Divorce appeal, partial finality, defective reply, and remandGénéré par IA

ATC (IIe Cour civile) du 12 septembre 2006, dame X. c. X.

Divorce : force de chose jugée partielle; contenu de la réponse; principe de la

bonne foi; renvoi au premier juge.

– Recevabilité et portée de l’appel contre la partie du jugement de divorce relative

aux effets patrimoniaux (art. 148 al. 1 CC; 215 CPC; consid. 3).

– Pouvoir d’examen de l’autorité d’appel (art. 225 al. 1 CPC; consid. 4a et b).

– Portée de la maxime inquisitoire et de la maxime des débats (145 al. 1, 280 al. 2

CC; consid. 4d).

– Contenu du mémoire-réponse et correction des défauts (art. 66 al. 3, 130 al. 1

et 3 CPC); en l’espèce, eu égard aux vices de forme dont était entachée

la réponse, il appartenait au juge de faire application de l’art. 130 al. 3 CPC

(consid. 4e).

– Portée du principe de la bonne foi (art. 9 Cst. féd.); en l’espèce, le juge était tenu

de répondre à la requête d’une partie sollicitant des modalités de versement de

l’avance et d’attirer l’attention de celle-ci sur la nature - légale - du second délai

et sur l’impossibilité de le prolonger (art. 80, 90 al. 1, 97 al. 1, 99, 102 al. 1, 258

CPC; consid. 4f).

– Sort des frais en cas d’annulation du jugement et de renvoi de la cause au pre-

mier juge en raison des informalités dont la procédure est entachée (art. 252 al. 1

CPC; 12 al. 2 LTar; consid. 5).

Scheidung: Teilrechtskraft; Inhalt der Klageantwort; Grundsatz von Treu und

Glauben; Rückweisung an erstinstanzliches Gericht.

– Zulässigkeit und Tragweite der Berufung gegen die vermögensrechtlichen

Bestandteile des Scheidungsurteils (Art. 148 Abs. 1 ZGB; Art. 215 ZPO; E. 3).

– Überprüfungsbefugnis der Berufungsinstanz (Art. 225 Abs. 1 ZPO; E. 4a und b);

– Tragweite der Untersuchungs- und der Dispositionsmaxime (Art. 145 Abs. 1, Art.

280 Abs. 2 ZGB; E. 4d);

– Inhalt der Klageantwort und Verbesserung der Mängel (Art. 66 Abs. 3, Art. 130

Abs. 1 und 3 ZPO); im vorliegenden Fall hätte der instruierende Richter wegen

formeller Mängel der Klageantwort nach Art. 130 Abs. 3 ZPO vorgehen müs-

sen (E. 4e);

– Tragweite des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV); im vorliegenden

Fall hätte der instruierende Richter das Gesuch einer Partei um ratenweise

Bezahlung des Kostenvorschusses beantworten und jene dabei darauf hinwei-

sen müssen, dass es sich bei der zweiten Frist um eine gesetzliche und damit

nicht erstreckbare Frist handelt (Art. 80, Art. 90 Abs. 1, Art. 97 Abs. 1, Art. 99,

Art. 102 Abs. 1, Art. 258 ZPO; E. 4f);

– Kostenverlegung bei Aufhebung des Urteils und Rückweisung an das erst-

instanzliche Gericht aufgrund Verfahrensfehler (Art. 252 Abs. 1 ZPO; Art. 12 Abs.

2 GTar; E. 5).

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TCVS C1 06 66

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Considérants (extraits)

(…)

3. a) A teneur de l’art. 148 al. 1 CC, le dépôt d’un recours ne

suspend l’entrée en force du jugement que dans la mesure des conclu-

sions prises; toutefois, si le recours porte sur la contribution d’entre-

tien allouée au conjoint, les contributions d’entretien des enfants peu-

vent aussi faire l’objet d’un nouveau jugement.

