titres, l’audition de témoins - dont un par voie de commission

rogatoire - et l’interrogatoire des parties, de même que la mise en œuvre d’une

expertise et d’un complément d’expertise. L’instruction close le 14 septembre 2012, le

débat final a été aménagé le 27 novembre 2012. A l’issue de leurs plaidoiries, chaque

partie a maintenu les conclusions telles que ténorisées dans leur première écriture.

D. Par jugement du 27 novembre 2012, mais expédié le 7 janvier 2013, le juge de

district a rendu le prononcé suivant :

X_________ versera 190'000 fr. à Z_________, héritière unique de F_________, avec intérêt à

5% l’an dès le 17 février 2009.

Les frais de procédure et de jugement, par 67'420 fr., sont mis à la charge de X_________.

X_________ versera 27'120 fr. à Z_________, en remboursement de ses avances, et 17'000 fr.

à titre de dépens.

X_________ versera 21'200 fr. à Y_________ SA, en remboursement de ses avances.

Y_________ SA supporte ses propres frais d’intervention.

E. Contre ce prononcé, X_________ a, par écriture du 5 février 2013, interjeté appel,

prenant les conclusions suivantes :

Préliminairement :

La pièce produite le 28 novembre 2012 par Z_________ est écartée du dossier.

Sur le fond :

2.1

Le jugement attaqué est annulé.

2.2

La demande est rejetée.

2.3

Les frais de procédure et les dépens sont mis à la charge de Z_________.

Par écriture du 7 février 2013, Y_________ a également déposé un appel (principal),

concluant à ce qu’il plaise au Tribunal cantonal ce qui suit :

A la forme

Déclarer recevabl[e] le présent appel formé contre le jugement du 27 novembre 2012 rendu par

le Juge I du district de E_________ dans la cause no C1 10 57.

Au fond

Principalement

Annuler et mettre à néant le jugement du 27 novembre 2012 rendu par le Juge I du district de

E_________ dans la cause no C1 10 57.

Cela fait et statuant à nouveau

Débouter Mme Z_________ de toutes ses conclusions.

Condamner Mme Z_________ aux frais de la procédure lesquels comprendront une équitable

indemnité à titre de participation aux dépens.

Subsidiairement

Acheminer Y_________ SA à prouver par toute voie de droits les motifs invoqués dans le

présent appel.

A l’issue de sa réponse présentée le 26 mars 2013, Z_________ a formulé ses

conclusions de la manière suivante :

Les appels sont rejetés.

Il est alloué à Mme Z_________ une équitable indemnité à titre de dépens.

Tous les frais de procédure de Ière Instance et d’appel sont à la charge de M. X_________.

SUR QUOI LA COUR

I. Préliminairement

1. Selon l'art. 405 du code de procédure civile (CPC) du 19 décembre 2008, entré en

vigueur le 1er janvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de

la communication de la décision aux parties, à savoir à la date de l'envoi du dispositif

(ATF 137 III 130 consid. 2). En l'espèce, si l’action principale a été introduite le 9 mars

2010, soit sous l’empire du Code de procédure civile du canton du Valais du 24 mars

1998 (CPC/VS), le jugement motivé a été expédié aux parties le 7 janvier 2013. La

présente cause est donc soumise au nouveau droit de procédure.

1.1 En vertu de l’art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC, les décisions finales de première

instance de nature patrimoniale sont attaquables par la voie de l’appel au Tribunal

cantonal (art. 5 al. 1 let. b LACPC), si la valeur litigieuse au dernier état des

conclusions est de 10'000 fr. au moins. L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de

l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée

ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).

En l’occurrence, la décision entreprise est une décision finale de nature patrimoniale

portant sur une contestation en droit de la responsabilité civile du tuteur, dont la valeur

litigieuse se monte à 190'000 fr., selon les dernières conclusions de l’appelée et

demanderesse en première instance. Eu égard à cette valeur litigieuse, la voie de

l’appel est indéniablement ouverte. Le jugement entrepris, d’emblée motivé, a été

notifié aux parties au plus tôt le (mardi) 8 janvier 2013, correspondant au jour suivant

celui de son expédition comme acte judiciaire, de sorte qu’en interjetant appel les 5 et

7 février 2013, l’appelant et défendeur X_________, respectivement l’appelante et

intervenante Y_________, ont agi en temps utile.

1.2

1.2.1 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et

constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'autorité d'appel dispose ainsi

d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit ; elle peut, en outre,

substituer ses propres motifs à ceux de la décision attaquée (Hohl, Procédure civile,

Tome II, 2010, n. 2396, p. 435, et n. 2416, p. 439 ; RVJ 2013 136 consid. 2.1). En

particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le

juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) - ce qui

découle de la nature ordinaire de la voie de l’appel, en vertu de laquelle le litige se

continue pour ainsi dire devant l’instance supérieure (Jeandin, in Bohnet et al. [éd.],

Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 310 CPC) - et vérifie si le

premier magistrat pouvait admettre les faits qu'il a retenus. Que la cause soit soumise

à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2

CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC),

c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée (ATF 138 III

374 consid. 4.3.1). Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux

moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales

de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que

l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation

précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier

sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; arrêt 4A_38/2013 du

12 avril 2013 consid. 3.2, non publié sur ce point aux ATF 139 III 249).

1.2.2 Dans le cas particulier, l’appelant et défendeur fait grief au premier juge d’avoir

transgressé les normes de procédure cantonale relatives à la limite temporelle pour le

dépôt de titres (art. 145 CPC/VS ; cf. appel, ch. 1) ainsi qu’au fardeau de l’allégation

(art. 66 CPC/VS ; cf. appel, ch. 2), et d’avoir retenu à tort selon lui que les conditions

de la responsabilité du tuteur, au sens de l’art. 426 aCC, étaient réunies (cf. appel, ch.

3 [absence de violation des devoirs] et 4 [absence d’établissement du dommage et du

lien de causalité]). Ce faisant, l’appelant et défendeur s’est plaint, de manière motivée,

de plusieurs violations de la loi au sens de l’art. 310 let. a CPC, et a valablement pris

des conclusions sur le fond, sollicitant que l’appelée et demanderesse soit

intégralement déboutée de ses prétentions. Partant, l’appel du défendeur étant

recevable, il convient d’entrer en matière.

Pour sa part, l’appelante et intervenante critique en premier lieu, en s’appuyant sur des

moyens de preuves précis, l’appréciation de certains faits par la juridiction inférieure

(cf. faits sous let. B [gestion spéculative par l’ancien tuteur], C et D [absence de

connaissance des détails concernant l’état de santé de de F_________ et

établissement correct du profil financier], F [absence d’information donnée aux

autorités pupillaires et à Z_________ concernant les placements], H [perception de la

commission], I [caractère imprévisible de la crise financière] et K [évaluation incorrecte

du prétendu dommage]), et, en second lieu, l’application du droit, singulièrement en ce

qui concerne les qualifications juridiques des relations entre les différents acteurs du

dossier (cf. appel, let. C/A, p. 18 ss), et les conditions de la responsabilité du gérant de

fortune (absence de manquement au principe de prudence, etc. ; appel, let. C/C à C/G,

p. 20 ss). L’appel de l’intervenante remplissant les exigences légales en matière de

motivation, il convient d’entrer en matière également.

II. Statuant en faits

2.1 Née le xxx 1936, F_________ a, selon décision rendue le 18 décembre 2003 par

la chambre pupillaire de la commune municipale de E_________ (ci-après : la

Chambre pupillaire), été privée de l’exercice de ses droits civils et placée sous tutelle.

Son frère, K_________, a été désigné tuteur. Le 12 septembre 2006, pour des motifs

qui seront examinés plus en détail ci-après (cf. infra*,* consid. 2.2), la Chambre pupillaire

a désigné un nouveau tuteur en la personne de X_________. La reprise effective de la

tutelle est intervenue au mois d’octobre 2006.

X_________ était alors employé à 40%, depuis août 2005, par la société de gestion de

fortune Y_________. Sur la base d’un contrat oral, il percevait un salaire de 2’500 fr.

brut par mois, versé mensuellement, auquel s’ajoutait une rémunération pour l’apport

de nouveaux mandats. Y_________ est affiliée à l’Association suisse L_________ (ci-

après : L_________).

Fille de F_________ et unique héritière de celle-ci du fait du prédécès, en 1981, de

son frère, Z_________ a affirmé avoir, en raison de la maladie psychique dont souffrait

sa mère, dû dès l’âge de 13 ans prendre en main certaines tâches familiales et avoir

collaboré avec son oncle lorsque celui-ci a été désigné tuteur de sa mère.

2.2 Ainsi, de décembre 2003 à septembre 2006, K_________ a fonctionné comme

tuteur de sa sœur, F_________. Selon les déclarations de Z_________, son oncle

avait accepté le rôle de tuteur à la condition qu’elle-même s’occupe du travail

administratif et pour autant qu’il n’ait pas à assumer cette fonction plus d’un ou deux

ans. Elle s’est occupée de recevoir le courrier de sa mère, d’établir, avec l’aide de son

époux, un inventaire des biens, de se rendre aux assemblées générales des

communautés de propriétaires d’étages auxquelles appartenait sa mère, de s’occuper

de l’encaissement des revenus locatifs, et de suivre les placements financiers de

l’intéressée. D’après le jugement entrepris (consid. B, p. 10 s.), par la vente de biens

mobiliers et "par une gestion prudente", Z_________ et son époux ont permis

d’augmenter les avoirs bancaires de la pupille de 868'163 fr.62 au 31 décembre 2003 à

1'036'635 fr.95 au 19 décembre 2006. Comme on le verra plus en détail ci-après (cf.

infra, consid. 2.12.1), notamment sur la base de l’expertise, c’est à juste titre que

Y_________, dans son appel, a réfuté cette affirmation, dans la mesure où les titres

acquis formellement par K_________ - étant ici rappelé que Z_________ n’a jamais

officiellement assumé le rôle de (co-)tutrice, quand bien même elle a toujours avancé

avoir aidé son oncle dans l’exécution de ses tâches -, présentaient un risque certain,

eu égard à la surexposition des actions M_________ (cf. acquisition de plus de 2'000

actions) et au manque de diversification des actifs.

En 2006, en raison de tensions survenues avec son oncle et du fait que celui-ci,

domicilié à N_________, avait toujours dit ne vouloir assumer sa tâche que pour un

temps limité, Z_________ a demandé à la Chambre pupillaire de procéder à un

changement de tuteur. Les membres de la Chambre pupillaire auditionnés comme

témoins ont tous confirmé en chœur que, d’une part, ni Z_________ ni son époux,

O_________, n’avaient été désignés tuteur(s) de F_________ compte tenu du risque

de conflit d’intérêts qui aurait pu surgir avec cette dernière, et que, d’autre part, le choix

s’était porté sur X_________ du fait que celui-ci disposait d’une formation bancaire et

fiduciaire et collaborait déjà avec les autorités pupillaires pour d’autres mandats de

tuteur.

2.3 Lors de la prise de fonction de X_________ en tant que tuteur, Z_________ lui a

apporté les dossiers de sa mère directement dans les locaux de Y_________. A cette

occasion, Z_________ a expliqué à X_________ que sa mère bénéficiait de rentes et

de revenus locatifs. Elle a également demandé à X_________ - ce que celui-ci réfute -

de conserver les avoirs sur le compte épargne bonus auprès de la Banque

P_________ (ci-après : P_________), et de ne pas procéder à des placements risqués

ou spéculatifs. Par ailleurs, toujours d’après les affirmations de Z_________, lorsque

X_________ a repris la tutelle de F_________, celle-ci – décédée le 13 juillet 2009

(all. 147 [admis]) – connaissait déjà de graves ennuis de santé (cf. maladie de

Parkinson très avancée), si bien que son espérance de vie était courte (jusqu’à 2 ans),

ce que savait X_________ (all. 144 ss [ignorés, voire contestés]).

2.3.1 Selon le jugement entrepris (consid. B in fine, p. 11), X_________ aurait eu

connaissance de "la mauvaise santé et [d]es graves maladies psychiatriques de dame

F_________", du fait qu’il était destinataire de la décision prise le 12 septembre 2006

par la Chambre pupillaire le désignant tuteur, ce qui est toujours contesté en instance

d’appel. L’autorité inférieure a également tenu pour établies les autres affirmations de

Z_________ concernant la volonté de conserver les avoirs sous forme d’épargne et de

ne pas prendre de risque (cf. jugement entrepris, consid. C, p. 11 s.).

2.3.2 Il ressort du rapport intitulé "examen neurologique du 31.10.03" qu’en 2003 déjà,

les praticiens de la Clinique Q_________, à E_________, avaient diagnostiqué chez

F_________ une "probable démence, avec atteinte mnésique au 1er plan". Le

"consilium neurologique du 20.01.2006" établi par le professeur R_________, de la

Clinique Q_________, confirme cette appréciation, soulignant que F_________

"présente donc une affection familiale dégénérative (mutation présénile) avec

expression phénotypique soit de démence soit de parkinsonisme à début précoce".

Enfin, un rapport a été établi le 24 janvier 2006 par les Drs S_________ et

T_________, de l’Hôpital de E_________, consécutivement au séjour passé par

F_________ dans cet établissement du 19 au 23 janvier 2006, avant son retour au

home U_________, à E_________. Ces documents n’ont, d’après la liste des

destinataires, toutefois été communiqués qu’aux divers médecins appelés, à un

moment ou à un autre, à traiter la patiente prénommée. En outre, ils ne se prononcent

nullement sur les conséquences des troubles observés sur l’espérance de vie de

F_________.

Lors de son interrogatoire comme partie demanderesse, Z_________ a affirmé avoir,

lors de la discussion, précisé à X_________ que sa mère "n’avait pas une bonne

santé", ce d’autant plus que le professeur R_________ avait diagnostiqué en plus de

sa démence sénile un syndrome de Parkinson à un stade déjà avancé. A l’occasion

d’un entretien avec le professeur R_________, celui-ci lui avait par ailleurs répondu

que son espérance de vie était de "zéro à deux ans". Concernant la gestion des

affaires de sa mère, Z_________ a exposé à X_________ que, pour l’appartement

remis à bail à V_________, l’agence immobilière qui s’en occupait établissait un

décompte tous les trois mois, mais qu’il fallait parfois la "relancer un peu". Pour ce qui

est des avoirs, sa mère disposait d’un compte d’épargne bonus auprès de la

P_________, compte comprenant des actions ; son oncle et elle-même avaient déjà

commencé à en vendre quelques-unes. Pour le surplus, elle a manifesté son désir de

ne voir le nouveau tuteur prendre "aucun risque, étant donné que les rentrées d’argent

des appartements, la rente AVS, les rendements de la banque, etc. couvraient les

différents frais" de sa mère. Enfin, elle a spécifié à X_________ qu’elle ne souhaitait

pas qu’il vende l’appartement de E_________ et celui de V_________, dès lors que

les moyens financiers étaient suffisants. X_________ lui aurait alors rétorqué qu’il

pouvait faire ce qu’il voulait, mais que pour chaque chose importante il devait

10 -

demander la permission de la Chambre pupillaire et qu’il ne "ferai[t] rien sans [la]

consulter, de toute façon".

Pour sa part, X_________ a déclaré lors de son interrogatoire savoir que F_________

était atteinte dans sa santé, étant placée dans un EMS, mais ignorer quelle était son

espérance de vie. A la question de savoir si Z_________ lui avait expressément

demandé, lors de leur rencontre, de ne pas prendre de risque, X_________ a rétorqué

ne pas s’en souvenir et que, de toute manière, le mandat de tuteur avait été émis par

la Chambre pupillaire, de sorte que "c’est à elle seule qu’[il devait] réponse". Il

ressortait de l’analyse du patrimoine de F_________ que son patrimoine se composait

de trois volets, "un volet ménage, dont les besoins ordinaires étaient assurés, le volet

immobilier, dont [il] pouvai[t] assurer la gestion et le volet mobilier, qui comprend la

gestion du portefeuille de titres et des liquidités".

AA_________, président de Y_________, a également affirmé ne pas avoir eu

connaissance de l’état de santé de F_________, ajoutant que les placements

pouvaient être prévus à court ou moyen terme. Enfin, même les membres de la

Chambre pupillaire ont déclaré tantôt savoir que dame F_________ était atteinte dans

sa santé, mais non pas que "ses années de vie étaient comptées (Favre, R91, p. 722),

tantôt que la Chambre ne s’était "pas particulièrement" enquise de son état de santé

(BB_________, R108, p. 725).

