Obligationenrecht
(OR, inkl. Spezialgesetzgebung)
Droit des obligations
(CO, y compris dispositions analogues)
KGE (Zivilgerichtshof I) vom 18. April 2005 i.S. X. c. Verein Regionalspital Z
Haftung des Arztes und des Spitals für durchkreuzte Familienplanung; Kosten
des nicht geplanten Kindes als Schaden.
Vertragliche Haftung für unterbliebene Unterbindung (E. 3a); Lohnausfall der Mut-
ter, Auslagen im Zusammenhang mit der Schwangerschaft und der Geburt sowie
Unterhalt des in der Familienplanung nicht vorgesehenen Kindes als Schaden? (E.
3b; 4a-c); Genugtuung für Schwangerschaft, Geburt und durchkreuzte Familienpla-
nung? (E. 4d).
Responsabilité du médecin et de l’hôpital à l’endroit de la mère qui a pris des
dispositions médicales pour empêcher la conception de l’enfant; notion de dom-
mage réparable en cas de naissance non souhaitée.
Responsabilité contractuelle pour le défaut d’exécution d’une stérilisation par liga-
ture des trompes (consid. 3a); notion de dommage réparable en cas de naissance
non souhaitée: perte de gain de la mère, dépenses en relation avec la grossesse et
la naissance, frais d’entretetien de l’enfant (consid. 3b; 4a-c); réparation morale
pour la grossesse, la naissance et la planification familiale contrariée (consid. 4d).
Aus den Erwägungen
a) Die Eheleute X. und Y. sind Eltern dreier Töchter: A., geb. am
Dezember 1994, B., geb. am 27. Dezember 1996 und C., geb. am 28.
Januar 1998. Wegen eines zu engen Beckens der Mutter mussten alle
Kinder mittels Kaiserschnitts entbunden werden. Beruflich sind X.
und Y. im Gastgewerbe tätig, wobei sie im Laufe der Jahre verschie-
dene Betriebe auf eigene Rechnung führten. Grundsätzlich waren die
Rollen in dem Sinne verteilt, dass der Ehemann jeweils das Restaurant
führte und als gelernter Koch für die Küche zuständig war; die Ehefrau
betreute die Kinder und half nebenbei im Geschäft aus. Für ihre Mit-
arbeit im Betrieb bezog sie bis Ende 1999 keinen Lohn; per 1. Januar
2000 schloss sie - vorab mit dem Ziel, Anspruch auf Kinderzulagen zu
162
KGVS C1 04 172
begründen - mit ihrem Gatten einen schriftlichen Arbeitsvertrag als
Teilzeitangestellte mit einem wöchentlichen Arbeitspensum von 18
Stunden und einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2’001.60 ab.
b) Während der zweiten Schwangerschaft machten sich die Ehe-
leute X. und Y. Gedanken über die Familienplanung. Sie kamen gemein-
sam zum Schluss, kein weiteres Kind zu haben. Gemäss ihren glaub-
haften Angaben standen bei diesem Entscheid wirtschaftliche
Überlegungen im Vordergrund; ihre finanziellen Verhältnisse sind vor
allem wegen Schulden aus einem früheren Betrieb angespannt und die
Mitarbeit der Gattin im Restaurant ist aufgrund der Betriebsstruktur
erforderlich. Anlässlich einer Kontrolluntersuchung im Oktober/No-
vember 1996 liessen sie sich deshalb von Dr. M. im Regionalspital Z.
über die Möglichkeiten einer Sterilisation informieren. Da für die
bevorstehende Entbindung ein Kaiserschnitt erforderlich war, wurde
vereinbart, dass gleichzeitig eine Eileiterunterbindung, die damals
sicherste Methode der Unterbindung, durchgeführt werden sollte.
Anlässlich einer weiteren Konsultation bei Dr. M. im Regionalspital Z.
unterzeichneten X. und Y. am 17. Dezember 1996 das Aufklärungspro-
tokoll bzw. die Operationsvollmacht, worin sie auf die verbleibende
Möglichkeit einer Schwangerschaft trotz Eileiterunterbindung von
0.5% hingewiesen wurden und womit sie Einverständnis zum geplan-
ten Eingriff erklärten.
Am 26. Dezember 1996 trat die Klägerin in das Spital Z. ein. Am 27.
Dezember 1996 führten Dr. M. als Operateur und Dr. N. als Assistenz-
ärztin den Kaiserschnitt durch, nahmen die geplante Eileiterunterbin-
dung jedoch nicht vor. Nach Angaben von Dr. M. ist die schriftliche
Vereinbarung umstandshalber untergegangen, d.h. die schriftliche
Vollmacht sei beim Erstellen des Operationsprogramms nicht präsen-
tiert worden. Die Unterlassung wurde nicht bemerkt. In der Folge ver-
kehrten die Eheleute X. und Y. miteinander ohne Verhütungsmittel.