L’art. 148 al. 1 CC généralise le principe de la force de chose jugée

partielle pour l’ensemble du territoire helvétique (Spahr, Les mesures

provisoires et les procédures de recours, in : Droit du divorce et audi-

tion de l’enfant : Les premières expériences, Journées juridiques valai-

sannes 2001, p. 5). Il ne s’applique qu’en cas de recours cantonal ordi-

naire. Cette disposition ne fixe pas à quelles conditions un tel recours

est recevable contre la partie du jugement de divorce relative aux

effets patrimoniaux. Le droit de procédure de chaque canton régit

cette question, fixe les délais de recours et les exigences formelles à

respecter ainsi que le moment de l’entrée en force du jugement s’il n’y

a pas de recours (Spahr, op. cit., p. 11; Sutter/Freiburghaus, Kommen-

tar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 11 ad art. 148 CC). En droit

valaisan, l’appel est notamment recevable contre la partie du jugement

de divorce relative aux effets patrimoniaux. L’art. 215 CPC spécifie, par

ailleurs, que le dépôt de l’appel empêche l’entrée en force et l’exécu-

tion du jugement attaqué dans la mesure des conclusions formulées.

b) En l’espèce, le jugement attaqué a été notifié au conseil de la

demanderesse le 29 mars 2006. La déclaration d’appel de dame X.,

remise à la poste le 27 avril suivant, remplit les exigences de forme des

art. 217 s. CPC et respecte le délai de trente jours de l’art. 216 al. 1

CPC. L’appel est donc recevable. Le Tribunal cantonal étant compé-

tent pour connaître de la cause en appel (art. 23 al. 2 CPC), il y a lieu

d’entrer en matière.

Dame X. a entrepris les chiffres 4, 6 et 7 du jugement du 28 mars

2006. Le dépôt du recours n’a suspendu l’entrée en force de celui-ci

que dans la mesure des conclusions prises en seconde instance.

Autrement dit, les chiffres 1 - principe du divorce -, 2 - autorité paren-

tale sur les enfants A., B. et C. -, 3 - droit de visite du père - et 5 - par-

tage des prestations de sortie - sont entrés en force de chose jugée, en

sorte qu’il n’y a pas lieu de les examiner en appel.

4. a) L’appel est une voie de recours ordinaire. Le litige, après qu’il

a été tranché par le premier juge, se poursuit, dans les limites des

conclusions des parties, devant l’autorité de recours (Bertos-

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sa/Gaillard/Guyet, Commentaire de la loi de procédure civile gene-

voise, n. 3 ad art. 291 LPC/GE; Guldener, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht, 1979, p. 507 ss). Selon la définition classique, l’appel

conduit à un nouvel examen de la question de fait et de droit qui

embrasse le litige en son entier et peut servir à remédier à tous les

vices, qu’ils consistent dans la violation du droit matériel, des formes

de la procédure ou dans la fausse interprétation des faits (Steiner, Die

Appelation nach schweizerischen Zivilprozessrecht, p. 7, cité par Ber-

tossa/Gaillard/Guyet, n. 15 ad art. 291 LPC/GE).

Le Tribunal cantonal, saisi d’un appel, examine ainsi librement la

cause tant du point des faits qu’au regard du droit matériel ou formel,

dans les limites des conclusions de l’appel (art. 225 al. 1 CPC; Ducrot, Le

droit judiciaire privé valaisan 2000, p. 490). L’autorité de recours ne

revoit pas seulement le jugement, mais également la procédure, en par-

ticulier les décisions qui ont précédé le prononcé entrepris, à l’exception

de celles qui auraient pu faire l’objet d’un pourvoi en nullité séparé

(Ducrot, op. cit., p. 490; Guldener, op. cit., p. 510 s.; Leuch/Marbach/Kel-

lerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd.,

2000, n. 2a ad art. 333 CPC/BE). La cour d’appel n’est, dans ce cadre, limi-

tée par aucune appréciation ou orientation d’instruction prise par le pre-

mier juge : elle peut agréer les actes préparatoires déjà effectués, les reje-

ter ou les compléter (Bertossa/Gaillard/Guyet, n. 15 ad art. 291 LPC/GE).

b) Le Tribunal cantonal rend, en principe, un nouveau jugement

(art. 225 al. 1 CPC). Il peut aussi, exceptionnellement, annuler le juge-

ment et renvoyer la cause au premier juge pour nouveau jugement

dans le sens des considérants (art. 225 al. 2 CPC).

L’autorité d’appel renvoie la cause au premier juge si elle constate

que le jugement a été prononcé au mépris des règles fondamentales

prévues par la loi de procédure civile et au mépris des garanties que

celles-là assurent au justiciable (Bertossa/Gaillard/Guyet, n. 4 ad art.