2.3.3 Cela étant, force est de constater tout d’abord que la seule affirmation selon

laquelle F_________, âgée de 70 ans en 2006, aurait eu une espérance de vie "de

zéro à deux ans" en raison des troubles l’affectant n’est étayée par aucun élément

probant au dossier, le professeur R_________ en particulier n’ayant jamais été

entendu en procédure. Par ailleurs, la seule communication au tuteur de la décision de

nomination, rappelant le motif de la mise sous tutelle (i.e. maladie), ne permet pas d’en

inférer que l’intéressé a, ce faisant, été dûment informé de l’espérance de vie soi-

disant réduite de sa pupille par rapport à une personne du même âge, ce d’autant qu’il

n’avait pas à assumer la prise en charge courante de l’intéressée au quotidien, mais

uniquement à gérer ses revenus et sa fortune. Partant, la Cour de céans retient,

contrairement à la juridiction inférieure, que Z_________ n’a pas établi que sa mère

était, le cas échéant, atteinte d’une pathologie la condamnant à disparaître à court,

voire très court terme, rendant de ce fait tout placement inutile, ni qu’elle ait fait part de

cela à X_________. En revanche, le compte-rendu détaillé fourni lors de son

interrogatoire par Z_________ concernant les aspects financiers discutés lors de cette

réunion et les réponses évasives données par X_________ sur le même sujet

11 -

permettent à la Cour de céans d’acquérir la conviction que la première nommée a

effectivement fait part au second de son désir de ne voir aucune prise de risque dans

la gestion du portefeuille.

2.4 Au bénéfice d’une formation bancaire, "mais dans des secteurs administratifs de la

banque, à savoir le trafic des paiements, cash service, etc." selon ses dires,

X_________ a confié à Y_________ la gestion des avoirs dont disposait F_________

sur ses comptes auprès de la P_________.

Le 26 février 2007, F_________ (désignée comme "client[e]") a, par l’entremise de

X_________ en sa qualité de tuteur, signé un contrat de "mandat de gestion B" avec

Y_________, en vertu duquel la première nommée confiait à cette société le mandat

de gérer les avoirs déposés sur les comptes auprès de la P_________.

Les clauses, utiles pour la connaissance de la cause, de ce contrat, étaient ainsi

libellées :

2.1

Les activités d’investissement du gestionnaire consisteront en :

placement à terme et placements fiduciaires
achats et ventes de valeurs mobilières telles qu’obligations, « notes » bonds,

convertibles et autres titres d’emprunts assimilés.

achats et ventes de devises comptant et à terme.

achats et ventes de valeurs mobilières telles qu’actions, « warrants » options,

« futures », etc.

2.2

Les investissements conformes à la lettre a) ci-dessus représenteront une proportion d’environ

70 % des avoirs en compte ainsi confiés.

Les investissements conformément à la lettre b) ci-dessus porteront sur le solde des avoirs en

compte, soit environ 30 %.

2.3

Alternativement, le client déclare expressément laisser toute liberté au gestionnaire de choisir

au mieux des intérêts du client la proportion des investissements décrits sous paragraphes 2.1

a) et b) ci-dessus.

2.4

Tout changement dans la politique d’investissement fera l’objet d’un accord écrit entre le client

et le gestionnaire.

La monnaie de référence sera : CHF. Cette monnaie servira de base au calcul de la

performance réalisée sur le portefeuille du client par le gestionnaire.

La rémunération du gestionnaire sera calculée en conformité avec le barème décrit à l’Annexe 1

qui fait partie intégrante des présentes et telle qu’elle pourra occasionnellement être modifiée

d’accord entre les parties. Les éventuelles rétrocessions accordées par les banques demeurent

acquises au gestionnaire.

Dans l’exécution de son mandat, le gestionnaire pourra donner, librement et sans en référer au

client, en bourse ou hors bourse, tout ordre d’achat, de souscription, de vente, de conversion,

d’échange et prendre, de façon générale, toute autre mesure d’administration qui lui paraîtra

opportune ou nécessaire pour la sauvegarde des intérêts du client.

12 -

Le gestionnaire s’engage à ne choisir que des investissements qui lui apparaîtront de premier

ordre. Il ne saurait cependant être ten[u] responsable du résultat des opérations traitées dans la

mesure où lesdits résultats subissent les variations aléatoires normales ou exceptionnelles

inhérentes au marché des valeurs mobilières considérées.

Le gestionnaire ne répond que pour les cas où il ne se conformerait pas aux dispositions du

chiffre 2 ci-dessus, et pour le cas où il commettrait une faute grave dans ses activités de

gestion.

Le présent mandat est révocable en tout temps par dénonciation écrite d’une partie envoyée à

l’autre partie à l’adresse mentionnée en tête des présentes, ou à toute autre adresse

ultérieurement communiquée par écrit. (…)

Le présent mandat est soumis au droit suisse.

Toujours le 26 février 2007, X_________ a, comme tuteur de F_________, signé le

document annexé au contrat, relatif au mode de détermination de la rémunération

prévue en faveur de Y_________. Il en résulte que cette société peut prétendre à des

frais de gestion sous la forme d’une commission de performance s’élevant à 10%,

calculée sur les gains en capital et intérêts de la valeur moyenne annuelle des avoirs

en compte, mais au minimum à 1% par année. S’agissant du mode de règlement, cette

annexe stipule que les frais de gestion sont payables semestriellement en juin et

décembre de chaque année, et s’opère par prélèvement direct sur les avoirs en

compte du client par le gestionnaire.

Enfin, toujours le 26 février 2007, X_________ a, comme tuteur de F_________, signé

le formulaire de la P_________ intitulé "pouvoir d’administration", confiant à

Y_________ le droit, en tant que représentante, "d’exercer tous les droits dévolus au

représenté à l’exception d’actes de disposition", donc le droit de "clôturer ou ouvrir de

nouvelles prestations dans le cadre de la gestion des avoirs du représenté".

2.4.1 Interrogé sur les motifs qui l’avaient amené à mandater Y_________ pour gérer

les avoirs de sa pupille, X_________ a expliqué qu’il connaissait le président de

Y_________, AA_________, de longue date et le tenait en estime pour son

professionnalisme et son expérience dans le domaine de la gestion de patrimoine. En

effectuant l’inventaire d’entrée (cf. infra*,* consid. 2.5), X_________ s’est rendu compte

du fait que les placements en actions, notamment de M_________ SA, effectués par

l’ancien tuteur, présentaient un risque trop grand, ce qu’il convenait de corriger. Les

besoins de F_________ étant par ailleurs couverts par sa rente AVS et ses revenus

locatifs, X_________ a estimé devoir placer les sommes en liquide afin qu’elles

génèrent un rendement intéressant, tout en restant attentif "aux risques liés aux

placements financiers, d’où une répartition du portefeuille de 70% en obligations et

30% en actions". L’horizon de placement allait de 2 à 5 ans.

13 -

X_________ a réfuté avoir fait passer son intérêt propre avant celui de sa pupille, du

fait qu’il percevait une commission pour avoir apporté un mandat à Y_________, et

qu’il n’en avait pas informé préalablement la Chambre pupillaire. Celle-ci lui versait par

ailleurs une indemnité mensuelle forfaitaire de 100 francs.

A la question de savoir s’il avait reçu de la Chambre pupillaire la "notice explicative"

usuellement remise aux tuteurs lors de leur entrée en fonction, et dont le ch. 2 précise

qu’il est recommandé au tuteur de se renseigner auprès de la Chambre pupillaire pour

le "placement de titres" (termes soulignés), X_________ a répondu par la négative.

Quant aux recommandations concernant les placements de fortune, figurant sous

pièce 10 (p. 113), elles ne lui ont été remises, selon ses dires, par G_________

qu’après la fin de sa mission de tuteur pour F_________. X_________ a déclaré avoir

reçu de la Chambre pupillaire trois mandats de tutelle et trois d’administration de

succession, depuis 2006 ; il n’avait toutefois dans aucun cas conclu un contrat avec

Y_________, la gestion du patrimoine ayant été "beaucoup plus simple" dans ces

autres cas (cf. ég. I_________, R36-38, p. 710).

Lors de son audition comme témoin, AA_________ a affirmé avoir intégré dans ses

réflexions concernant la gestion de fortune de F_________ le fait que celle-ci se

trouvait placée sous tutelle. Après avoir constaté que les besoins courants de

l'intéressée étaient couverts par sa rente AVS et ses revenus locatifs, AA_________ et

X_________ ont fixé à 50'000 fr. la réserve pour les imprévus, à conserver sous la

forme d’épargne sur le compte privé. Le solde pouvait être placé en se basant "sur une

gestion type caisse de pension avec une large diversification".

Quant aux membres de la Chambre pupillaire, ils ont déclaré en substance ne pas

avoir été préalablement informés que X_________ avait, pour le compte de sa pupille,

conclu un contrat de gestion de fortune avec Y_________, ni qu’il percevait à ce titre

une commission ; en outre, X_________ n’avait pas davantage demandé à l’autorité

pupillaire l’autorisation de prélever sur le compte épargne la quasi-totalité des

montants pour procéder aux divers placements.

G_________ a ajouté que la Chambre pupillaire n’avait pas émis, à l’intention de

X_________, des directives sur la façon de gérer et de placer les avoirs de ses

pupilles, car il "était un ancien banquier de la CC_________ et […] avait été justement

à ce titre nommé tuteur" et qu’entre 2000 et 2006, la bourse était "flamboyante", si bien

qu’il aurait pu être reproché à la Chambre pupillaire "de ne pas avoir profité de cette

situation en laissant dormir des centaines de milliers de francs sans les mettre en

valeur par l’intermédiaire d’un gestionnaire expérimenté de fortune".

14 -

2.4.2 Cela étant, force est de constater, sur la base de ces éléments, que

X_________ n’a pas spécifiquement reçu de directives, au début de son mandat

comme tuteur pour le compte de F_________, concernant la manière de gérer sa

fortune, qui sortait de l’ordinaire en comparaison de ses autres mandats. X_________

a cependant été choisi par l’autorité tutélaire en raison de sa connaissance du milieu

bancaire, même s’il n’était pas personnellement un gérant de fortune, et du fait qu’il

assumait déjà plusieurs autres mandats de tuteur au profit de la Chambre pupillaire.

Comme l’a rapporté de manière crédible Z_________, lors de la discussion que celle-ci

a eue avec X_________ en lui remettant les classeurs et autres documents à la prise

de fonction, le dernier nommé lui a certifié que, pour chaque chose importante, il devait

demander la permission de la Chambre pupillaire et qu’il ne "ferai[t] rien sans [la]

consulter, de toute façon" (cf. supra consid. 2.3). Ainsi, X_________ devait émettre des

doutes quant à sa compétence à pouvoir effectuer des placements sans en référer

préalablement à la Chambre pupillaire. Il devait tout autant subodorer que conclure,

pour le compte de sa pupille, un contrat de gestion de fortune avec son propre

employeur, tout en bénéficiant au passage d’avantages sous la forme de perception

d’une commission sur les frais de gestion, l’exposait à un sérieux conflit d’intérêts.

C’était pourtant pour éviter un tel écueil que X_________ avait été désigné tuteur de

F_________, en lieu et place de sa fille (Z_________) ou de son beau-fils

(O_________). Dans tous les cas, il incombait à X_________, en cas de doutes, de se

renseigner formellement auprès de la Chambre pupillaire, ce qu’il n’a pas fait, afin de

connaître si le concours de celle-ci était nécessaire en fonction des actes de gestion à

entreprendre.

2.5 X_________ a, le 30 septembre 2006, dressé un inventaire d’entrée des biens de

F_________, qui se présentait ainsi (pièce 33, p. 236) :

type

libellé

solde au 30.09.2006

liquidités

P_________ Bonus xxx

348'752.50

P_________ Senior xxx

67'027.15

P_________ Euros xxx

24'463.15

P_________ Dépôts titres xxx

596'393.15

sous-total liq.

1'036'635.95

valeurs immobilières

DD_________ (appart. 215/1000es)

227'841.00

15 -

PPE xxx1 valeur cadastrale

EE_________ (59/1000es)

PPE xxx2 valeur cadastrale

58'731.00

sous-total valeurs immob.

286'572.00

Total

1'323'207.95

Pour sa part, l’expert a, dans son premier rapport, retenu que, lorsque Y_________ a

débuté son mandat le 10 avril 2007, la fortune de de F_________ se composait de

valeurs mobilières - sous la forme d’épargne et de titres - et de deux immeubles

(cf. évaluation à leur valeur vénale, selon annexes 6 et 7), qui représentaient les

valeurs

suivantes

(rapport

d’expertise

[valeur

des

immeubles]

rapport

complémentaire) :

Valeurs mobilières

C/C

Fr. 62'120.45

Epargne bonus

Fr. 351'799.60

Liquidités (total)

Fr. 413'920.05 (cf. ég. p. 948)

Titres

obligations

$ 30'000

2.25% FF_________ 96.60%

Fr. 35'859.06

280

GG_________

143.83

Fr. 40'272.40

actions

972

HH_________

21.70

Fr. 21’092.40

II_________

81.40

Fr. 5'860.80

300

JJ__________

20.85

Fr. 6'255.00

150

KK_________

519.50

Fr. 77’925.00

100

LL_________

693.00

Fr. 69’300.00

131

MM_________

113.50

Fr. 14'868.50

200

NN_________

220.80

Fr. 44'160.00

OO_________

p.m.

–

PP_________

310.50

Fr. 16'146.00

2758

M_________

73.65

Fr. 203'126.70

100

QQ_________

134.00

Fr. 13'400.00

RR_________

354.50

Fr. 28'360.00

autres

277

SS_________

151.30

Fr. 41’910.10

200

TT_________.

Yen 8833

Fr. 18'020.10

Titres (total)

Fr. 636'556.06

Immeubles

Fr. 1'216'852.--

16 -

Total

Fr. 2'267'328.11

Le portefeuille comprenait notamment 45% d’actions, dont les 2758 actions

M_________ représentaient à elles seules 42,2% de ce type de placement.

On l’a vu, l’appartement à UU_________ et celui à E_________ étaient mis en location

par l’entremise de l’agence immobilière VV_________ SA et procuraient un revenu

locatif, versé tous les trois mois sur la base de décomptes.

F_________ percevait ainsi annuellement 46'200 fr. de revenus locatifs, auxquels

s’ajoutaient encore 8'700 fr. de revenus de titres, ainsi qu’une rente AVS (rente

complémentaire incluse) mensuelle de 2'864 francs. Les revenus qui viennent d’être

indiqués s’élevaient ainsi au total à 89'268 fr. (46'200 fr. + 8'700 fr. + [12 x 2'864 fr.]) et

permettaient de couvrir tous les besoins courants de la pupille.

2.6 Z_________ a allégué en substance que, de mars à mi-novembre 2007,

X_________ et Y_________, sans en référer à elle-même ni à la Chambre pupillaire

ont, en ponctionnant d’environ 250'000 fr. le compte épargne bonus, acquis divers

titres en ne respectant pas les critères de sécurité dans le cadre de la gestion des

avoirs de la pupille ni le profil de placement convenu, à savoir 30% d’actions et 70%

d’obligations (all. 21, 28 à 32 [contestés]).

2.6.1 S’agissant des 15 titres nommément désignés par Z_________ comme

présentant, selon elle, un risque particulier (cf. all. 30 [contesté]), l’expert judiciaire

s’est prononcé comme suit :

GBP 10'000 4.75% WW_________ 2009

La Banque WW_________ est sans conteste un débiteur de premier ordre. L’échéance de 2009 implique

un faible risque de duration. Le risque de change, compte tenu également de la modestie de la position,

est acceptable.

ISK 1'000'000 10% XX_________ 2008

Cette spéculation sur la couronne islandaise ne semble pas avoir sa place dans un dossier de type

conservateur. Les péripéties de la peseta espagnole, de la lire italienne ou de l’escudo portugais avant la

création de l’Euro avaient mis en évidence le danger d’un investissement dans des monnaies faibles

offrant des taux d’intérêt apparemment très attrayants : le différentiel de taux avait été très largement

effacé par des dévaluations, et les spéculations sur ces monnaies s’étaient terminées par des pertes

sèches. L’expérience démontre d’ailleurs que sur le long terme, les différentiels de taux ont tendance à

être compensés par une baisse du taux de change sur une période moyenne de trois ans. En revanche,

XX_________ est un débiteur de premier ordre, et la position reste modeste par rapport au portefeuille.