Wegen wiederholter Übelkeit suchte die Klägerin am 23. Juni 1997 Dr.
M. auf. Dieser stellte fest, dass sich seine Patientin in der 7. Schwan-
gerschaftswoche befand und dass die Sterilisation unterlassen wor-
den war. Die Klägerin hatte während dieser dritten Schwangerschaft
etwelche gesundheitliche Schwierigkeiten, so dass sie ab Anfang
August 1997 bis Ende Januar 1998 arbeitsunfähig war. Im August 1997
musste sie wegen leichter Schmierblutungen für einige Tage hospitali-
siert werden. Bei einer Kontrolle am 15. Dezember 1997 wurden sehr
hohe Blutdruckwerte festgestellt, was eine Spitalaufnahme per 22.
Dezember 1998 nötig machte. Eine Kontrolle am 12. Januar 1998 zeigte
163
wiederum erhöhte Blutdruckwerte. Am 28. Januar 1998 gebar die Klä-
gerin mittels Kaiserschnitts ein gesundes Mädchen, C. Am 31. Januar
1998 wurden Mutter und Kind nach Hause entlassen. Die Sterilisation
wurde nachgeholt.
c) Die Klägerin beansprucht für die Zeit von August 1997 bis Ende
2002 eine Entschädigung mit der Begründung, sie habe zufolge der
Schwangerschaft und der Geburt von C. nicht mehr bzw. nicht mehr
im bisherigen Rahmen im Betrieb mitarbeiten bzw. ihre Kinder per-
sönlich betreuen können, weshalb sie zusätzliches Personal bzw. ein
Kindermädchen habe anstellen müssen. Weiter macht sie einen Unter-
haltsanspruch für das Kind C. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr gel-
tend. Auf ihre diesbezüglichen tatsächlichen Vorbringen und auf das
Ergebnis des Beweisverfahrens ist, soweit erforderlich, in den recht-
lichen Erwägungen näher einzugehen.
macht haben X. und Y. gemeinsam den Chefarzt Gynäkologie und
Geburtshilfe Dr. M. als Vertreter des Regionalspitals Z. mit der Durch-
führung der Eileiterunterbindung betraut und dieser hat diesen Auftrag
angenommen. Vertragspartner sind somit sowohl X. als auch Y. (Urteil
des Bezirksgerichts Arbon vom 16. Oktober 1985, publ. in: SJZ 82/1986
S. 47 E. 1 in fine; Keller, Die Behandlung des Haftpflichtfalles durch die
Versicherung, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis
1984, Bern 1984, S. 137; Fellmann, Schadenersatz für den Unterhalt
eines unerwünschten Kindes, ZBJV 123/1987 S. 317-335, S. 329 [fortan
zit. Fellmann, ZBJV]; Rüetschi, Haftung für fehlgeschlagene Sterilisa-
tion, AJP 11/1999, S. 1359-1376, S. 1359 FN 5). Ein allfälliger Schaden
trifft aufgrund des ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbe-
teiligung (Art. 181, 196 ff. ZGB) denn auch beide Eheleute. Da der Ehe-
gatte seine Ansprüche in gültiger Form (vgl. Art. 164 f. OR) an seine
Frau abgetreten hat, ist diese zu deren umfassenden Geltendmachung
legitimiert. Verträge betreffend ärztliche Eingriffe unterstehen - unab-
hängig von ihrer Bezeichnung als (spital)ärztlicher Behandlungsver-
trag (Bundesgerichtsurteil 4C.112/2003 vom 28. Mai 2003, E. 1.1), Ope-
rationsvertrag (Rüetschi, a.a.O., S. 1360) oder, bei stationärer
Behandlung, Spitalaufnahmevertrag (Fellmann, Die Haftung des Privat-
arztes und des Privatspitals, in: Fellmann/Poledna (Hrsg.), Die Haftung
des Arztes und des Spitals, Zürich/Basel/Genf 2003 [fortan zitiert: Fell-
mann, Haftung], S. 50 f.) - dem Auftragsrecht. Die vertragliche Haftung
richtet sich somit nach Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 Abs. 1 OR, wobei
164
für die Forderung auf Schadenersatz und Genugtuung die zehnjährige
Verjährungsfrist von Art. 127 OR gilt (zit. Bundesgerichtsurteil
4C.112/2003, a.a.O., BGE 123 III 206 E. 2b; Fellmann, Haftung S. 71); die
am 15. November 2000 eingeklagten Ansprüche aus der Nichtvor-
nahme der für den 27. Dezember 1996 vereinbarten Sterilisation sind
demzufolge nicht verjährt. Wer Schadenersatz aus Vertrag geltend
macht, hat nach der bundesrechtlichen Beweisregel von Art. 8 ZGB die
Vertragsverletzung, den Schaden und dessen Höhe sowie den Kausal-
zusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden zu
beweisen. Das Verschulden des Vertragspartners wird vermutet, wobei
sich dieser exkulpieren kann (Art. 97 Abs. 1 OR; BGE 113 II 251 E. 7;
ZWR 1992 S. 378 E. 5a, vgl. auch 1997 S. 267 E. 9; Sutter-Somm/Spitz,
Beweisfragen im Arzthaftungsrecht, in: Fellmann/Poledna (Hrsg.), Die
Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 145 ff.;
zu den Haftungsvoraussetzungen für den Unterhalt eines unerwünsch-
ten Kindes vgl. auch Fellmann, ZBJV S. 320 ff.).