291 LPC/GE; cf. ég. Guldener, op. cit., p. 513; Leuch/Marbach/Keller-

hals/Sterchi, n. 1b ad art. 352 CPC/BE). L’autorité d’appel se voit ainsi

attribuer un pouvoir de surveillance sur les juridictions civiles infé-

rieures dans le but de garantir le respect des règles essentielles de

procédure et d’assurer une saine administration de la justice (RJJ 1999

p. 155 consid. 4a). Le Tribunal cantonal, en tant qu’autorité de juge-

ment, est, en particulier, intéressé au premier chef à l’établissement

correct des faits litigieux avant que le dossier lui soit transmis. Aussi

doit-il veiller, lorsque l’occasion lui en est donnée, au respect des

règles de procédure par les juges de district et intervenir au besoin,

133

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en renvoyant la cause dont il est saisi en appel au premier juge qui

devra reprendre la procédure au stade où son cours a été vicié (RVJ

1984 p. 91 consid. 3b). Statuant sur appel, le Tribunal cantonal a, par

exemple, annulé un jugement porté indûment par défaut et a renvoyé

le dossier au juge-instructeur pour continuation de l’instruction (RVJ

1975 p. 21 consid. 4). Saisi d’un appel contre une décision incidente du

juge-instructeur en matière de preuve, il a procédé d’une manière

identique après avoir constaté une violation des dispositions de l’art.

167 let. b aCPC et a invité l’autorité de première instance à tenir un

nouveau débat préliminaire (RVJ 1984 p. 91 consid. 3b). La cour de

justice genevoise, dans une espèce où la procédure appliquée par le

premier juge était «insolite et déroutante», a également mis à néant le

jugement et a renvoyé la cause au premier juge pour qu’il reprenne

l’instruction ab ovo (SJ 1975 p. 139).

La violation du principe de l’unité du jugement de divorce peut

aussi, selon les circonstances, justifier le renvoi à l’autorité inférieure

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozes-

sordnung, 3e éd., 2000, n. 6 ad § 270 CPC/ZH).

c) En l’espèce, la demanderesse critique le montant des contribu-

tions d’entretien allouées à ses trois enfants. Elle fait d’abord valoir

qu’il est inférieur au montant offert par le défendeur. Elle soutient

ensuite que les pièces du dossier révèlent que les allocations familia-

les se sont élevées, en 2004, à 6228 fr., soit, en moyenne, à 173 fr. par

enfant; elle reproche en conséquence au premier juge d’avoir retenu,

à ce titre, un montant de 260 fr. par enfant. Elle conteste enfin le mon-

tant du revenu hypothétique mensuel net du défendeur, arrêté par

l’autorité intimée à 4300 francs. Se référant, notamment, à l’évolution

du chiffre d’affaires de 2003 à 2005, elle prétend que l’intéressé est en

mesure de réaliser un revenu de 5000 fr. par mois.

Dame X. fait, par ailleurs, grief au premier juge d’avoir violé l’art.

102 CPC en exigeant des preuves supplémentaires à celles déjà pro-

duites pour établir le financement des études de son mari, le paiement

des factures de dentiste de celui-ci et sa prétention à titre de liquida-

tion du régime matrimonial.

Il appartient à la cour de céans d’examiner, dans ces limites, la

procédure et le jugement de première instance. Il convient, à cet

égard, de distinguer les questions relatives aux contributions d’entre-

tien, soumises à la maxime inquisitoire (art. 133 al. 1 et 145 al. 1 CC;

ATF 128 III 411 consid. 3.2), et celles afférentes aux autres effets pécu-

niaires, pleinement régis par la maxime des débats (arrêt 5C.215/2002

du 30 janvier 2003 consid. 3.1; Ducrot, op. cit., p. 421).

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d) aa) Selon le Message, la maxime inquisitoire de l’art. 145 al. 1 CC

a la même portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l’art.