CHF 20'000 Basket 11.5% ING 30.4.2008 YY_________-ZZ_________-AAA_________-

M_________-S_________

17 -

Voir ci-après la remarque générale relative à l’utilisation de "baskets" (cf. infra*,* consid. 2.12.3). La

contrepartie est ici de premier ordre. En revanche, les titres sous-jacents augmentent la surexposition au

secteur financier (S_________ et surtout M_________).

GBP 10'000 Basket 9.1% BBB_________ 11.06.2010 CCC_________-DDD_________

Cf. la note "Baskets" ci-après. Les titres sous-jacents augmentent la surexposition au secteur financier.

100 act. EEE_________ AG

Voir l’explication de cette position donnée par Y_________ & Cie SA (pièce 19). L’achat d’une position

raisonnable de cette société technologique de qualité après une baisse purement technique de 30%

pouvait sembler une prise de risque acceptable, même si elle a fort mal tourné.

€ 10'000 Basket BBB_________ 7% FFF_________-CCC_________-GGG_________ 12.7.2012

Cf. la note "Baskets" ci-après. Ce poste renforçait encore la surpondération du secteur financier dans le

dossier (actions CCC_________).

CHF 20'000 10% BBB_________ 12.7.2012 YY_________-M_________-ZZ_________

Cf. la note "Baskets" ci-après. Ce poste renforçait encore la surpondération du secteur financier dans le

dossier, en particulier M_________.

1500 parts HHH_________ CHF

Ce fonds de fonds présente comme tous les produits de ce type une transparence insuffisante. Ce genre

de produit présente souvent le désavantage de cumuler les frais à deux niveaux, voire trois, mais ce n’est

pas le cas pour le fonds HHH_________, les promoteurs ayant évité le problème du "double invoicing". Il

est également vrai, comme le disent Y_________ & Cie SA que Banque III_________, dépositaire et

gérant du fonds, est une excellente signature. La position semble toutefois trop élevée (25% au 17.2009).

A noter aussi que Y_________ & Cie SA avaient des rapports privilégiés avec les gérants du fonds et ont

participé à certaines de leurs décisions.

ISK 1'000'000 11.5% JJJ_________ 2009

Spéculation sur la couronne islandaise qui ne semble guère judicieuse dans un dossier de type

conservateur. Voir à ce propos le commentaire sous point 2) ci-dessus. La JJJ_________ est en revanche

un débiteur de premier ordre.

€ 20'000 Basket KKK_________ USD / € 24.12.2009

Cf. la note "Baskets" ci-après. Le fait, comme le soulignent Y_________ & Cie SA, que ce produit ait été

commercialisé par la LLL_________ n’enlève rien au risque du débiteur, la KKK_________ (pièce 19 ;

pièces p. 157) dont le rating MMM_________ a été abaissé de Aa3 à A1 en février 2008, soit 8 mois avant

la faillite de cet établissement. La spéculation sous-jacente sur les fluctuations de cours entre l’Euro et

l’US$ n’est pas très judicieuse dans un dossier comme celui de Mme F_________.

€ 20'000 Basket LLL_________ Index 8.11.2010

Cf. la note "Baskets" ci-après. Cet investissement est un exemple d’opération apparemment spéculative,

mais parfaitement acceptable dans la mesure où elle tirait profit du fort mouvement de hausse sur les

matières premières agricoles, qui suivait une longue période de stagnation, comme le démontre le

graphique ci-après. De plus, la protection offerte par la partie obligataire est de 100%. L’on peut regretter

toutefois que le bénéfice n’ait pas été réalisé début 2008 sur le mouvement d’exagération à la hausse.

18 -

$ 10'000 Basket BBB_________ 24.8.09 NNN_________ -OOO_________

Cf. la note "Baskets" ci-après. Ce poste renforçait encore la surpondération du secteur financier dans le

dossier.

CHF

10'000

Basket

BBB_________

HH_________

-YY_________-LL_________-

M_________ 10.10.2008

cf. la note "Baskets" ci-après. Ce poste renforçait encore la surpondération en actions M_________ dans

le dossier. LL_________ et HH_________ étaient déjà deux valeurs déjà présentes au dossier.

CHF 25'000 Basket BBB_________ arbitrage PPP_________-M_________ 30.1.2009

Cf. la note "Baskets" ci-après. Ce poste renforçait encore la surpondération du secteur financier dans le

dossier, en particulier M_________.

$ 20'000 Basket BBB_________ arbitrage QQQ_________-RRR_________-SSS_________

11.12.2008

Cf. la note "Baskets" ci-après. Conformément aux explications fournies par Y_________ & Cie SA, les

titres de sociétés de l’industrie des loisirs ont tendance à s’apprécier au moment des fêtes de fin d’année.

Du fait de la crise, ce ne fut malheureusement pas le cas cette année-là.

Toujours selon l’expert, ces investissements ont été financés par un montant d’environ

300'000 fr. provenant du compte P_________ épargne bonus de F_________, par le

produit des ventes effectuées sur certaines positions, par le remboursement de

16'000 € en relation avec les titres 5 ¼ % Porsche 2007, et par divers encaissements

de coupon (rapport d’expertise complémentaire).

2.6.2 La Cour de céans fait siennes les constations et explications détaillées qui

précèdent émises par l’expert judiciaire, spécialiste du domaine financier, et qui n’ont

pas été remises en cause par le biais d’une surexpertise. Il ressort ainsi, en résumé, de

l’analyse qui précède que, sur les 15 positions qualifiées comme étant "à risque" par

Z_________, 12 d’entre elles (i.e. toutes, sauf les nos 1, 5 et 11) l’étaient réellement,

soit en raison du manque de diversification soit en raison de leur caractère par trop

spéculatif dans un portefeuille de type classique ou prudent (cf. not. les "baskets").

Pour le surplus, comme déjà mis en évidence au consid. 2.4 auquel il est renvoyé,

l’autorité d’appel retient, à l’instar de la juridiction inférieure, que l’utilisation des fonds

n’a fait l’objet d’aucune demande préalable auprès de la Chambre pupillaire, qui n’a été

informée des placements que lors du contrôle intermédiaire des comptes.

2.7 Durant l’été 2007, Y_________ a maintenu ses investissements et ses

placements, en dépit de la baisse des valeurs. Afin d’expliquer dite baisse,

Y_________ a, le 14 novembre 2008, adressé un courrier à X_________ (dossier

Chambre pupillaire, p. 225), indiquant que, "[c]omme il [le] savait certainement, la

situation financière internationale [s’était] fortement dégradée depuis l’été 2007" et que

19 -

les "mois de septembre et octobre 2008 [avaient] été marqués par la dramatique

intensification de la crise financière, laquelle a généré une crise de confiance aiguë",

qui s’est "illustrée par une volatilité extraordinaire sur les marchés financiers, une chute

des marchés action et une aggravation de la crise du crédit". Après ces remarques

d’ordre général, Y_________ a conclu en affirmant que "si la crise d’aujourd’hui [était]

aussi importante que celle de 1929 à 1930, il y a[vait] lieu de dire qu’au contraire de la

précitée, le monde financier gravement malade d’aujourd’hui trouv[ait] autour de lui

nombre de médecins et d’infirmiers afin de le rétablir". X_________ a communiqué une

copie de cette lettre à la Chambre pupillaire le 19 novembre 2008, après le dépôt de

son rapport auprès de cette autorité, intervenu le 22 octobre 2008 (dossier Chambre

pupillaire, p. 231 ss).

2.8 Dans sa réponse, Y_________ a mis en avant, sur la base des rapports de

situation de fortune établis notamment aux 31 décembre 2007 et 2008, le fait qu’elle

avait diversifié les investissements - par rapport à ce qui avait été effectué par l’ancien

tuteur, K_________ -, et équilibré le portefeuille afin de "coller" au profil de la cliente.

C’est ainsi qu’au 31 décembre 2007, la fortune gérée par Y_________ - donc parc

immobilier non compris - se montait à 990'441 fr., dont 914'398 fr. de titres, 11'501 fr.

d’intérêts courus et 64'542 fr. de liquidités. Ce patrimoine était composé de 36%

d’actions, de 20% de "reverse", de 17% d’obligations, de 10% d’immobilier, ainsi que

d’autres postes (alternatif, capital garantie, autres). Les avoirs étaient par ailleurs

répartis dans les monnaies suivantes : 56% de francs suisses, 17% d’euros et 16% de

dollars, le solde étant composé de diverses autres devises étrangères (Livres, Yen,

couronnes, etc). La moins-value indiquée par rapport au 31 décembre 2006 s’élevait à

76'042 fr. (– 7,13%).

Au 31 décembre 2008, la fortune gérée par Y_________ se montait à 666’748 fr., dont

568'779 fr. de titres, 1’929 fr. d’intérêts courus et 96'040 fr. de liquidités. Ce patrimoine

était composé de 34% d’actions, de 12% de "reverse", de 17% d’obligations, de 14%

d’immobilier, ainsi que d’autres postes (alternatif, capital garantie, autres). Les avoirs

étaient par ailleurs répartis dans les monnaies suivantes : 61% de francs suisses, 17%

d’euros et 12% de dollars, le solde étant composé de diverses autres devises

étrangères (Livres, Yen, couronnes, etc.) (cf. pièce 17). La moins-value indiquée par

rapport au 31 décembre 2007 s’élevait à 298'961 fr. (– 30,96%).

2.9 Dans sa réponse, Y_________ a insisté sur le fait que l’année 2008 avait été

"catastrophique pour les marchés financiers", citant pour preuves plusieurs rapports

20 -

émis par des associations professionnelles ou des établissements actifs dans le

domaine de la gestion de fortune.

Le rapport annuel 2008 de L_________ retient ainsi que 2008 restera dans l’Histoire

comme une année noire pour les marchés internationaux, et que cette lourde chute a

laissé des traces même en Suisse, où, selon la Banque TTT_________, les titres

conservés dans les dépôts clients des banques avaient diminué de 27% entre

décembre 2007 et décembre 2008, de sorte que pour les années suivantes, ces

résultats entraîneraient des conséquences significatives sur les activités de la gestion

de fortune.

Dans ses questions-réponses, publiées sur Internet, concernant les mesures de

stabilisation, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a noté qu’à la suite de la faillite

de la banque d’investissement américaine UUU_________, à la mi-septembre 2008,

les indicateurs conjoncturels avaient connu un revirement d’une ampleur jamais

observée ces 20 dernières années, et que cette évolution avait "pris de court les

prévisionnistes du monde entier".

Le rapport d’exercice 2008 de la P_________ relève que les bourses s’étaient

rapidement fait l’écho de cette situation, enregistrant pour la Suisse une baisse

d’environ 33% de l’indice SMI en 2008.

Dans sa lettre aux actionnaires, M_________ SA a exposé que l’année 2008 avait été

une "année hors du commun dans l’histoire économique et financière", les marchés

mondiaux des actions ayant chuté de 42% (indice MSCI World), les taux d’intérêt ayant

atteint les niveaux les plus bas jamais enregistrés aux Etats-Unis, et l’une des

principales banques d’affaires ayant fait faillite.

La Banque VVV_________ a pour sa part relevé que la crise du crédit avait

brusquement dégénéré en septembre 2008 en une panique financière généralisée, les

bourses mondiales ayant chuté de près de 40% en quelques semaines et des baisses

importantes ayant été également observées sur le marché des obligations émises par

des entreprises.

2.10 Les fonds de F_________ sont passés de 1'036'635 fr.95 à la reprise des

comptes par X_________, en automne 2006 (cf. supra*,*consid. 2.5, selon inventaire

d’entrée du tuteur), à 654'478 fr.83 lors de la reddition des comptes par le prénommé,

le 17 février 2009, d’où une baisse de 382'157 fr.12 (cf. dossier Chambre pupillaire,

p. 241).

21 -

Y_________ a prélevé des droits de garde et des frais de gestion à concurrence de

11'132 fr. 83 pour l’année 2007 (1'734 fr.50 [droit de garde P_________] + 3'907 fr.45

[frais de gestion 1er semestre] + 5'490 fr.88 [frais de gestion 2nd semestre]) et de

8'896 fr. 33 pour l’année 2008 (973 fr. 90 et 828 fr. 45 de droit de garde P_________] +

3'115 fr. 10 [frais de gestion 1er semestre] + 3'978 fr.88 [frais de gestion 2nd semestre]).

Comme relevé à juste titre par l’appelante et intervenante - et contrairement à ce que

retient le jugement entrepris (consid. H, p. 16) -, les commissions reçues par

X_________ de Y_________ ne se sont pas ajoutées aux frais indiqués ci-dessus,

mais au contraire ont été ponctionnées sur ceux-ci. C’est ainsi que X_________ a

perçu, en 2007, une commission de 3'849 fr.75 sur les frais de gestion facturés par

Y_________ à F_________, et de 2'955 fr. 55 (1'355 fr.60 + 1'599 fr.95) en 2008. Le

premier jugement retient en revanche à juste titre que X_________ a perçu ces

montants en sus de sa rémunération forfaitaire en tant que tuteur, et a omis de

mentionner lesdits montants lors de la reddition des comptes (pièce 3, p. 25 ss et

p. 333 [courrier de X_________ du 14 avril 2009] ; cf. ég. dossier Chambre pupillaire,

p. 254).

2.11 Par décision du 17 février 2009, la Chambre pupillaire a relevé X_________ de

sa fonction de tuteur, approuvé son rapport et les comptes qu’il avait présentés et lui a

donné décharge sous les réserves légales. Par écriture du 18 mars 2009, Z_________

a recouru contre cette décision auprès de la chambre de tutelle du district de

E_________ (ci-après : la Chambre de tutelle) en remettant en cause la décharge

donnée au tuteur pour les comptes présentés. Dans le cadre de la procédure sur

recours, X_________ a, par pli du 14 avril 2009, déposé une détermination faisant état

des commissions perçues par Y_________ (cf. supra*,* consid. 2.10) et soulignant qu’en

aucun cas cet élément ne l’avait motivé à conclure, pour sa pupille, le contrat de

gestion de fortune avec Y_________. Aux termes de son prononcé du 12 mai 2009, la

Chambre de tutelle a décidé ce qui suit :

D’admettre le recours, d’annuler la décision du 17 février 2009 de la Chambre pupillaire de

E_________ et de lui renvoyer le dossier pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Conformément à l’article 453 alinéa 2 et à l’arrêt paru au JdT 1960 I 290, la recourante est

rendue attentive aux articles suivants du code civil Suisse.

Art. 426 […]

De mettre les frais par Fr. 1'200.- à la charge de M. X_________, lesquels sont compensés sur

l’avance faite par la recourante.

De rendre la Chambre pupillaire de E_________ attentive à son obligation générale d’informer

les destinataires, lors de chaque reddition de comptes, des art. 426 et ss. conformément à l’art.

453 al. 2 tel que rappelé dans les considérants et au chiffre 2 de sa décision.

Que M. X_________ paiera à la recourante :

22 -
Fr. 1'200.- à titre de remboursement de son avance.

En substance, la Chambre de tutelle a retenu que, contrairement au précédent tuteur,

X_________ n’avait pas conservé la substance du patrimoine qui lui avait été confié, et

que sa gestion n’était pas conforme aux règles de prudence imposées par les art. 413,

423, 426, 401 et 402 CC. Lors même que la pupille bénéficiait de revenus couvrant ses

charges, de sorte qu’il n’était "pas nécessaire de faire en sorte que sa fortune ait du

rendement", le tuteur a contrevenu en particulier à l’art. 401 CC en ponctionnant le

compte d’épargne, plutôt que de le conserver, en vue d’acquérir des titres, lesquels ont

été gérés de surcroît par son propre employeur (Y_________), contre perception d’une

commission en sus de la rémunération légale fixée par la Chambre pupillaire. Sans

préjuger d’une éventuelle action en responsabilité, de la compétence des autorités

civiles ordinaires, la Chambre de tutelle a considéré que "le seul fait que le tuteur ait

confié [la] gestion du patrimoine contre commissionnement à son propre employeur

était en soi un motif suffisant pour ne pas donner décharge".

Statuant à nouveau le 16 juin 2009, la Chambre pupillaire a derechef approuvé le

rapport et les comptes présentés par X_________ et lui a donné décharge pour sa

gestion. Le même jour, cette autorité a remis à X_________ le document intitulé

"Recommandations pour le placement de fortune dans le cadre de mandats tutélaires".