Vorliegend hat der Beklagte die vertraglich übernommene Ver-
pflichtung, die Durchführung der Eileiterunterbindung, nicht erfüllt.
Eine Vertragsverletzung ist damit gegeben (zur Vertragsverletzung
mittels Unterlassung vgl. Fellmann, Haftung S. 62). Dr. M. räumte ein,
dass die Unterlassung der Sterilisation auf ein Versäumnis seinerseits
bzw. des Spitals zurückzuführen sei. Zu Recht, denn der Auftrag wurde
rund 10 Tage vor dem geplanten Kaiserschnitt schriftlich erteilt. Diese
schriftliche Ermächtigung ist beim Beklagten untergegangen, was ihm
als mangelnde Sorgfalt anzurechnen ist. Damit beruht auch das Ver-
säumnis des vereinbarten Eingriffs auf einer Sorgfaltspflichtverletzung
des Beklagten. Die Klägerin war ihrerseits bei Spitaleintritt nicht ver-
pflichtet, nochmals auf den Sterilisationsauftrag hinzuweisen, zumal
sie denselben kurz zuvor gegenüber dem Chefarzt schriftlich und nach
einem persönlichen Gespräch erteilt hatte. Die mangelnde Sorgfalt ist
als Verschulden zu werten; jedenfalls hat der Beklagte sich nicht exkul-
pieren können. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allge-
meinen Lebenserfahrung ist weiter davon auszugehen, dass es bei
fachgerechter Durchführung der Sterilisationsoperation zu keiner neu-
erlichen Schwangerschaft gekommen wäre. Zwar trifft es zu, dass die
Klägerin und ihr Ehemann im Aufklärungsprotokoll ausdrücklich dar-
auf hingewiesen wurden, dass die Eileiterunterbindung keine absolute
Sicherheit bietet. Mit einer Quote von 0.5% ist die diesbezügliche Wahr-
scheinlichkeit aber derart gering, dass der natürliche und adaequate
Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung des vereinbarten
Eingriffs und der Empfängnis mit den sich daraus ergebenden Folgeko-
165
sten unzweifelhaft zu bejahen ist. Die geplante Sterilisation war vom
Wunsch motiviert, finanziellen Verpflichtungen infolge weiterer Kinder
zu entgehen, welcher Zweck durch die Unterlassung der Operation ver-
eitelt wurde (zur Schutzzwecklehre vgl. Rüetschi, a.a.O., S. 1364). Die
eingetretenen Kosten sind also auch insoweit Folge der ärztlichen Ver-
säumnis. Mithin sind die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen abge-
sehen vom Schaden, der eigentlicher Streitpunkt bildet und deshalb
nachfolgend näher zu prüfen ist, ohne weiteres erfüllt.
b) Als Schaden gilt jede unfreiwillige Vermögensverminderung,
die sich in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Pas-
siven oder im entgangenen Gewinn äussern kann. Er entspricht der
Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE
129 III 332, 128 III 26, 127 III 76 und 405). Schwangerschaft und Geburt
eines Kindes, welche vorliegend ihre Ursache in der unterlassenen
Sterilisation haben, sind immer mit zusätzlichen Kosten und Auslagen
verbunden; entsprechend verringert sich das Vermögen der Eltern,
welche laut Gesetz für ihre Kinder aufzukommen haben (Art. 276 Abs.
1 ZGB). Strittig ist, ob diese unbestreitbare Vermögenseinbusse einen
Schaden im Rechtssinne darstellt.
aa) Bei strikter Anwendung der Differenztheorie liegt der Schaden
in der Höhe des Betrages, den die Eltern für die Kosten der Schwan-
gerschaft und der Geburt sowie für den Unterhalt des Kindes aufwen-
den müssen. Ein Teil der Lehre unterteilt diesen Schaden in unmittel-
baren und mittelbaren Schaden (vgl. dazu Rüetschi, a.a.O., S. 1365 ff.