156 al. 1 aCC (FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le

même sens que celle de l’art. 280 al. 2 CC (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1;

118 II 93 consid. 1a). Le juge a donc le devoir d’éclaircir les faits et de

prendre en considération d’office tous les éléments qui peuvent être

importants pour rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant,

même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits

déterminants et les offres de preuve; il peut instruire selon son appré-

ciation, en particulier administrer des moyens de preuve de façon inha-

bituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports, même si cette

manière de faire n’est pas prévue par le droit de procédure cantonal

(ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; 122 I 53 consid. 4a; 122 III 404 consid. 3d;

111 II 225 consid. 4). Partant, le juge n’est lié ni par les faits allégués, ni

par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les par-

ties; il ordonne d’office l’administration de tous les moyens de preuve

propres et nécessaires à établir les faits pertinents (ATF 128 III 411

consid. 3.2.1). Bien qu’elle ait été instaurée principalement dans l’inté-

rêt de l’enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débi-

teur de l’entretien; la règle est matériellement justifiée, dès lors que le

débiteur de l’entretien a droit, en principe, à ce que son minimum vital

soit préservé (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; 123 III 1 consid. 3b/bb).

bb) Sous réserve des points que le juge doit examiner d’office, le

principe aux termes duquel les parties doivent indiquer avec préci-

sion tous les faits sur lesquels elles se fondent, de telle sorte que le

jugement puisse reposer exclusivement sur leurs allégués vaut égale-

ment pour les actions en divorce (Bohnet, Code de procédure civile

neuchâtelois commenté, n. 3 ad art. 358 CPC/NE).

Les faits doivent être allégués dans les écritures ou par dictée au

procès-verbal, conformément aux dispositions de procédure canto-

nale. Cette règle de forme a non seulement pour but de fixer de

manière satisfaisante le cadre du procès et de permettre à chacune

des parties de savoir quels faits elle doit contester et prouver, mais

également d’assurer une certaine clarté de la procédure et, par là, de

contribuer à la résolution rapide du litige (Hohl, Procédure civile, t. I,

2001, nos 755). L’art. 102 al. 1 CPC, qui suppose la réalisation des

conditions du défaut, s’applique à cette partie du procès (Ducrot, op.

cit., p. 421).

Le caractère formaliste de la procédure civile, pour autant qu’il

soit contenu dans de justes limites, est absolument indispensable. Les

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prescriptions de forme prévues par les différents codes de procédure

civile sont, en effet, destinées à assurer un déroulement clair et

ordonné de l’instance et à permettre à chaque partie de faire valoir ses

moyens de manière régulière (RVJ 2003 p. 130 consid. 3b; 2001 p. 246

consid. 6b/aa). Les prescriptions de forme ont un caractère essentiel

si leur inobservation est de nature à exercer une influence sur le sort

du procès (Hohl, Procédure civile, t. II, 2002, n° 1888).

e) aa) Aux termes de l’art. 66 al. 3 CPC, s’il manque aux exposés,

mémoires et écritures la clarté et la précision exigées ou s’ils sont

incomplets, le juge doit donner aux parties l’occasion de corriger ces

vices. Cette disposition autorise le juge à interpeller les parties lorsqu’il

est nécessaire qu’elles précisent, rectifient, simplifient ou complètent

leurs allégations de faits et leurs offres de preuve. L’interpellation per-

met au juge de solliciter des éclaircissements sur les faits et les moyens

de preuve. Le fardeau subjectif de l’allégation des faits et des preuves

qui pèse sur les parties est ainsi allégé (RVJ 2003 p. 130 consid. 3b).

L’art. 130 al. 1 CPC donne la liste des éléments que doit contenir un

mémoire-réponse pour être valable en la forme. Il exige du défendeur, en

particulier, qu’il énumère de manière concise, en phrases articulées et

rangées suivant une numérotation logique, les faits sur lesquels il fonde

ses conclusions, qu’il doit formuler (let. b et d). La règle «un fait par allé-

gué» a, notamment, pour but de permettre à la partie adverse de se

déterminer sans ambiguïté. Les faits auxquels une partie s’est bornée à

faire allusion en se référant à une pièce, fût-elle censée alléguée et repro-

duite dans son entier, ne sont pas valablement allégués. Pour agir cor-

rectement, la partie doit énoncer régulièrement en procédure les faits

qui résultent de cette pièce et qu’elle entend invoquer et requérir à cet

effet, comme moyen de preuve, la production de la pièce (RVJ 2003 p.