Le 2 juillet 2009, Z_________ a recouru contre cette décision auprès de la Chambre

de tutelle, laquelle a, le 16 septembre suivant, décidé ce qui suit :

D’admettre le recours et d’annuler la décision du 16 juin 2009 de la Chambre Pupillaire de

E_________.

De refuser d’approuver le rapport et les comptes présentés par le tuteur X_________.

De refuser de donner décharge au tuteur X_________.

Conformément à l’article 453 alinéa 2 et à l’arrêt paru au JdT 1960 I 290, la recourante est

rendue attentive aux articles suivants du code civil Suisse traitant de la responsabilité des

organes de tutelle.

Art. 426 CC […]

De mettre les frais par Fr. 1'200.- à la charge de la Commune de E_________, par la Chambre

Pupillaire, lesquels sont compensés sur l’avance faite par la recourante.

Que la Commune de E_________, par la Chambre Pupillaire, paiera à la recourante :

Fr. 1'200.- à titre de remboursement de son avance ;
Fr. 1'500.- à titre de dépens.

Aucune partie n’a recouru contre cette dernière décision.

23 -

2.12 L’expert judiciaire a déposé son premier rapport le 25 octobre 2011et son

complément le 15 mai 2012. En tant qu’ils sont utiles pour la connaissance de la

cause, les éléments suivants ressortent desdits rapports :

2.12.1 L’expert a tout d’abord relevé que le portefeuille géré par l’ancien tuteur (i.e.

K_________) comprenant 45% d’actions, dont 42,2% d’actions M_________, était mal

diversifié, la concentration de près de la moitié dudit portefeuille sur un seul titre

constituant "déjà une aberration", allant à l’encontre de toutes les règles de prudence.

Une répartition raisonnable des risques aurait dû même conduire le nouveau tuteur

(respectivement Y_________ en tant que gérant de fortune) à diminuer cette position à

quelque 5%, donc de vendre 2'400 titres, et pas seulement les 1'758 effectivement

cédés. Selon les règles de répartition des risques communément admises, notamment

dans la gestion des caisses de prévoyance ou de fonds d’investissement, une position

en actions ou en obligations ne devrait pas excéder 5%, les emprunts de débiteurs

souverains AAA pouvant toutefois atteindre 10%. En conclusion, la décision de

Y_________ de vendre une partie des titres M_________ et de rééquilibrer le

portefeuille était parfaitement conforme aux règles de l’art, sous réserve des décisions

d’investissement en remploi qui se sont concentrées de manière excessive sur le

secteur bancaire et financier.

Le spécialiste a par ailleurs procédé à une simulation du résultat si le portefeuille, tel

que géré jusque-là par le précédent tuteur, était demeuré inchangé quant à son

contenu : il en aurait résulté une baisse des actifs, entre le 17 février 2007 et le

4 octobre 2009, de 307'160 fr., soit 54,8% des actifs, dont plus de la moitié aurait été

attribuable à la surexposition des actions M_________.

Lors de début effectif du mandat de gestion par Y_________, le 10 avril 2007 (cf. ég.

supra, consid. 2.5), l’expert a relevé que la fortune de F_________ était constituée de

16,4% de liquidités (371'628 fr.), de 29,9% de titres (678'637 fr.) et de 52,7%

d’immobilier (1'216'852 fr., d’après l’estimation des immeubles à leur valeur vénale). Le

spécialiste a qualifié cette répartition de raisonnable, tout en notant la répartition

"quelque peu étonnante" du portefeuille pour les cinq motifs suivants:

La proportion actions du portefeuille-titres est de 50% alors qu’elle devrait être de 25 à 30%.

La proportion en obligations n’est que de 7%, et elle est intégralement investie en monnaies

étrangères.

La proportion de liquidités peut sembler élevée, mais lorsqu’on se trouve, comme c’était le cas à

l’époque, dans un marché suracheté, et qui, du côté des titres obligataires en francs suisses,

offrait un rendement à peine supérieur au compte épargne bonus de Mme F_________, cela était

défendable.

La part actions était investie quasi intégralement sur le marché suisse.

24 -

Enfin, comme souligné de manière répétée dans la présente expertise, le secteur financier

(banques et assurances) était lourdement surreprésenté, et en particulier le poste en actions

M_________ aberrant.

2.12.2 A la question de savoir si la crise était prévisible, le spécialiste a noté que, si un

ralentissement économique était concevable, le cataclysme boursier et la forte

récession l’étaient moins. Les niveaux atteints par les bourses en 2007 ne pouvaient

qu’inciter à la plus grande circonspection. Il n’en demeure pas moins que ni l’ampleur

ni les conséquences de la crise n’étaient prévisibles : de nombreux analystes avaient

du reste soutenu, lors de l’éclatement de la crise, que celle-ci ne devait pas s’étendre à

l’"économie réelle", assertion qui a été vite démentie par les faits.

2.12.3 A la question de savoir si les placements effectués par Y_________ étaient

conformes à la pratique bancaire courante, l’expert a répondu par l’affirmative au

regard des directives professionnelles.

Les constatations de l’expert concernant les 15 types de titres acquis par Y_________

durant leur mandat et présentant, selon les affirmations de Z_________, un risque

particulier, ont déjà été présentées au consid. 2.6, auquel il convient de se référer.

Nombre de ces produits financiers étaient des "baskets". Selon les explications du

spécialiste, les "baskets" constituent des produits financiers dits structurés, d’une

durée de vie limitée, en général de 2 à 5 ans. Les produits figurant dans le portefeuille

de F_________ étaient des "baskets" classiques dits "bull", c’est-à-dire impliquant une

spéculation à la hausse sur les titres concernés, comportant des clauses de garantie

partielle, par le biais d’une composante obligataire, mais aussi en contrepartie une

limite de participation à la hausse des titres sous-jacents. Malgré leur simplicité

apparente, ces produits sont en réalité complexes et peu compréhensibles pour des

investisseurs moyens. Les frais facturés par les établissements sont assez élevés et

peu transparents, et la pratique veut qu’une partie soit rétrocédée aux établissements

financiers qui les souscrivent pour leurs clients. L’expert a encore souligné que les

"baskets" ne pouvaient en aucun cas être assimilés à des obligations, même s’ils

peuvent comporter une composante obligataire. Le risque présenté par les "baskets"

peut même se révéler supérieur à celui présenté par des actions. Le spécialiste a

ajouté que, compte tenu du profil de gestion de la cliente (i.e. 30% d’actions / 70%

d’obligations ou produits assimilés), le niveau de risques des "baskets" souscrits était

"globalement trop élevé". Le spécialiste a en définitive reproché à Y_________ d’avoir

systématiquement fait l’acquisition de "baskets bull" à un moment où le marché était

visiblement surpayé, et d’avoir aussi, par le biais de ces titres, augmenté le risque

d’investissement sur le secteur financier, déjà surreprésenté dans le dossier.

25 -

2.12.4 A la question de savoir si la baisse des performances relative au portefeuille de

F_________ semblait exagérée, l’expert a indiqué que la prise, comme seule

référence, de la variation du SMI durant la période 2007-2009 (baisse totale de 53,9%)

serait quelque peu réducteur. Dans la mesure où les comptes de la pupille devaient

être gérés "en s’inspirant des règles applicables pour une caisse de pension", l’expert

a préconisé d’utiliser comme référence naturelle l’indice LPP de Pictet & Cie, indice

très largement reconnu par les milieux professionnels. Sur cette base, une baisse du

portefeuille de titres de l’ordre de 15 à 25% aurait été normale. La baisse accusée par

le portefeuille est donc, selon l’expert, nettement supérieure à celle que l’on aurait pu

attendre d’une gestion conforme aux principes appliqués dans les fonds de

prévoyance. Le spécialiste a cependant ajouté, d’une part, que Y_________ avait dû

reprendre la gestion du portefeuille - très déséquilibré - "dans les circonstances les

plus délicates qui soient" et que, compte tenu des modifications nécessaires, il était

difficile de reprocher à Y_________ d’avoir refusé d’agir dans la précipitation. D’autre

part, l’expert a souligné que nombre de fonds de pension avaient enregistré des

baisses "nettement supérieures à celles des indices Pictet & Cie", mais que dans ces

cas, les pertes étaient consécutives à des spéculations parfaitement discutables de

certains gérants.

Dans son premier rapport, le spécialiste a été appelé, sur question de Z_________, à

"préciser la perte subie par F_________ du fait des fautes de gestion commises par

X_________. Il a déterminé que, du 10 avril 2007 au 4 octobre 2009, "date [retenue]

pour cette analyse", les opérations effectuées par Y_________ s’étaient soldées par

310’261 fr. de "perte non réalisée" ("+/- value non réalisée") et 94'440 fr. de perte

réalisée, soit 404'701 fr. au total. La baisse par rapport aux fonds confiés le 10 avril

2007 à Y_________ (cf. supra, consid. 2.5), à concurrence de 1'050'265 fr., était donc

de 38,5%. En prenant comme référence l’indice LPP de Pictet & Cie, une gestion

effectuée en ligne avec ledit indice aurait pu aboutir à une perte de l’ordre de 20%

environ. Il "sembl[ait] toutefois abusif d’attribuer cette différence à des `erreurs de

gestion commises par X_________´". Enfin, à la question, posée par Z_________, de

savoir si la perte n’était pas "au minimum" de 190'000 fr., l’expert a très sommairement

répondu que, "sous toutes les réserves exprimées [ci-avant], l’évaluation du manque à

gagner sembl[ait] correcte".

Après avoir rappelé qu’il était "délicat de se prononcer sur ce qui serait le montant du

dommage imputable à Y_________", l’expert a, dans son rapport complémentaire, été

appelé à préciser ce qu’il entendait par "manque à gagner". Selon lui, il s’agit d’une

notion purement subjective, et il s’est fondé, "avec les réserves d’usage", sur l’indice

26 -

LPP de Pictet & Cie 25 (composition de l’indice : 65% d’obligations ; 20% d’actions ;

10% d’immobilier ; 2,5% de "hedge funds" ; 2,5% de "private equity"). Compte tenu du

fait que Y_________ pouvait difficilement atteindre la même performance que l’indice,

l’expert a admis que le portefeuille, géré selon la répartition appliquée dans cet indice,

aurait pu enregistrer un repli de l’ordre de 20% ; c’est la différence entre les "pertes

réalisées / non réalisées", par 404'700 fr., et cette baisse admissible de 20% (soit

220'000 fr. – 230'000 fr.) qui a été qualifiée de manque à gagner et a amené le

spécialiste a retenir que le dommage de 190'000 fr. articulé par Z_________

"sembl[ait] correct" (R3 et 4, p. 959, en relation avec R17, p. 957).

Toujours sur la question de l’indice LPP de Pictet & Cie, le spécialiste a encore répété

que son rapport évoquait "avec quelques réserves" la comparaison avec cet indice -

celui-ci constituant un "benchmark" reconnu par l’ensemble de la profession -, et que

les avoirs de F_________ étaient "très largement en dessous de la masse nécessaire

pour répliquer les indices Pictet & Cie et obtenir, hors des instruments offerts par cet

établissement, une performance proche de ces derniers".

2.12.5 Cela étant, si la Cour de céans fait, pour l’essentiel, siennes les constatations

émises par l’expert et reproduites aux consid. 2.12.1 à 2.12.3 ci-avant, force est en

revanche de constater (cf. supra*,* consid. 2.12.4) que l’expert lui-même reconnaît que

la référence à l’indice LPP de Pictet & Cie, prévu pour la gestion de fonds de

prévoyance portant sur plusieurs millions, voire centaines de millions de francs, est

douteuse pour procéder à une comparaison avec la gestion d’avoirs oscillant entre le

demi-million et le million de francs, comme cela était le cas pour dame F_________.

Les conséquences juridiques à tirer de cet état de fait seront examinées ci-après.

III. Considérant en droit

3. Sous l’angle juridique, l’appelant et défendeur est d’avis que, dès lors que le

nouveau droit de la protection des adultes est entré en vigueur depuis le 1er janvier

2013, seul le canton peut être tenu pour responsable en application de l’art. 454 al. 2

CC, si bien qu’il ne disposerait plus de la qualité pour défendre (appel, ch. 3.1, p. 5).

Dans la mesure où ce grief conditionne la suite du raisonnement juridique, puisque les

bases légales ne sont pas les mêmes en fonction de la réponse donnée à cette

question, il convient de l’examiner en premier lieu.

27 -

3.1

3.1.1 Aux termes de l’art. 14 Tit. fin. CC - dont le titre marginal est "mesures

existantes" -, la protection de l'adulte est régie par le nouveau droit dès l'entrée en

vigueur de la révision du 19 décembre 2008 (al. 1), soit dès le 1er janvier 2013 (RO

2011 725). Par ailleurs, l’art. 14a al. 2 Tit. final CC dispose que les procédures

pendantes au 31 janvier 2012 sont soumises au nouveau droit de procédure. Les art.

14 et 14a Tit. final CC ne prescrivent pas comment doit être traitée la question de la

responsabilité en droit transitoire. A ce propos, il faut tenir compte de la modification de

principe des règles sur la responsabilité. Alors que, sous l’ancien droit, le lésé, à

l’exception du domaine de la privation de liberté à des fins d’assistance, devait d’abord

se limiter à agir en responsabilité contre l’auteur du dommage et que le canton ne

répondait qu’en cas de défaut complet de celui-ci (art. 426 ss aCC), la prétention doit

aujourd’hui être dirigée exclusivement contre le canton (art. 454 ss nCC). La personne

portant la responsabilité a ainsi changé (Geiser, in Leuba et al. [éd.], Protection de

l’adulte, Commentaire pratique, 2012, n. 17 ad art. 14/14a Tit. final CC). Si le

comportement dommageable a pris fin lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit, la

responsabilité est régie exclusivement par l’ancien droit, indépendamment du moment

auquel elle est invoquée (art. 1er al. 1 et 2 Tit. final CC) (Geiser, op. cit., n. 18 ad art.

14/14a Tit. final CC).

3.1.2 Il est question de substitution de parties lorsque, pendant le déroulement de

l'instance, l'une des parties est remplacée par un tiers. Cette institution doit se

distinguer en particulier de l'intervention, accessoire ou provoquée (laquelle, selon les

lois de procédure cantonales, a pour effet d'augmenter les parties au procès initial), de

la consorité simple et de la simple rectification de la désignation d'une partie (ATF 131 I

57 consid. 2.1; 118 Ia 129 consid. 2a). Si, jusqu’à l’entrée en vigueur du CPC suisse,

l'admissibilité de la substitution de parties relevait en principe du droit cantonal de

procédure (pour le Valais, cf. art. 57 à 61 CPC/VS), elle pouvait être imposée par le

droit fédéral dans des situations particulières (ATF 131 I 57 consid. 2.1 ; Hohl,

Procédure civile, Tome I, Introduction et théorie générale, 2001, n. 666, p. 130 s.). La

substitution des parties avait ainsi lieu de plein droit notamment en cas de succession

pour cause de mort (art. 560 al. 1 CC; les héritiers prennent la place du défunt au

procès ; cf. ég. art. 57 CPC/VS), de faillite (art. 240 LP; la masse en faillite ou le

créancier cessionnaire de celle-ci remplace le failli au procès ; cf. ég. art. 58 CPC/VS),

de reprise des actifs et passifs d'une entreprise au sens de l'art. 181 CO (ATF 106 II

346 consid. 1), de fusion ou de scission de sociétés (art. 22 et 52 LFus; cf. arrêt

4C.385/2005 du 31 janvier 2006 consid. 1.2.1 et 1.2.2, in Pra 2006 no 108 p. 751) et

d'acquisition au moyen d'enchères forcées d'une créance saisie litigieuse (arrêt

28 -

4A_215/2009 du 6 août 2009 consid. 3.1 ; Hohl, op. cit., n. 666 in fine, p. 131). Outre

ces cas, le droit procédural valaisan prévoyait qu’en cas d’aliénation de l’objet du litige,

la substitution avait lieu de plein droit lorsque la qualité de partie était liée à la titularité

du droit objet du litige (cf. art. 59 CPC/VS), tandis que lorsque la substitution n’avait

pas lieu de plein droit, elle était subordonnée à l’accord de toutes les parties en cause

(cf. art. 60 CPC/VS ; cf. ég. Jeandin, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile

commenté, 2011, n. 32 ss ad art. 83 CPC, qui cite le cas du consentement lorsque la

substitution de partie tend en réalité à corriger une demande ab initio mal dirigée ou

émanant d’une partie qui n’est pas la bonne).

3.2 En l’espèce, les actes susceptibles d’entraîner la responsabilité civile de l’appelant

et défendeur ont pris fin le 17 février 2009, lorsqu’il a été relevé de sa fonction de

tuteur de F_________. Le ou les acte(s) générateur(s) de responsabilité se sont donc

déroulés avant le 1e janvier 2013, et le jugement lui-même - bien qu’expédié le

7 janvier 2013 - a été rendu le 27 novembre 2012, jour correspondant à celui du débat

final, à l’occasion duquel les parties ont présenté leurs plaidoiries. La Cour de céans se

rallie en conséquence à l’avis de Geiser selon lequel, dans un tel cas de figure, les

règles générales des art. 1 et 2 Tit. final CC l’emportent sur celles des art. 14 et 14a

Tit. final CC, lesquelles se rapportent spécifiquement aux mesures de protection en

faveur des pupilles, et non à la problématique de la responsabilité des organes

tutélaires.

Par ailleurs, le législateur fédéral n’a manifestement pas voulu, en adoptant les deux

dernières dispositions citées entrées en vigueur le 1er janvier 2013, contraindre la

partie demanderesse, dans un procès en responsabilité contre le tuteur déjà pendant,

à encourir le risque de voir son action purement et simplement rejetée, du fait qu’elle

n’obtiendrait pas l’accord des autres parties en cause afin que l’autorité - étatique -

tutélaire se substitue au tuteur, compte tenu de sa responsabilité désormais exclusive

en vertu de l’art. 454 al. 2 nCC.

Partant, les art. 401 ss et 426 aCC - dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre

2012 -, trouvent application, de même que les dispositions cantonales d’exécution qui

prévalaient jusqu’à cette même date (cf. infra, consid. 5.1.2).

4. L’appelant et défendeur fait grief à la juridiction inférieure d’avoir ignoré les règles

de procédure civile cantonale en matière de fardeau de l’allégation, en tenant compte

du fait que l’appelée et demanderesse était l’unique héritière de F_________ - lors

même que ces éléments n’avaient pas été dûment allégués -, et disposait ainsi de la

qualité pour agir (cf. appel, ch. 2, p. 2 ss). En l’absence d’allégation correspondante, le

29 -

premier juge ne pouvait, par ailleurs, tenir ce fait pour prouvé (cf. appel, ch. 2.3.3, p. 5).

Enfin, l’appelant et défendeur reproche également à l’autorité de première instance

d’avoir transgressé l’art. 145 CPC/VS en n’écartant pas du dossier la pièce déposée le

28 novembre 2012 - soit après la clôture de l’instruction et même postérieurement au

débat final -, par l’appelée et demanderesse, et correspondant à un certificat d’héritier

(cf. appel, ch. 1, p. 2).

4.1 La violation du droit au sens de l’art. 310 let. a CPC dont il est possible de se

plaindre en appel (cf. supra, consid. 1.2.1) vise l’ensemble du droit suisse, qu’il soit

fédéral, cantonal ou intercantonal (cf. concordats) (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 13 ad art. 310

CPC).

4.1.1 Hormis les cas où le droit fédéral impose la maxime d'office, c'est le droit

cantonal de procédure qui déterminait - jusqu’à l’entrée en vigueur du CPC suisse, le

1er janvier 2011 -, si et dans quelle mesure la maxime des débats était admissible, à

quel moment et sous quelle forme les allégués devaient être présentés (ATF 108 II 337

consid. 2d). En Valais, le procès civil était régi par la maxime des débats (art. 63 al. 1

CPC/VS). Selon l'art. 66 al. 1 CPC/VS, les parties doivent exposer au juge l'état de fait

concernant le litige et, dans les causes où la loi n'impose pas la maxime d'office, seuls

les faits allégués sont pris en compte. Les parties doivent alléguer les faits en principe,

dans les écritures, mais au plus tard, jusqu'au débat préliminaire (art. 145 al. 1

CPC/VS ; RVJ 2003 p. 148 consid. 3a). Les seuls tempéraments apportés à la règle du

fardeau de l'allégation des faits sont ceux prévus à l'art. 66 al. 4 CPC/VS qui prévoit

que le juge peut tenir compte des faits notoires, non particuliers à la cause, des faits

patents, implicitement admis par les parties et non allégués par inadvertance, ainsi que

des faits révélés par une expertise écrite. C’est ici le lieu de relever que cette

disposition du CPC/VS est calquée sur l’art. 4 al. 2 CPC/VD, dont les commentateurs

relèvent que, lorsque les trois conditions posées sont cumulativement remplies (cf.

caractère patent [1°] ; fait implicitement admis [2°] et absence d’allégation formelle par

inadvertance manifeste [3°]), le juge a non seulement la faculté, mais l’obligation de

retenir les faits notoires ou patents qui sont pertinents (Poudret/Haldy/Tappy,

Procédure civile vaudoise, 2002, n. 8 ad art. 4 CPC/VD ; cf. ég. JdT 1988 III 153

consid. 2a). De surcroît, s'il manque aux exposés, mémoires et écritures la clarté et la

précision exigée ou s'ils sont incomplets, le juge doit donner aux parties l'occasion de

corriger ces vices et peut y suppléer lui-même au moyen de questions appropriées (art.

66 al. 3 CPC/VS). Une présentation insuffisante de la demande ou de la réponse n’a,

dans l’intérêt de la réalisation du droit matériel, pas sans autre pour conséquence le

30 -

rejet, respectivement l’admission de l’action. Il appartient au juge, par des mesures

appropriées (fixation d’un délai pour fournir des explications ou des documents

complémentaires), de permettre aux parties de compléter un exposé insuffisant, à

peine d’encourir des désavantages procéduraux (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar

zur zürcherischen Zivilprozessordung, 1997, n. 14 ad § 113 ZPO/ZH, dont la

formulation est largement similaire à celle de l’art. 66 al. 3 CPC/VS ; cf. ég. arrêt

5D_42/2007 du 18 février 2008 consid. 2.2). Toutefois, lorsque l'application du droit

matériel fédéral est en jeu, c'est celui-ci qui détermine si les faits fondant une

prétention déduite du droit fédéral ont été allégués de manière suffisamment précise

(ATF 127 III 365 consid. 2b; 123 III 183 consid. 3e ; 108 II 337 consid. 2 et 3 ; cf. ég.

Schweizer, Substanzieren – wozu ?, in RSJ 2012 p. 557 ss, spéc. p. 559 s.). Les

exigences quant à la motivation en fait ("Substanzierungspflicht") de la prétention

dépendent des éléments de fait constitutifs de la norme invoquée, ainsi que du

comportement procédural de la partie adverse ; les faits doivent être énoncés de

manière suffisamment précise pour pouvoir être prouvés et pour que la partie adverse

puisse motiver sa contestation ou administrer la contre-preuve (ATF 127 III 365 consid.

2b ; arrêt 5D_42/2007 précité consid. 2.1).

4.1.2 Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'un fait est établi à

satisfaction de droit ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne

se pose plus et le grief tiré de la violation de l'art. 8 CC devient sans objet. Il s'agit alors

d'une question d'appréciation des preuves (cf. ATF 127 III 519 consid. 2a ; 122 III 219

consid. 3c ; arrêt 5A_563/2008 du 4 décembre 2008 consid. 3.1).

4.1.3 En vertu de l'art. 145 CPC/VS, les parties ne peuvent plus faire valoir de

nouveaux moyens de preuve après le débat préliminaire (al. 1) ; le juge peut toutefois

d'office ou sur requête faire administrer des preuves non proposées lors du débat

préliminaire s'il résulte des actes que ces preuves sont nécessaires pour établir dans

leur intégrité et leur vérité les faits allégués sur lesquels reposent les droits et

prétentions des parties (al. 2). En adoptant cette disposition légale, le législateur a

voulu permettre au juge - pour autant que cette mesure soit nécessaire et justifiée -, de

prendre d’office les mesures propres à établir la vérité, lorsqu’un moyen de preuve n’a

pas été proposé par les parties ou qu’il l’a été tardivement. Cette réglementation doit

être réservée aux cas où l’état de fait dont dépend la solution juridique n’a pas été

suffisamment clarifiée ; elle vaut uniquement pour les preuves décisives ou

déterminantes pour le jugement de l’affaire (RVJ 1982 p. 195 consid. 1) ; elle n’institue

toutefois aucune obligation pour le juge (RVJ 1996 p. 219 consid. 2). En définitive, les

moyens de preuve présentés postérieurement au débat préliminaire ne sont en général

31 -

admis, en application de l’art. 145 al. 2 CPC/VS, que de manière exceptionnelle et si le

tribunal les estime nécessaires à la manifestation de la vérité (RVJ 2006 p. 266 consid.

3a in fine).

4.2

4.2.1 En l’espèce, dans la mesure où la cause est fondée sur l’art. 426 aCC, soit du

droit fédéral, celui-ci détermine également les faits qu’il est nécessaire d’alléguer afin

que l’action puisse être accueillie. En fait partie la question de la qualité pour agir

(cf. infra, consid. 5.1). A cet égard, l’appelée et demanderesse a d’emblée indiqué, en

première page de son mémoire-demande déposé le 9 mars 2010, être "l’héritière

unique de Mme F_________ […] selon certificat d’hérédité produit et annexé en copie".

Le certificat en question, également invoqué comme moyen de preuve (cf. "pièces

déposées, à savoir certificat d’héritier") à l’appui de l’allégué 147 en vertu duquel

"Mme F_________ est décédée le 13 juillet 2009" (cf. mémoire-réplique du 13 octobre

- et à l’égard duquel tant le défendeur que l’intervenante se sont déterminés par

"admis" - n’a toutefois jamais été versé en cause en cours d’instruction, mais

seulement le 28 novembre 2012, jour suivant celui de la tenue du débat final. Ni le juge

de première instance, chargé de diriger la procédure (cf. art. 63 al. 4 CPC/VS), ni les

autres parties n’ont réagi à cette omission, avec le même zèle que l’appelant et

défendeur a déployé dans le cadre de la procédure d’appel en vue d’obtenir la pièce -

manquante - établie par Y_________ le 27 février 2009 (cf. p. 539) et annoncée

comme annexe à la réponse à l’appel de Z_________ (cf. courrier du 22 avril 2013).

Par ailleurs, l’appelant et défendeur a lui-même, lors de son interrogatoire du 7 juin

2011, répondu par l’affirmative à la question de savoir s’il savait que Z_________ était

"seule et unique héritière de Mme F_________".

La qualité d’unique héritière légale et instituée de l’appelée et demanderesse, bien que

non formellement articulée sous la forme d’un allégué régulier au sens de l’art. 126 al.

1 let. d CPC/VS, constitue ainsi au vu des éléments qui précèdent un fait patent, non

formellement allégué par inadvertance, et admis - du reste pas seulement

implicitement - par l’appelant et défendeur en personne lors de son interrogatoire. En

ce sens, le premier juge pouvait en tenir compte, sans violer les règles concernant le

fardeau de l’allégation consacré en son temps par l’art. 66 al. 1 CPC/VS. Sous cet

angle, la critique de l’appelant et défendeur est infondée. Elle l’est tout autant au

regard de l’art. 8 CC (cf. supra, consid. 4.1.2), puisque, sur la base notamment du

propre aveu de l’appelant et défendeur lors de son interrogatoire en qualité de partie

(art. 197 ss CPC/VS), l’autorité précédente a pu se convaincre du fait que l’appelée et

demanderesse était l’unique héritière de F_________.

32 -

4.2.2 Quant à la pièce déposée le 28 novembre 2012 dont l’appelant et défendeur

sollicite, en instance d’appel, l’éviction du dossier (cf. copie du certificat d’héritier

délivré le 27 août 2009 par le juge de commune de E_________, G_________,

membre de la Chambre pupillaire), elle ne constitue pas à proprement parler un

"nouveau moyen de preuve" au sens de l’art. 145 al. 1 CPC/VS, puisqu’il s’agissait

d’un titre préexistant et dont le dépôt avait été annoncé déjà au stade du mémoire-

demande. En revanche, même en faisant application de l’art. 145 al. 2 CPC/VS, son

dépôt ultérieurement au débat final aménagé le 27 novembre 2012 n’est pas

admissible.

Partant, la contestation de l’appelant et défendeur sur ce point doit être admise et le

titre litigieux, écarté du dossier.

5. Après avoir rappelé que, de son point de vue, Y_________ avait été mandatée par

son entremise afin de gérer exclusivement les avoirs bancaires de F_________ - si

bien que Y_________ n’était qu’un auxiliaire du tuteur (appel, ch. 3.2, p. 6), et non pas

un substitut au sens de l’art. 398 al. 3 CO (jugement entrepris, consid. 1 in fine, p. 22) -

, l’appelant et défendeur reproche à la juridiction inférieure d’avoir admis que sa

responsabilité était engagée sur la base de l’art. 426 aCC (jugement entrepris, consid.

10, p. 34). L’intéressé estime en effet avoir conclu de manière opportune, pour le

compte de sa pupille, un contrat avec Y_________, d’une part, parce que lui-même

n’était pas un spécialiste de la gestion de fortune et d’autre part, parce que l’ampleur

du patrimoine de dame F_________, dépassant 2 millions, autorisait des placements

présentant plus de risques, les besoins courants de la pupille étant déjà couverts par

les revenus locatifs et ceux tirés des rentes AVS (appel, ch. 3.2, p. 7). Par ailleurs, le

premier juge aurait omis d’indiquer précisément en quoi les règles posées par le droit

tutélaire en matière de gestion et d’information auraient été violées (appel, ch. 3.3 ss,

p. 7 ss).

5.1 Aux termes de l’art. 426 aCC, le tuteur et les membres des autorités de tutelle sont

responsables du dommage qu’ils causent à dessein ou par négligence en n’observant

pas, dans l’exercice de leurs fonctions, la diligence d’un bon administrateur.

Une responsabilité résultant des art. 426 ss aCC présuppose - tout comme celle

fondée sur les art. 41 ss CO -, un dommage, une illicéité (in casu, une violation des

règles concernant une administration diligente des biens), un lien de causalité

adéquate entre le comportement incriminé ou l’omission et le dommage produit, ainsi

qu’une faute de la personne juridiquement visée (ATF 135 III 198 consid. 2.3 ; 136 III

113 consid. 3 [curatelle de l’ancien droit] ; cf. ég. Forni/Piatti, in Basler Kommentar,

33 -

Zivilgesetzbuch I, 2011, n. 1, 5 et 6 ad art. 426-429 aCC ; Aepli, Die Verantwortlichkeit

vormundschaftlichen Organe, 1979, p. 22). A cet égard, l'organe de tutelle répond de

toute faute, même légère (Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle,

2001, n. 1063, p. 402). La négligence comporte une imprévoyance coupable : le

dommage aurait pu être évité, si le tuteur avait fait preuve de prudence et de diligence

dans l'administration des biens du pupille (arrêt 5C.165/2001 du 30 août 2001 consid.

3b).

Outre ces quatre conditions, l’auteur doit revêtir la qualité de tuteur ou de membre

d’une autorité tutélaire, et avoir agi - ou omis d’agir - dans l’exercice de ses fonctions

(Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1056-1059b, p. 399 s. ; cf. ég. arrêt 5C.165/2001

précité consid. 3a). L’action en responsabilité, qui ne peut pas être tenue en échec par

l’approbation des comptes et la décision de relever le tuteur de ses fonctions (cf.

art. 453 al. 2 aCC ; arrêt 5A_581/2008 du 1er octobre 2008 consid. 1), peut être

intentée par le pupille ou ses héritiers (Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1078-1079,

p. 406 ; cf. ég. Forni/Piatti, op. cit., n. 3 ad art. 426-429 aCC).