130 consid. 3b, et réf. cit.). Si le mémoire-réponse présente des vices for-

mels ou manque de clarté, le juge fixe, d’office ou à la requête d’une par-

tie, un délai pour rectification, avec avis comminatoire qu’à défaut le

défendeur sera réputé défaillant (art. 130 al. 3 CPC).

Ces exigences de forme répondent à une fonction d’identification.

Le but de l’action est l’obtention d’un jugement revêtu de l’autorité de

la chose jugée, celle-ci étant définie par référence aux parties, aux faits

qui fondent la demande et à la chose réclamée. L’acte de procédure

doit donc être suffisamment précis pour permettre au juge ou à la par-

tie adverse, après un effort d’interprétation raisonnable, de détermi-

ner de qui il émane, contre qui il est dirigé, sur quoi la prétention se

fonde et en quoi elle consiste (RVJ 2003 p. 130 consid. 3b).

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bb) En l’espèce, le mémoire-réponse déposé le 22 octobre 2005

par X. ne satisfaisait pas aux exigences prévues par le code de procé-

dure civile. Il contenait certes la détermination sur les faits allégués

par dame X. dans le mémoire-demande; en revanche, le défendeur

n’articulait aucun fait et ne prenait pas de conclusions. A titre de

moyens de preuve, il a déposé douze pièces, sans exposer, au préala-

ble, les faits en relation avec chaque titre.

Eu égard aux vices de forme dont était entachée cette écriture, le

juge de district aurait dû faire usage de l’art. 130 al. 3 CPC et fixer au

défendeur un délai pour rectification en le rendant attentif qu’à ce

défaut il serait réputé défaillant. Le juge en charge du dossier ne s’est

pas conformé à cette disposition. Il a cité les parties au débat prélimi-

naire. Lors de cette audience, X. a pris des conclusions, mais il n’a pas

dicté au procès-verbal les faits dont il entendait se prévaloir. Il n’a, en

particulier, pas spécifié les raisons pour lesquelles il invitait le juge à

rejeter les prétentions de la demanderesse tendant au paiement d’un

montant à titre de liquidation du régime matrimonial alors qu’il avait

admis l’estimation, par l’intéressée, de ses acquêts. A la lecture de la

réponse, il n’était pas possible de comprendre cette position. La deman-

deresse n’était dès lors pas en mesure de requérir les preuves néces-

saires à la manifestation de la vérité. Le juge de district n’a pourtant pas

sollicité des éclaircissements. N’étant pas intervenu d’office à réception

du mémoire-réponse, il avait l’obligation, au débat préliminaire, d’atti-

rer l’attention de X. sur le caractère incomplet de la réponse et sur la

nécessité d’articuler des faits. On ne peut admettre, dans ces circons-

tances, que le débat préliminaire a été tenu valablement puisque le

résultat de l’instruction préparatoire (cf. art. 144 al. 1 CPC) n’a pas pu

être constaté en ce qui concerne les effets pécuniaires régis par la

maxime des débats. Dès lors, les décisions prises à la suite de cette

séance doivent, s’agissant de ceux-ci, être purement et simplement

annulées, ce qui entraîne, pour ce motif déjà, l’admission de l’appel et

la mise à néant du jugement querellé (RVJ 1984 p. 91 consid. 3b).

f) aa) A teneur de l’art. 258 al. 1 CPC, au début de la procédure, le

juge fixe, pour tous les actes de celle-ci, le montant des avances en

fonction de la valeur litigieuse et de l’importance de la cause. Le juge

peut en déterminer le paiement par tranches, lesquelles seront versées

dans le délai qu’il fixera compte tenu de l’avancement de la procédure,

le dernier versement devant intervenir au plus tard avant le dernier

acte d’instruction (art. 258 al. 2 CPC). Lorsque le défendeur omet de

verser l’avance destinée à l’émolument de justice, il encourt un juge-

ment contumacial (art. 259 al. 2 CPC; Ducrot, op. cit., p. 177). Si l’affaire

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138

est de sa compétence, le juge de district constate le défaut et en

informe les parties (art. 101 al. 1 CPC). Dans le délai de dix jours, la par-

tie défaillante peut, soit demander le relevé du défaut, soit contester en

la forme incidente la réalisation du défaut (art. 101 al. 2 CPC).