5.1.1 En application de l’art. 413 aCC, le tuteur a l’obligation de gérer les biens du

pupille avec diligence. En premier lieu, il lui incombe d’en préserver la substance,

éventuellement de l’accroître (Guler, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2011,

n. 3 ad art. 413 CC ; Caviezel, Die Vermögensverwaltung durch den Vormund, 1988,

p. 202). Le bien juridique que doit protéger le tuteur est la fortune de son pupille (ATF

136 III 113 consid. 3.2.1 ; 115 II 15 consid. 4a). Bien entendu, le maintien de la fortune,

voire son augmentation, ne sont pas un but en soi ; il faut bien plus préserver le mieux

possible les intérêts généraux du pupille, et la fortune doit être administrée en tenant

compte des circonstances concrètes (Caviezel, op. cit., p. 216). Cela signifie que le

tuteur doit planifier les dépenses du pupille de telle sorte qu’après une évaluation

prudente, son train de vie ne soit pas restreint à la fin de sa vie (Caviezel, op. cit.,

p. 222). Dans cette optique, la fortune qui n’est pas utilisée pour les dépenses

nécessaires ou pour d’autres dépenses adaptées à l’état du patrimoine doit être

investie dans un placement sûr pour le pupille ; ce faisant, le tuteur doit s’abstenir de

tous placements ou affaires spéculatifs (ATF 136 III 113 consid. 3.2.1 in fine ; 52 II 319

consid. 2 ; Guler, op. cit., n. 5 ad art. 413 CC).

L'art. 401 al. 1 aCC oblige le tuteur à placer sans retard à intérêt et en sûreté l'argent

comptant non utilisé pour l'entretien courant du pupille. L'alinéa 2 renforce encore

l'importance de cette obligation en stipulant que le tuteur doit l'intérêt de toute somme

d'argent laissée improductive pendant plus d'un mois. L'art. 402 aCC traite quant à lui

34 -

des placements en capital qui n'offrent pas des garanties suffisantes et oblige le tuteur

à convertir ces valeurs en placements sûrs; il est précisé que cette conversion doit être

faite en temps opportun et de manière à sauvegarder les intérêts du pupille.

Ces dispositions démontrent la situation conflictuelle de base opposant la sûreté et le

rendement selon le principe de portée générale : davantage de sûreté, d'autant moins

de rendement, et d'autant plus de rendement, d'autant moins de sûreté. Selon le but

poursuivi généralement par le droit tutélaire, la sûreté prime en principe le rendement.

Mais la loi ne définit pas ce qui constitue un "placement sûr au sens du droit tutélaire"

(mündelsichere Anlage). Jusqu'à maintenant, le Tribunal fédéral a également renoncé

à formuler une définition (ATF 78 II 338 consid. 4 ; plus récemment, cf. arrêt

6S.587/2000 du 15 mars 2001 consid. 3c). Généralement, on entend par là un

placement à risque minime, respectivement un placement conservatoire dans des

valeurs nominales garanties (Senn, Mündelsichere Kapitalanlagen, 1972, p. 91 ss ;

Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 1997, § 4, n. 161 ; Guler, op. cit., n. 5

ad art. 401 aCC ; Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich,

Anlage und Hinterlegung von Mündelvermögen, in RDT 2000 p. 60 ss, spéc. ch. 2,

p. 62). Une définition plus précise n'est pas possible, car les compositions de fortune et

les situations personnelles des interdits sont trop multiples. Il est par ailleurs incontesté

que la question de sûreté des placements ne relève pas du droit, mais de

considérations d'ordre économique. Dans cette optique, on peut formuler des critères

qui sont importants aussi bien pour la politique de placement en général que pour le

cas particulier (sur l’ensemble de la question, cf. Conférence des autorités cantonales

de tutelle, Recommandations pour le placement de fortune dans le cadre de mandats

tutélaires, in RDT 2001 p. 336 ss, spéc. ch. 2, p. 336 s.). Les éléments déterminants

par rapport à la personne assistée sont les suivants : l'âge, l'état de santé, les besoins

financiers pour l'entretien courant, les dépenses particulières à envisager (uniques ou

répétitives), le revenu éventuel, les espérances successorales éventuelles, les risques

couverts par les assurances sociales ou privées, la volonté présumée de la personne

assistée de placer des fonds (RDT 2001 précitée, ch. 3, p. 337). Quant aux éléments

déterminants par rapport à la fortune à administrer, ils sont les suivants : le montant de

la fortune, le montant du placement, la durée du placement (ou "horizon" de

placement), le risque d'inflation (RDT 2001 précitée, ch. 3, p. 337 ; cf. ég. RDT 2000

précitée, ch. 2, p. 62 ; Guler, op. cit., n. 5 ad art. 401 aCC).

Lorsque la fortune est importante - soit dès 0,5 à 1 million de fr. (cf. RDT 2000 précitée

ch. 7 in fine, p. 65) - et que l'entretien de longue durée d'une personne selon ses

espérances de vie est bien garanti, on peut envisager de déroger dans une certaine

35 -

mesure au principe de la sûreté absolue des placements de fortune et de procéder au

moins pour une partie des biens - dont l'importance est à déterminer dans chaque cas

particulier en proportion de la fortune totale - à des placements présentant davantage

de risque, mais offrant une meilleure rentabilité. Dans ce cas, la répartition du risque

mérite une attention toute particulière (RDT 2001 précitée ch. 3, p. 337 in fine ; sur ces

principes en général en matière de gestion de fortune, cf. infra*,* consid. 6.2.2).

Sur la base de ces considérations, il apparaît raisonnable et compatible avec les

intérêts de la personne tutélairement assistée de distinguer trois masses de biens et de

fixer pour chacune d'elles des directives de placement strictes :

1°) Les éléments de fortune qui servent à assurer l'entretien courant sont soumis aux

règles conservatoires classiques du placement de fortune (épargne, obligations

de caisse des banques cantonales avec garantie de l'Etat, obligations de la

Confédération et des cantons, ainsi que des lettres de gage, des biens

immobiliers ou des prêts garantis par des gages immobiliers, des biens

immobiliers à usage personnel).

2°)

Pour les éléments de fortune destinés à couvrir d'autres besoins, on peut

admettre, après consultation et propositions de spécialistes, les placements

suivants qui offrent un peu moins de sûreté : obligations de caisse de banques

soumises à la loi sur les banques, obligations en francs suisses de sociétés

fiables, parts à des fonds immobiliers suisses et parts à des fonds de placement

mixtes en francs suisses comprenant un maximum de 25% d'actions et 50% de

titres étrangers.

3°)

Pour le surplus de la fortune, d'autres placements sont admissibles après

consultation et suggestions de spécialistes, mais uniquement avec le

consentement de l'autorité tutélaire. Il s'agit, par exemple, des parts à d'autres

fonds mixtes émises par des sociétés de fonds sous la direction de banques

cantonales ou de grandes banques suisses, actions de sociétés fiables et biens

immobiliers à rendement élevé (sur l’ensemble de la question, cf. RDT 2001

précitée ch. 3, p. 338).

Si un pan de la doctrine (cf. not. Guler, op. cit., n. 10 ad art. 401 aCC) est favorable à

l’application, par analogie, des directives de la prévoyance professionnelle (LPP) aux

placements de fortune – lesquelles ont pour objectifs d’assurer la répartition des

risques, le maintien de la valeur réelle des biens, l’obtention d’un rendement adéquat

et la conservation de liquidités suffisantes (RDT 2000 précitée, ch. 7, p. 64 et les réf.) –

36 -

un autre courant s’oppose à la prise en considération, sans autre, des règles de la

prévoyance professionnelle. En effet, d’une part, les caisses de pension qui sont

gérées professionnellement disposent d'un personnel adéquat et d'une infrastructure

technique et administrative; elles ont en outre des capitaux totalement différents à

investir, et leur besoin de liquidités peut être déterminé avec davantage de précision

que pour une personne assistée tutélairement (cf. RDT 2001 précitée, ch. 4, p. 339).

D’autre part, l’horizon de placement, en fonction de l’âge du pupille, peut être

conséquemment plus court que celui qui est prévu dans les institutions de prévoyance

(cf. RDT 2000 précitée, ch. 7 in fine, p. 65).

5.1.2 Les règles et recommandations qui précèdent ont été largement reprises (cf. art.

6 [besoins courants], 7 al. 1 [placements pour besoins supplémentaires] et al. 3

[placements en cas de situation particulièrement favorable]) dans l’ordonnance sur la

gestion du patrimoine dans le cadre d'une curatelle ou d'une tutelle (OGPCT ; RS

211.223.11), du 4 juillet 2012, entrée en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 3947) et

inapplicable à la présente cause (cf. supra, consid. 3). Auparavant, en Valais, l’art. 33

LACC (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010) prévoyait que le

Conseil d'Etat règle par ordonnance tout ce qui concerne la garde et la conservation

des valeurs, objets précieux et documents importants du pupille (al. 1). Il fixe

également par voie d'ordonnance la qualité des établissements susceptibles de

recevoir des placements tutélaires (al. 2). Quant à l’art. 44 de l’ordonnance sur la

tutelle du 27 octobre 1999 (RS/VS 211.250), il dispose que les avoirs pupillaires

doivent être gérés de manière à garantir leur sécurité, un rendement raisonnable, une

répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles en liquidités

(al. 1), les placements spéculatifs étant prohibés (al. 3). Enfin, l’art. 45 de ladite

ordonnance, dont le titre marginal est "placements", était ainsi formulé :

Le tuteur place sans retard, à l’intérêt, l’argent comptant dont il n’a pas l’emploi pour son pupille.

Le dépôt est effectué, au nom du pupille, dans un établissement soumis à la loi fédérale sur les

banques et les caisses d’épargne.

Le tuteur peut effectuer d’autres placements, mobiliers ou immobiliers avec l’autorisation de la

chambre pupillaire. Il prend préalablement conseil auprès d’un établissement bancaire.

La chambre pupillaire n’autorise le placement que si, de l’avis écrit de l’établissement consulté, il

s’agit de valeurs suffisamment garanties et qui ne sont pas sujettes à des fluctuations importantes.

5.1.3 La responsabilité du tuteur pour les auxiliaires varie selon que le recours à ces

personnes était justifié ou non. Dans le premier cas, le tuteur ne répond que du soin

avec lequel il a choisi l’auxiliaire et donné ses instructions (cf. art. 399 al. 2 CO ; cura in

eligendo, instruendo et custodiendo) ; dans le second, il répond selon les art. 426 ss

aCC. L’auxiliaire répond personnellement selon les règles ordinaires (art. 41 ss et 97

37 -

ss CO ; cf. Deschenaux/Steinauer, op. cit., n. 1058, p. 399 s. ; cf. ég. Aepli, op. cit., p.

35 s.). En effet, la responsabilité du tuteur pour avoir eu recours à un auxiliaire doit être

clairement distinguée de celle de l’auxiliaire lui-même, qui concourt avec la

responsabilité tutélaire (Aepli, op. cit., p. 36).

5.1.4 Aux termes de l’art. 392 ch. 2 aCC, l'autorité tutélaire institue une curatelle

lorsque les intérêts du mineur ou de l'interdit sont en opposition avec ceux du

représentant légal. Pour qu'il y ait conflit d'intérêts, il suffit que ceux-ci ne soient plus

parallèles : un curateur doit être désigné dès qu'une mise en danger des intérêts du

représenté apparaît possible (mise en danger "abstraite"; ATF 118 II 101 consid. 4;

107 II 105 consid. 4; arrêt 5C.84/2004 du 2 septembre 2004 consid. 2.1; Langenegger,

in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2011, n. 26 ad art. 392 aCC; Schnyder/Murer,

Berner Kommentar, n. 84 ad art. 392 aCC). Dans le domaine bancaire, il existe par

exemple un conflit d’intérêts lorsque la banque administrant la fortune de son client

investit dans des produits financiers créés par le même groupe de sociétés à laquelle

elle appartient et perçoit au passage des commissions d'état (ATF 138 III 755 consid.

8.5 et les réf. [art. 400 CO]).

5.2

5.2.1 Dans le cas particulier, il a été circonscrit en fait, notamment sur la base du

premier rapport d’expertise, que F_________ disposait au 10 avril 2007 d’une fortune

globale de 2'267'328 fr.11, composée de 413'920 fr.05 de valeurs mobilières, de

636'556 fr.06 de titres et de 1'216'852 fr. d’immeubles. Eu égard à l’ampleur de cette

fortune, au fait qu’à eux seuls les valeurs mobilières - susceptibles de donner lieu à de

nouveaux placements - et le portefeuille de titres préexistant dépassaient le million de

francs et au fait que les besoins courants de la pupille étaient couverts par la

perception de ses seuls revenus locatifs et AVS (89'268 fr. / an ; cf. supra, consid. 2.5),

la décision en tant que telle du tuteur de conclure un contrat de gestion de fortune afin

de faire fructifier le patrimoine dont sa pupille n’avait pas l’usage de manière

immédiate, tout en conservant également une réserve de 50'000 fr., ne prête pas le

flanc à la critique au regard des règles et recommandations tutélaires qui prévalaient à

l’époque. S’ajoute à cela le fait que le précédent tuteur avait également pratiqué de la

gestion de fortune et effectué des achats d’actions, si bien que l’appelant et défendeur,

qui s’était rendu compte lors de sa prise de fonction de la surexposition du nombre

d’actions M_________ (2758) dans le portefeuille devait, conformément à l’art. 402

aCC, convertir ces placements en des valeurs plus sûres (cf. supra, consid. 2.4). En ce

sens d’ailleurs, l’intéressé a, pour le compte de sa pupille et avec l’aide de

Y_________, opté pour un profil non spéculatif (30% d’actions / 70% d’obligations ou

38 -

produits assimilés), qui tendait à réduire la surexposition aux actions (45%) dans le

portefeuille préexistant.

5.2.2 Il a par ailleurs été retenu que le tuteur, pas davantage que la société de gestion

de fortune ou la Chambre pupillaire, n’était au courant, en 2006, de la soi-disant

espérance de vie réduite, du reste non établie, de la pupille en raison des troubles

l’affectant (cf. supra, consid. 2.3). Enfin, bien qu’étant au bénéfice d’une formation

bancaire "mais dans des secteurs administratifs", et ayant été choisi notamment pour

cette qualité, ainsi qu’en raison de son habitude à s’occuper de dossiers de tutelle, le

tuteur ne disposait pas personnellement des capacités suffisantes pour opérer, à lui

tout seul, des placements (cf. supra, consid. 2.4). Dans ce contexte, c’est à juste titre

que l’intéressé a, pour le compte de sa pupille, songé à mandater une société active

dans le domaine de la gestion de fortune. Sous cet angle, la responsabilité de

l’intéressé ne saurait ainsi être engagée sur la base de l’art. 399 CO (cf. supra, consid.

5.1.3).

5.2.3 Toutefois, il a été circonscrit en fait que le tuteur n’avait pas cherché à obtenir

préalablement l’accord de la Chambre pupillaire pour conclure le contrat de "mandat de

gestion B" avec Y_________ et, surtout, qu’il n’avait pas annoncé à cette autorité que

Y_________ l’employait et lui procurait, en sus de son salaire ordinaire, une

commission prélevée sur les frais de gestion (cf. supra*,* consid. 2.4). Il n’a pas

davantage, par la suite, informé la Chambre pupillaire de l’utilisation d’une partie du

compte épargne bonus P_________ pour acquérir des titres de mars à mi-novembre

2007, dont un certain nombre d’entre eux se présentaient sous la forme de "baskets" et

présentaient certains risques, comme mis en évidence par l’expert judiciaire (cf. supra,

consid. 2.6 in fineet 2.12.3). Il n’a certes pas été établi que l’appelant avait, lors de son

entrée en fonction comme tuteur de F_________, reçu la "notice explicative" destinée

aux tuteurs, recommandant de se renseigner auprès de la Chambre pupillaire en cas

de placement de titres en faveur de la pupille, ni qu’il ait obtenu d’autres instructions

spécifiques. Il n’en demeure pas moins que, pour les motifs énoncés au consid. 2.4,

auquel il est renvoyé, l’appelant et défendeur, déjà en charge d’autres mandats comme

tuteur, devait se douter qu’il ne pouvait effectuer des placements sans en référer

préalablement à la Chambre pupillaire, ce d’autant que la conclusion, pour le compte

de sa pupille, du contrat de gestion de fortune avec son employeur et le profit qu’il en

retirait en percevant une commission en sus de son salaire et de sa rétribution légale

comme tuteur l’exposait manifestement à un conflit d’intérêts, situation pour laquelle la

loi exige l’intervention de l’autorité tutélaire (cf. supra, consid. 5.1.4). Partant, l’appelant

et défendeur a fautivement violé ses devoirs comme tuteur. Toutefois, même en

39 -

retenant que le recours à Y_________ n’était pas autorisé sans l’assentiment de

l’autorité pupillaire, la responsabilité de l’appelant et défendeur au regard de l’art. 426

aCC ne pourrait être engagée que moyennant preuve d’un dommage et du lien de

causalité entre celui-ci et le manquement imputé à l’intéressé (cf. supra, consid. 5.1 et

5.1.3).

6. Précisément, l’appelant et défendeur se plaint du fait que le dommage,

singulièrement son ampleur, a été insuffisamment allégué par l’adverse partie

(cf. appel, ch. 2.3.2, p. 4) et, surtout, n’a pas été établi à satisfaction de droit,

conformément aux règles prévalant dans le domaine de la gestion de fortune

(cf. appel, ch. 4, p. 9 s.). Enfin, le lien de causalité adéquate entre les manquements

imputés à Y_________ - en tant que mandataire de F_________ et auxiliaire de son

tuteur - et le dommage qu’est supposée constituer la baisse de valeur du portefeuille

de la pupille durant la période où l’intéressé exerçait sa fonction de tuteur n’est,

toujours du point de vue de l’appelant et défendeur, pas prouvé (cf. appel, ch. 4.1 in

fine et 4.2, p. 10 s.). L’appelante et intervenante abonde dans le même sens dans sa

propre écriture (cf. let. C.F et G, p. 24 ss). Dans la mesure où il pourrait être reproché

au tuteur d’avoir failli à son devoir de choisir, instruire et surveiller l’activité de

Y_________ en tant qu’auxiliaire (cf. supra, consid. 5.1.3), il convient d’examiner à

quelles conditions la propre responsabilité de cette société peut être engagée.

6.1

6.1.1 Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du

contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les

opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt

4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I p. 13). Dans un contrat de

conseil en placement, en revanche, le client décide toujours lui-même des opérations à

effectuer et la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de

son client (arrêts 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1 ;4A_262/2008 du

23 septembre 2008 consid. 2.1). Ce pouvoir décisionnel constitue le principal critère de

distinction par rapport au contrat de gestion de fortune (arrêts 4A_444/2012 du

10 décembre 2012 consid. 3.2 ; 4A_525/2011 du 3 février 2012 consid. 3.1, in PJA

2012 p. 1317 ; cf. ég. Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung [cité ci-

après : Gutzwiller, Vermögensverwaltung], 2008, p. 49).

6.1.2 Dans le cas particulier, il n’est pas douteux que l’appelée, représentée par son

tuteur, a conclu un contrat de gestion de fortune avec l’appelante et intervenante

Y_________. En effet, dans les limites des instructions données, et notamment du

40 -

profil dressé, la dernière nommée pouvait acquérir des produits financiers sans avoir à

en référer préalablement à sa cliente, via son tuteur. C’est toutefois le lieu de préciser

que, contrairement à ce que pourrait laisser penser certains passages du jugement

entrepris (cf. not. consid. 1 in fine, p. 22), la relation contractuelle en question ne liait

directement Y_________ qu’à la mère de l'appelée et demanderesse, certes

représentée par le tuteur.

6.2

6.2.1 La responsabilité du gérant de fortune est soumise aux règles du mandat (art.

398 al. 2 CO ; ATF 138 III 755 consid. 4.2 ; arrêts 4A_364/2013 du 5 mars 2014

consid. 6.1 ; 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2). En matière contractuelle, les conditions

d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO. Si le client ne peut

obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est

tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute

ne lui est imputable (arrêts 4A_168/2008 précité consid. 2.6; 4C.191/2004 du

7 septembre 2004 consid. 4.2). On discerne donc quatre conditions cumulatives : une

violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une

obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et

adéquate) et un dommage (arrêt 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2 ; Lombardini,

Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune, état de la

jurisprudence et questions ouvertes [cité ci-après : Lombardini, Responsabilité], in SJ

2008 II p. 415 ss, spéc. p. 437 ; Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant,

2002, p. 192).

6.2.2 En sa qualité de mandataire professionnel rémunéré, le gérant doit respecter

des exigences élevées (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008 [cité ci-après :

Lombardini, Droit bancaire], n. 36, p. 810) : il doit déployer la diligence due, mais il ne

garantit aucun résultat (arrêts 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2 ; 4C.158/2006 précité

consid. 3.1; 4C.18/2004 précité consid. 1.1). Parmi les griefs généralement invoqués

contre le gérant, on compte le reproche d’avoir entrepris des opérations

"déraisonnables" (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 196).

Lorsque le pouvoir de gestion est défini de manière large, le gérant ne répond que des

pertes

résultant

d'opérations

déraisonnables,

c'est-à-dire

d'opérations

qu'un

professionnel n'aurait raisonnablement et objectivement pas entreprises (arrêts

4C.285/1993 du 5 mai 1994 consid. 2c, in SJ 1994 p. 729 ; 4A_90/2011 précité consid.

2.2.3 ; Lombardini, Droit bancaire, n. 47, p. 813). En principe, la gestion doit avoir lieu

en respectant le principe de la répartition des risques. Les investissements ne doivent

41 -

pas être concentrés dans des catégories d’actifs semblables ou, au sein de ces

catégories, dans les mêmes actifs (Lombardini, Droit bancaire, n. 51, p. 815 ; cf. ég.

Gutzwiller, Vermögensverwaltung, p. 126 s. ; Gross, Felherhafte Vermögensverwaltung

Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in PJA 2006 p. 161 ss, spéc. p. 163). Ainsi,

une concentration excessive sur un seul titre peut constituer une violation du devoir de

diligence (sur cette question, cf. arrêts 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 5.2, in SJ

2007 I p. 499 ; 4A_90/2011 précité consid. 2.2.3). La répartition des risques doit se

faire par émetteurs, géographiquement, par monnaie, par type d’investissement et par

branche économique (Lombardini, Droit bancaire, n. 52, p. 815 ; Gutzwiller,

Vermögensverwaltung, p. 126).

6.2.3 La notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle

et délictuelle (art. 99 al. 3 CO; ATF 87 II 290 consid. 4a) : consistant dans la diminution

involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le

montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si

l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut

survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une

non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid.

4.4.2 ; 132 III 359 consid. 4 ; 132 III 321 consid. 2.2.1).

Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le

Tribunal fédéral a admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre

le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique

constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période (arrêts

4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.3 ; 4A_351/2007 du 15 janvier 2008 consid.

3.2.2 ; 4C.296/2006 du 30 novembre 2006 consid. 5.2.2 ; 4C.18/2004 du 3 décembre

2004 consid. 2, in Pra 2005 n° 73 p. 566). Cette méthode permet de prendre en

considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait

probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse

généralisée des cours durant la période en cause (arrêt 4C.158/2006 du 10 novembre

2006 consid. 4) ; cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de

causalité avec l'exécution défectueuse du contrat (sur l’ensemble de la question,

cf. arrêt 4A_481/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3, in SJ 2013 I p. 487 ss ; cf. ég.

arrêt 4A_548/2013 précité consid. 4.3).

La période déterminante maximale pour procéder à la comparaison s’étend du début

de la violation du contrat jusqu’à, au plus tard, la résiliation du contrat de gestion,

moment auquel le montant du dommage doit être calculé. C’est le principe mis en

42 -

évidence par le Tribunal fédéral dans son arrêt 4A_351/2007 précité (Chappuis, La

détermination du dommage dans la responsabilité du gérant de fortune, in Journée

2008 de droit bancaire et financier, N_________ 2009, p. 83 ss, spéc. p. 86 ; cf. ég.

Schaller, Der perfekte Vermögensverwaltungsvertrag, in AJP 2012 p. 56 ss, spéc.

p. 63 ; Lombardini, Responsabilité, p. 441). Le moment retenu par cet arrêt, celui de la

résiliation du contrat, doit être mis en comparaison avec le principe souvent énoncé

comme général selon lequel, en matière contractuelle, le créancier aurait, pour calculer

son dommage, le choix entre le moment de la violation du contrat et celui du jugement

(sur cette question, cf. Thévenoz, in Commentaire romand, Code des obligations I,

2012, n. 59 ad art. 97 CO ; Wiegand, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2011,

n. 51 ad art. 97 CO ; Ott/Tenchio-Kuzmic, Der massgebende Zeitpunkt der

Schadenberechnung im Delikts- und Vertragsrecht, in RDS 1998 I p. 185 ss, spéc.

p. 190 ss). Il est en tout cas certain que le jour du jugement présente, comme règle

générale, des défauts tels qu’ils le rendent impropre à fournir une réponse adéquate à

toutes les situations, particulièrement en raison du fait qu’il constitue, selon les termes

mêmes du Tribunal fédéral (ATF 131 III 12 consid. 9.4), un moment fortuit. La durée du

procès et le hasard du jour où il prend fin jouent un rôle déterminant dans le montant

du dommage, sans que cela ne soit lié d’une quelconque façon à des raisons de fond.

Les fluctuations de la bourse illustrent particulièrement bien ce problème, surtout à des

périodes où la bourse peut perdre 25% en une semaine, puis regagner 11% un autre

jour. De l’avis de la doctrine, c’est ainsi à juste titre que le Tribunal fédéral a retenu, en

matière de gestion de fortune, le jour de la résiliation comme moment déterminant

(Chappuis, op. cit., p. 87 et 98).

6.2.4 Le dommage du client doit être en relation de causalité avec la violation des

obligations du gérant de fortune (Lombardini, Responsabilité, p. 444). Un fait est la

cause naturelle d'un résultat s'il en constitue une condition sine qua non; le constat de

la causalité naturelle relève du fait (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; 132 III 715 consid.

2.2). Un fait constitue la cause adéquate d'un résultat s'il est propre, d'après le cours

ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui

qui s'est produit; le constat de la causalité adéquate relève du droit (ATF 123 III 110

consid. 2 ; arrêt 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 2.1.3 [mandat]). Un gérant peut

se défendre de l’accusation d’avoir mal géré les avoirs du client en soutenant qu’en

période de marchés à la baisse, même une gestion diligente n’aurait pas permis au

client d’éviter de subir un préjudice. Par ailleurs, selon une partie de la doctrine, en

présence de situations totalement anormales, telles celles vécues en 2008 sur certains

marchés, qui ont pris au dépourvu non seulement les banques et leurs clients, mais

également les autorités de surveillance, l’on peut se demander s’il ne serait pas

43 -

possible de concevoir que l’on est en présence d’un cas de force majeure,

interrompant le lien de causalité adéquate ou l’atténuant considérablement

(Lombardini, Responsabilité, p. 444 s. ; cf. ég. Chappuis, op. cit., p. 97 [interruption du

lien de causalité] et 100 ss [causalité hypothétique et comportement de substitution

licite] ; Bretton-Chevallier, op. cit., p. 199). La méthode utilisée par le Tribunal fédéral,

telle qu’évoquée ci-dessus, permet toutefois de tenir compte adéquatement des

baisses non prévisibles des cours pendant la durée du mandat de gestion.

6.2.5 Selon l'art. 42 al. 1 CO, la preuve d'un dommage incombe à celui qui en

demande réparation. L'art. 42 al. 2 CO prévoit que si le montant exact du dommage ne

peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours

ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière

disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne

le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où

on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de

l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde

pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en

dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur. Au demeurant, l'estimation du

dommage relève de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1; cf. ég. ATF

133 III 462 consid. 4.4.2). Si, dans le procès, le lésé ne satisfait pas entièrement à son

devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend

l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée, alors même que, le cas échéant,

l'existence d'un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette

disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformé-

ment au principe de l'art. 8 CC (cf. ATF 126 III 189 consid. 2b), le juge doit refuser la

réparation (sur l’ensemble de la question, cf. arrêts 4A_481/2012 précité consid. 4 ;

4A_154/2009 du 8 septembre 2009 consid. 6).

Dans une cause où l’application de l’art. 42 CO avait été admise, notamment du fait

qu’il était impossible de déterminer les opérations que le mandant aurait acceptées, le

Tribunal fédéral n’a pas désavoué la Cour cantonale qui avait pris comme critère de

comparaison les performances réalisées "par des banques sérieuses" au cours de la

période déterminante (arrêt 4A_351/2007 précité consid. 3.3.2). La comparaison doit

toutefois avoir lieu avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle

voulue par le client, mais non exécutée par le gestionnaire. Le client doit donc être très

précis dans la description des actes de gestion qui auraient dû être entrepris et qui ne

l’ont pas été ; à défaut, il court le risque de voir ses prétentions rejetées (Lombardini,

44 -

Droit bancaire, n. 65, p. 818 et la réf. à l’arrêt 4C.323/2004 du 6 juillet 2005 consid.

2.2).

6.3

6.3.1 En l’espèce, on rappellera préalablement que les deux appelants - soit le tuteur

et Y_________ - ont pour ainsi dire "hérité" en partie du portefeuille de titres

préalablement constitué et géré par l’ancien tuteur, K_________. L’expert a observé en

substance que le portefeuille était mal diversifié, comprenant 45% d’actions - dont

42,2% d’actions M_________, ce qui constituait une "aberration" -, que, dans le cadre

d’une gestion prudente, la proportion des actions dans le portefeuille n’aurait pas dû

dépasser 25 à 30%, et, enfin, que la proportion en obligations était faible (7%) et

investie uniquement en monnaies étrangères (cf. supra*,* consid. 2.12.1).

Lors de la signature du contrat, le tuteur - pour le compte de sa pupille - et

Y_________ ont établi un profil de placement, qualifiable de "conservateur" ou de "non

spéculatif" (cf. 30% d’actions / 70% d’obligations ou produits assimilés), ce qui ne

contrevient pas au principe de prudence que sous-tend la gestion de patrimoine dans

le domaine tutélaire. Ils ont par ailleurs déterminé un horizon de placement de 2 à

5 ans. A cet égard, il a été circonscrit en fait que l’appelée et demanderesse n’avait

établi ni que l’espérance de vie de F_________ était, indépendamment de son âge au

moment des faits (70 ans), réduite en raison des troubles qui l’affectaient, ni que le

tuteur et Y_________ en avaient connaissance (cf. supra, consid. 2.3). La durée

prévue des placements échappe donc à la critique. Lors de l’établissement du profil,

Y_________ a par ailleurs tenu compte du fait que F_________ disposait, en sus de

ses avoirs mobiliers, d’un patrimoine immobilier générant des revenus locatifs, avait

ses besoins courants couverts par ceux-ci ainsi que ses rentes AVS (cf. 89'268 fr. /

an), et devait pouvoir bénéficier d’une réserve d’au moins 50'000 fr., seuil qui a été

respecté tant au 31 décembre 2007 (64'542 fr.) qu’au 31 décembre 2008 (96'040 fr. ;

cf. supra, consid. 2.8).

Vu le nombre d’actions contenues dans le portefeuille "hérité" de l’ancien tuteur (45%),

il n’était pas d’emblée possible pour Y_________ de parvenir aux chiffres fixés dans le

profil (i.e. 30% d’actions). Il n’en demeure pas moins que Y_________ a, globalement

selon l’expert, adopté les mesures nécessaires pour tendre vers cet objectif, en

vendant une grande parties des actions M_________, en rééquilibrant le portefeuille,

et en diversifiant celui-ci tant au plan des types de produits financiers le composant

qu’au niveau de la répartition monétaire des avoirs (cf. supra, consid. 2.8 et 2.12.1). En

effet, au 31 décembre 2007, le portefeuille ne comprenait plus que 36% d’actions, et,

45 -

une année plus tard, plus que 34% d’actions (cf. supra, consid. 2.8). Sous cet angle,

les mesures prises par Y_________ étaient conformes aux règles de l’art, comme

indiqué par l’expert judiciaire et admis par la Cour de céans (cf. supra*,* consid. 2.12.1).

6.3.2 Il en va différemment en ce qui concerne l’achat, durant la période allant de mars

à mi-novembre 2007, de certains produits financiers au moyen des fonds déposés sur

le compte P_________ épargne bonus de la pupille, par le produit des ventes

effectuées sur certaines positions (notamment les actions M_________) et par le

remboursement de 16'000 € en relation avec les titres 5 ¼ % Porsche 2007 (cf. supra*,*

consid. 2.6). En effet, sur les 15 positions de titres évalués "à risque" d’après l’appelée

et demanderesse, l’expert judiciaire, suivi en cela par la Cour de céans, a retenu que

12 d’entre elles, essentiellement sous la forme de "baskets", présentaient un caractère

trop spéculatif pour être intégrées dans un portefeuille de type classique ou prudent.