En cas de jugement contumacial, les faits allégués et les conclu-

sions de la partie non défaillante sont admis à moins qu’il ne résulte

du dossier ou de la situation que la prétention est manifestement irre-

cevable ou infondée (art. 102 al. 1 CPC). Le juge doit indiquer les

conséquences du défaut (art. 97 al. 1 CPC), eu égard, en particulier, à

la gravité de celles-ci (RVJ 1991 p. 193 consid. 4b; 1978 p. 7).

bb) Ancré à l’art. 9 Cst., le principe de la bonne foi exige que l’ad-

ministration et les administrés se comportent réciproquement de

manière loyale. Valant pour l’ensemble de l’activité étatique (ATF 129 II

361 consid. 7.1), il régit notamment les rapports entre les autorités judi-

ciaires et les justiciables (arrêt 4C.82/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1).

L’autorité doit, en particulier, s’abstenir de tout comportement

propre à tromper le justiciable et elle ne saurait tirer aucun avantage

des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF

124 II 265 consid. 4a; cf. ég. ATF 129 II 361 consid. 7.1). Une déclara-

tion adressée à l’autorité doit être comprise selon le sens que, de

bonne foi, son destinataire doit lui prêter. L’administration étant

davantage versée dans les matières qu’elle doit habituellement trai-

ter, du moins formellement, on peut attendre de sa part une dili-

gence accrue dans l’examen des actes qui lui sont soumis, notam-

ment lorsqu’ils sont rédigés par des profanes, afin de leur donner un

sens raisonnable, sans avoir à s’en tenir aux expressions inexactes

utilisées (Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in : Juri-

diction constitutionnelle et juridiction administrative, 1992, p. 236).

En outre, l’autorité doit se garder de donner des informations erro-

nées sur le déroulement de la procédure et sur les formalités à rem-

plir ou encore de mener le procès d’une façon propre à inciter une

partie à ne pas faire valoir ses moyens de manière utile (arrêt

4C.82/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1; Egli, op. cit., p. 237). La

jurisprudence a tiré du principe de la bonne foi et de l’interdiction

du formalisme excessif le devoir qui s’impose à l’administration,

dans certaines circonstances, d’informer d’office le plaideur qui

commet ou s’apprête à commettre un vice de procédure, à condition

que le vice soit aisément reconnaissable et qu’il puisse être réparé à

temps (ATF 124 II 265 consid. 4a; 120 Ib 183 consid. 3c; 120 V 413

consid. 5a; 119 Ia 13 consid. 5b; 114 Ia 20 consid. 2a et b).

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cc) En l’occurrence, le 6 décembre 2005, le juge de district a

imparti à X. le second délai de dix jours pour verser l’avance requise,

tendant à couvrir les frais de justice, à peine de jugement contumacial.

Le 14 décembre suivant, soit avant l’échéance du délai comminatoire,

le défendeur a sollicité la prolongation de celui-ci et a manifesté la

volonté de payer le montant de 150 fr. pour la fin du mois de décem-

bre 2005. Par ce courrier, il a, implicitement, requis de verser l’avance

par tranches. Le juge de district n’a pas répondu à cette demande. Il

n’a, par ailleurs, pas attiré l’attention de l’intéressé sur la nature -

légale - du délai et sur l’impossibilité de le prolonger (art. 80, 90 al. 1

et 99 CPC). Par ce comportement, il a créé une situation propre à

engendrer une incertitude pour l’intéressé. X., qui n’a pas de connais-

sances juridiques et qui n’était pas assisté par un avocat, ne pouvait

pas conclure du mutisme du juge en charge du dossier que sa requête

était rejetée. Dans ces circonstances, le défaut du défendeur d’effec-

tuer l’avance requise dans le second délai de dix jours, dont les par-

ties n’ont pas été informées conformément à l’art. 101 al. 1 CPC, ne

saurait entraîner un jugement contumacial.