Par ailleurs, Y_________ a augmenté le risque d’investissement sur le secteur

financier, déjà surreprésenté dans le portefeuille (cf. supra, consid. 2.6 et 2.12.3). En

cela, Y_________ a transgressé son devoir de diligence de manière fautive.

6.3.3 Dans son mémoire-demande, l’appelée et demanderesse, qui s’était plainte de

l’acquisition par Y_________ au total, de 15 positions risquées selon elle, a

lapidairement allégué que le dommage subi s’élevait, "uniquement pour le compte

d’épargne bonus, à Fr. 190'000.- au 10 septembre 2009 (perte effective et moins-

values)", et a définitivement conclu à ce que le tuteur soit astreint à lui verser ce

montant, sans l’affiner une fois reçus le rapport d’expertise et son complément. A cet

égard, l’expert a déterminé que, du 10 avril 2007 au 4 octobre 2009 - "date [retenue]

pour cette analyse" vraisemblablement du fait qu’elle correspond au mois au cours

duquel le premier rapport a été élaboré -, les opérations effectuées par Y_________

s’étaient soldées par 310'261 fr. de "perte non réalisée" et 94'440 fr. de perte réalisée,

soit 404'701 fr. au total, ce qui représentait une baisse de l’ordre de 38,5% par rapport

aux fonds confiés le 10 avril 2007 (1'050'265 francs). Partant du principe qu’une

gestion effectuée en ligne avec l’indice LPP de Pictet & Cie aurait pu aboutir à une

perte de l’ordre de 20% (soit 220'000 fr.– 230'000 fr.), l’expert en a conclu que le

dommage de l’ordre de 190'000 fr. articulé par la demanderesse "sembl[ait] correct"

(404'701 fr. – 220’000/230'000 francs). C'est à tort que, faisant sienne l’opinion de

l’expert, la juridiction inférieure a également retenu que la "perte minimum de

190'000 fr. constitu[ait] une évaluation correcte du manque à gagner" (cf. jugement

entrepris, consid. J, p. 19 s. et 12, p. 35 s.).

46 -

Tout d’abord, la dernière date retenue par l’expert pour déterminer la valeur des titres

est inexacte. Sachant que le tuteur, dont Y_________ était l’auxiliaire pour la gestion

de fortune, a été relevé de sa fonction avec effet le 17 février 2009, il n’y avait pas de

raison de retenir, comme l’a fait l’expert, la date du 4 octobre 2009, soit près de 8 mois

plus tard, en tant que moment déterminant (cf. supra, consid. 6.2.3). En effet, le tuteur

n’a pas à encourir de responsabilité propre pour la période postérieure à celle où il a

cessé sa fonction.

Par ailleurs, la référence faite à l’indice LPP de Pictet & Cie (pour un exemple, cf. arrêt

4A_405/2013 du 21 janvier 2014 consid. 5.3) afin d’évaluer l’ampleur admissible des

pertes, en raison de l’influence de la crise financière - dont l’ampleur n’était pas

prévisible même pour les spécialistes chevronnés du monde de la finance (cf. supra,

consid. 2.9 et 2.12.2) - n’est guère concluante, l’expert lui-même se montrant peu

convaincu, indépendamment des réserves que tout spécialiste d’un domaine technique

se doit d’émettre, ne serait-ce que par pure honnêteté intellectuelle. Comme on l’a vu,

le renvoi aux règles de la LPP pour ce qui est de la gestion même des avoirs n’est de

loin pas absolu, compte tenu des différences existant au niveau de l’ampleur du

patrimoine à gérer et au niveau de l’horizon de placement, qui peut être fort limité selon

l’âge du pupille (cf. supra, consid. 5.1.1 in fine). Surtout, pour évaluer si l’ampleur des

pertes est la conséquence d’une mauvaise administration des avoirs par le gérant de

fortune, et n’est pas imputable à d’autres facteurs (cf. baisse généralisée des marchés,

etc.) sur lesquels il n’a pas à lui seul d’influence, il était nécessaire d’opérer une

comparaison avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle

voulue par le mandant, soit in casu la pupille. Or, selon les propres termes de l’expert,

les avoirs de F_________ étaient "très largement en dessous de la masse nécessaire

pour répliquer les indices Pictet et obtenir, hors des instruments offerts par Pictet &

Cie, une performance proche de ces derniers" (cf. supra*,* consid. 2.12.4 in fine). C’est

dire que la comparaison n’est pas valable et que l’étendue précise des pertes dont

aurait à répondre Y_________, en lien de causalité avec ses propres manquements

(cf. achat des "baskets") indépendamment de la crise financière intervenue au plan

mondial, n’est pas prouvée.

En résumé, l’ampleur exacte du dommage occasionné par Y_________ en acquérant

des positions qualifiées de peu sûres - et dont pourrait répondre le tuteur qui a recouru

à cette société comme auxiliaire - n’a pas été établie à satisfaction de droit par

l’appelée et demanderesse, et celle-ci n’a pas fourni tous les éléments utiles à

l’estimation du dommage en dépit de l’expertise mise en oeuvre, si bien que le recours

à l’art. 42 CO ne lui est d’aucun secours.

47 -

6.3.4 Il suit de là que l’appel du défendeur – soutenu par l’intervenante –, doit être

admis et l’action en responsabilité du tuteur, rejetée.

7. Il reste à statuer sur le sort des frais et dépens, soumis, s'agissant de leur montant,

à la loi fixant le tarif des frais et dépens devant les instances judiciaires ou

administratives du 11 février 2009 (cf. art. 46 LTar).Lorsqu'elle statue à nouveau au

sens de l’art. 318 al. 1 let. b CPC, l’autorité d’appel doit se prononcer sur les frais de

première instance (art. 318 al. 3 CPC) ; en effet, dans la mesure où le litige est tranché

de façon différente que ne l’avait fait le premier juge, la répartition des frais à laquelle il

s’était livré doit être revue (Jeandin, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile

commenté, 2011, n. 7 ad art. 318 CPC).

7.1

7.1.1 Selon l’art. 106 al. 1 CPC – qui vaut tant en première qu’en seconde instance

cantonale (cf. arrêt 4A_608/2011 du 23 janvier 2012 consid. 5.3.3. in fine) –, les frais

sont mis à la charge de la partie succombante (1re phrase), soit le demandeur lorsque

ses prétentions ont été rejetées(Tappy, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile

commenté, 2011, n. 12 et 20 ad art. 106 CPC). Le tribunal est toutefois libre de

s'écarter de ces règles et de les répartir selon sa libre appréciation, en statuant selon

les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; arrêt 5A_261/2013 du 19 septembre 2013

consid. 3.3), dans les hypothèses prévues par l'art. 107 CPC, notamment lorsqu'une

partie a intenté le procès de bonne foi (art. 107 al. 1 let. b CPC) et lorsque des

circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause

inéquitable (art. 107 al. 1 let. f CPC), ce dernier cas de figure pouvant se présenter par

exemple en cas d’inégalité économique des parties (Tappy, op. cit., n. 27 ad art. 107

CPC, qui cite le cas du procès d’une victime d’un dommage contre sa compagnie

d’assurance). Il résulte du texte clair de l'art. 107 CPC que cette disposition est de

nature potestative. Le tribunal dispose d'un large pouvoir d'appréciation non seulement

quant à la manière dont les frais seront répartis, mais également quant aux

dérogations à la règle générale de l'art. 106 CPC (ATF 139 III 358 consid. 3 ; arrêt

5A_816/2013 du 12 février 2014 consid. 4.1).

Quant aux dépens envisagés par l’art. 105 al. 2 CPC, ils ne doivent être alloués que si

l’ayant droit en a expressément réclamé (Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 105 CPC), la

maxime de disposition prévalant en ce domaine (Mohs, in ZPO Kommentar, 2010, n. 2

ad art. 105 CPC).

7.1.2 En procédure civile valaisanne, l’intervenant accessoire – telle la personne

dénoncée ayant refusé la garantie (cf. art. 50 al. 1 en liaison avec l’art. 51 CPC/VS) –

48 -

ne revêt pas la qualité de partie ni celle de consort ; il n’est que l’auxiliaire (Gehilfe) de

la partie qu’il soutient. Dans cette mesure, le jugement rendu au fond n’est rendu et n’a

d’effet obligatoire qu’entre les parties principales (Frank/Sträuli/Messmer, op. cit., n. 1

et 1a ad § 45 ZPO/ZH). L’intervenant accessoire doit prendre la cause et y suivre dans

l’état où elle se trouve et supporter personnellement les frais de son intervention (art.

47 al. 1 CPC/VS). Il ne saurait donc prétendre à des dépens si la partie qu’il appuie

obtient gain de cause ni, dans le cas inverse, être tenu de participer aux dépens de la

partie adverse victorieuse (RVJ 2008 p. 245 consid. 3c ; Frank/Sträuli/Messmer, op.

cit., n. 1a ad § ZPO/ZH et n. 2 ad § 47 ZPO/ZH ; Ducrot, Le droit judiciaire privé

valaisan, 2000, p. 154). Par ailleurs, le dénoncé qui refuse la garantie et qui prend part

au procès en tant qu’intervenant accessoire ne répond pas non plus des frais de

justice. En particulier, l’art. 257 CPC/VS, qui prévoit à ce propos une responsabilité

solidaire, ne lui est pas applicable (RVJ 2008 p. 245 consid. 3c ).

Aux termes de l’art. 76 al. 1 CPC, l'intervenant peut accomplir tous les actes de

procédure compatibles avec l'état du procès qui sont utiles à la partie principale dont il

soutient la cause; il peut notamment faire valoir tous les moyens d'attaque et de

défense ainsi qu'interjeter recours. Il faut toutefois que les actes de l’intervenant soient

compatibles avec ceux de la partie qu'il soutient (ATF 138 III 537 consid. 2.2.2 ; Haldy,

in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, 2011, n. 4 ad art. 76 CPC).

L’intervenant ne peut ainsi recourir si la partie principale s'oppose au recours ou

acquiesce au jugement (ATF 138 III 537 consid. 2.2.2). Par ailleurs, un dénoncé peut

intervenir sans autre condition en faveur de la partie qui a dénoncé l'instance (art. 79

al. 1 let. a CPC). Le CPC ne régit pas expressément dans quelle mesure l’intervenant

(art. 74 ss CPC) ou le dénoncé qui intervient (art. 79 al. 1 let. a CPC) peuvent être

appelés à contribuer aux frais : il faut toutefois examiner dans quelle mesure une telle

partie a provoqué des frais (Jenny, in Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 18 ad art. 106 CPC et la réf.). Le CPC

ne réglemente pas davantage le point de savoir si l’intervenant peut prétendre à une

indemnité à titre de dépens. En application de la jurisprudence fédérale qui a prévalu

jusqu’ici (cf. ATF 130 III 571 consid. 6, avec la réf. à Guldener, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 1979, p. 408) - qui s’appuie sur le fait que l’intervenant ne fait pas

valoir d’intérêts qui se fondent sur une relation entre la partie adverse et lui-même -, la

doctrine préconise, en application de l’art. 107 CPC ("répartition en équité"), de ne pas

lui allouer une indemnité à titre de dépens (Jenny, op. cit., n. 19 ad art. 106 CPC ; cf.

ég.

Staehelin/Schweizer,

Sutter-Somm

al.

[Hrsg.],

Kommentar

zur

schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 35 ad art. 76 CPC).

49 -

7.2

7.2.1 Vu le sort de l’appel, les frais de première instance, dont la quotité, par 67'420 fr.

(cf. jugement entrepris, consid. 15, p. 37 s. : émolument de justice tenant compte de la

valeur litigieuse arrêtée à 190’000 fr. [cf. supra*,* consid. 1.1.1] : 19’685 fr. ; débours :

47'735 fr., dont 26'000 fr. pour l’expertise et 21'125 fr. pour le complément), n’est pas

contestée, sont mis à la charge de l’appelée et demanderesse. Celle-ci versera

19'100 fr. à l’appelant et défendeur X_________ et 21'200 fr. à l’appelante et

intervenante Y_________ à titre de remboursement des avances effectuées.

7.2.2 L'émolument d'appel est calculé par référence au barème applicable en première

instance (cf. not. art. 16 LTar), compte tenu d'un coefficient de réduction de 60% (art.

19 LTar). Les critères de fixation des frais en première et en seconde instance sont

identiques (cf. art. 13 al. 1 LTar). Le degré de difficulté de la cause et son ampleur

doivent être qualifiés de sortant quelque peu de l’ordinaire. Aussi, eu égard à la valeur

litigieuse, à la situation pécuniaire des parties, aux principes de la couverture des frais

et de l'équivalence des prestations, notamment, l'émolument de justice est fixé à

12’000 francs. Vu le sort de l’appel, ces frais sont mis à la charge de l’appelée et

demanderesse, qui remboursera l’avance de frais (art. 110 al. 2 CPC) effectuée à

concurrence de 6'000 fr. par l’appelant et défendeur X_________ et 6'000 fr.

également à l’appelante et intervenante Y_________.

En résumé, l’appelée et demanderesse remboursera au total 25'100 fr. (19'100 fr. +

6'000 fr.) à l’appelant et défendeur X_________ et 27'200 fr. (21'200 fr. + 6'000 fr.) à

l’appelante et intervenante Y_________ à titre de remboursement d’avances.

7.3

7.3.1 Pour les contestations civiles de nature pécuniaire, soumises à la procédure

ordinaire ou simplifiée et tranchées en première instance, les honoraires oscillent entre

12'800 et 17'600 fr. pour une valeur litigieuse de 150'001 fr. à 200'000 francs (cf. art.

32 al. 1 LTar). Aussi, vu l’activité utilement déployée par le conseil de l’appelant et

défendeur devant le premier juge (art. 27 LTar), qui a, pour l’essentiel, consisté en le

dépôt d’une réponse, d’une duplique, l’envoi de plus d’une dizaine de courriers ainsi

qu’en la participation à trois séances au Tribunal (25 janvier 2011 [débat préliminaire,

0h45] ; 7 juin 2011 [audition de témoins et interrogatoire des parties, 4h25] et

27 novembre 2012 [débat final, 1h40]), les honoraires, fixés à 17'000 fr., débours et

TVA compris (cf. art. 27 ss LTar), sont mis à la charge de l’appelée et demanderesse,

qui supporte ses propres frais d’intervention en justice, à l’instar de l’appelante et

intervenante Y_________ (cf. supra, consid. 7.1.2).

50 -

7.3.2 Pour la procédure d'appel, vu les principes déjà exposés et les dispositions des

art. 27, 32 al. 1 et 35 al. 1 LTar, les pleins dépens de l’appelant et défendeur, dont

l’activité de son conseil a consisté à rédiger une écriture d’appel de 12 pages, sont

fixés à 4'000 fr., honoraires et débours compris.

Supportant ses propres frais d’intervention en justice, l’appelée et demanderesse

versera en résumé à l’appelant et défendeur une indemnité de 17’000 fr. à titre de

dépens en première instance et de 4'000 fr. pour la procédure d’appel. Quant à

l’appelante et intervenante Y_________, qui a également déposé une écriture d’appel

soutenant celle de l’appelant principal et défendeur, elle supporte également ses frais

d’intervention en appel non seulement pour les motifs exposés au consid. 7.1.2,

comme déjà en première instance, mais également pour des motifs d’équité liés au fait

que l’appelée et demanderesse pouvait de bonne foi se croire en droit d’agir et, d’un

point de vue économique, devra assumer l’intégralité des frais de procédure,

conséquents, de même que ses propres frais d’intervention (cf. supra, consid. 7.1.1).

Par ces motifs,

Prononce

I. La requête tendant à écarter du dossier la pièce produite le 18 novembre 2012 par

Z_________ est admise ; en conséquence, cette pièce est retirée du dossier.

II. L’appel principal de X_________ et celui de Y_________ SA, appelante et

intervenante, sont admis ; en conséquence, il est statué :

L’action en paiement déposée le 9 mars 2010 par Z_________ contre

X_________ est rejetée.

Les frais de première instance (67'420 fr.) et d’appel (12’000 fr.), sont mis à la

charge de Z_________, qui versera 25'100 fr. à X_________ et 27'200 fr. à

Y_________ SA à titre de remboursement d’avances.

Supportant ses propres frais d’intervention en justice, Z_________ versera à

X_________ une indemnité de 21’000 fr. à titre de dépens (17'000 fr. [première

instance] ; 4000 fr. [appel]).

Y_________ SA conserve ses frais d’intervention en justice.

51 -

Ainsi jugé à Sion, le 10 juillet 2014.

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