Porté indûment par défaut, le jugement querellé doit être annulé

pour ce motif également et la cause renvoyée au premier juge. Celui-ci

devra reprendre la procédure au stade où son cours a été vicié. Il lui

appartiendra d’inviter X. à se conformer à l’art. 130 al. 1 let. b et d CPC,

en particulier à exposer les faits allégués dans le mémoire-conclusions

en phrases articulées et rangées suivant une numérotation logique, à

tenir le débat préliminaire, à statuer sur la requête de X. du 14 décem-

bre 2005, à administrer, le cas échéant, les moyens de preuve et à pro-

noncer un nouveau jugement sur les objets encore litigieux, à savoir

les contributions d’entretien pour les enfants, la liquidation du régime

matrimonial, qui ne semble soulever aucune difficulté particulière de

nature à justifier le renvoi ad separatum (cf. Steck, Commentaire

bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 120 CC), les prétentions de la demanderesse

afférentes aux rapports patrimoniaux noués avant le mariage et la

répartition des frais.

Le principe de l’unité du jugement de divorce, qui régissait l’an-

cien droit et qui vaut également sous le nouveau droit du divorce (ATF

130 III 537 consid. 5; 113 II 97), ne fait pas obstacle à cette solution.

Certes, ce principe signifie que le juge qui prononce le divorce doit

régler dans le même jugement les effets accessoires de celui-ci. Sa por-

tée s’est cependant modifiée après la révision du Code civil de

1998/2000. Le droit du divorce a, en effet, consacré le principe de l’en-

trée en force partielle à l’art. 148 al. 1er CC (consid. 3a). Ce nouveau

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droit est largement indépendant de la faute (ATF 127 III 65 consid. 2a),

si bien qu’un besoin de coordination entre le divorce d’une part et les

conséquences qui en découlent d’autre part ne se fait plus du tout

sentir en pratique (ATF 130 III 537 consid. 5.2). Le risque de jugements

contradictoires est tout au plus encore imaginable dans les rares cas,

au demeurant exceptionnels, où les époux divorcent pour des motifs

sérieux au sens de l’art. 115 CC et où l’entretien est refusé ou réduit

pour les mêmes raisons en vertu de l’art. 125 al. 3 CC. Dans ces cas-là,

un certain besoin de protection subsiste (ATF 130 III 537 consid. 5.2).

En revanche, en l’occurrence, on ne voit pas quel intérêt digne de pro-

tection dûment invoqué dans l’écriture d’appel pourrait motiver l’an-

nulation du jugement également sur le principe du divorce en appli-

cation de l’unité du jugement du divorce.

5. La décision par laquelle l’autorité d’appel renvoie la cause à la

juridiction de première instance est une décision préjudicielle ou inci-

dente (Burg/Schäfer/Hot/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozes-

sordnung, 2000, n. 5 ad § 233 CPC/TG; Frank/Sträuli/Messmer, n. 7 ad §

270 CPC/ZH). La cour ne statue pas sur le bien-fondé des prétentions liti-

gieuses, en sorte qu’il ne peut y avoir, en principe, de partie qui suc-

combe au sens de l’art. 252 al. 1 CPC (RVJ 1984 p. 91 consid. 4 non publié;

1975 p. 21 consid. 5; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilpro-

zessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, n. 3 ad art. 229 CPC/SG). La

répartition des frais de justice dépend, en pareille hypothèse, de la solu-

tion qui sera donnée par la juridiction de renvoi et, en conséquence, de

l’issue du procès au fond. Il doit donc être sursis à la décision sur les

frais et les dépens, lesquels suivront le sort de ceux de la cause au fond

(RVJ 1984 p. 91 consid. 4 non publié; 1975 p. 21 consid. 5; GVP 1992 n° 48

consid 2; ZR 60 n° 64 consid. 8; Bürgi/Schläpfer/Hotz/Parolari, n. 6 ad art.

233 CPC/TG; Frank/Sträuli/Messmer, n. 23 ad § 64 CPC/ZH; Leuenber-

ger/Uffer-Tobler, n. 3 ad art. 229 CPC/SG). Il appartient cependant à l’au-

torité d’appel de fixer le montant de l’émolument (Leuenberger/Uffer-

Tobler, n. 3d ad art. 229 CPC/SG).

En l’occurrence, les chiffres 4, 6 et 7 du jugement du 28 mars 2006

ont été annulés en raison des informalités dont était entachée la pro-

cédure qui a abouti à son prononcé. Ces vices sont imputables au juge

de district. Il est dès lors équitable de rendre la présente décision sans

frais (art. 12 al. 2 LTar; cf. Poudret, Commentaire de la loi fédérale

d’organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 156 OJ). Les dépens

de l’appelante suivront le sort de ceux de la cause au fond.

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