mit Hinweisen). Zum unmittelbaren Schaden zählen, soweit sie nicht
anderweitig gedeckt sind, die vergeblich aufgewandten Kosten der
Sterilisation oder die Kosten einer zweiten Operation, im Falle einer
Schwangerschaft die allgemeinen Kosten der Schwangerschaft, insbe-
sondere der Arbeitsausfall der Mutter während der Schwangerschaft,
und die Kosten der Entbindung. Kosten, die infolge der Geburt entste-
hen, gelten als mittelbarer Schaden. Darunter fallen der eigentliche
Kindesunterhalt, also die Auslagen für Nahrung, Kleidung, Wohnung
usw., weiter der Erwerbsausfall, sofern ein Elternteil die eigene
Erwerbstätigkeit zur Betreuung des Kindes vorübergehend aufgeben
oder reduzieren muss, aber auch die Kosten für Hilfskräfte in einem
eigenen Betrieb oder im Haushalt. Während in der Lehre die Ersetz-
barkeit des unmittelbaren Schadens mehrheitlich bejaht wird, gehen
die Meinungen in Bezug auf die rechtliche Relevanz des mittelbaren
166
Schadens und hier vorab hinsichtlich des Unterhaltsersatzes ausein-
ander. Einziges einschlägiges Präjudiz bildet das bereits zitierte Urteil
des Bezirksgerichts Arbon vom 16. Oktober 1985, welches der Mutter
einen Erwerbsausfall für sechs Jahre als Schaden sowie eine Genugtu-
ung zuerkannte, den ebenfalls eingeklagten Unterhaltsersatz für das
Kind jedoch verweigerte mit Hinweis auf Lehrstellen, wonach die
Geburt des Kindes ja gerade einer der Zwecke der Ehe sei, ethische
Überlegungen dagegen sprächen, die elterliche Unterhaltspflicht eine
auf der biologischen Ordnung beruhende Grundregelung darstelle,
welche auch im Normalfall nicht auf Dritte abgewälzt werden könne,
und mit der Begründung, die Existenz eines Kindes dürfe nicht einfach
als Schaden im herkömmlichen Sinne betrachtet werden, jedes
menschliche Wesen sei eine untrennbare, nicht auf das Ökonomische
reduzierbare Einheit, und mit dem unterstützten Kind wachse eine
unter Umständen unterstützungspflichtige Person heran (Art. 328
Abs. 1 ZGB), so dass angesichts der integralen Unterhaltspflicht der
Eltern im schweizerischen Ehe- und Kindesrecht kein Anlass bestehe,
ohne besondere gesetzliche Regelung in der Störung der Familienpla-
nung einen Schaden zu sehen (SJZ 82/1986 S. 47 f. E. 2; im Ergebnis
zustimmend Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. A., Bern 2002, S.
69, sowie Mannsdorfer, Pränatale Schädigung, Diss. Freiburg i.Ue.
2000, N. 1048 ff.; in einem etwas anders gelagerten Fall jeglichen
Anspruch verneinend: Zivil- und Appellationsgericht Basel-Stadt mit
Urteilen vom 20. Januar bzw. 23. Oktober 1998, BJM 1998 S. 131 ff. und
2000 306 ff.). Das Bundesgericht musste diese Streitfrage bis anhin
nicht beantworten (vgl. etwa Bundesgerichtsurteil 4C.255/2003 vom
bb) Jede gesetzliche Regelung beruht auf ethisch-moralischen
Vorstellungen. Insoweit fliessen diese auch in die Rechtsanwendung
ein. Hingegen darf ein nach Recht und Gesetz an sich bestehender
Anspruch nicht leichthin aufgrund ethischer oder moralischer Beden-
ken, welche einem steten Wandel unterliegen (vgl. etwa die gesell-
schaftliche und rechtliche Behandlung unehelicher Kinder, der
Frauen, Geschiedener oder gleichgeschlechtlicher Paare), verneint
werden. So mag die Kinderzeugung nach kanonischem Recht zwar
(nach wie vor) einer der zentralen Inhalte der Ehe bilden; für die bür-
gerliche Ehe stehen die Kinder aber nicht derart im Mittelpunkt, dass
das Wesen der Ehe eine Haftung Dritter für den Unterhalt der Kinder
von vornherein ausschliessen würde. Zutreffend ist, dass das durch
eine vertragswidrig unterlassene Sterilisation gezeugte und geborene
167
Kind eines Tages die Erkenntnis machen muss, dass es nicht geplant,
also kein Wunschkind war. Es teilt dieses Schicksal indessen mit Tau-
senden anderer Kinder, welche ihre Existenz der Unvorsichtigkeit
ihrer Eltern verdanken. Dieser möglicherweise negativen steht die
positive Erkenntnis entgegen, dass sich seine Eltern schliesslich doch
entschieden haben, ihm das Leben zu schenken. Inwieweit nun das
Kind eine bleibende psychische Beeinträchtigung erleiden sollte,
wenn es erfährt, dass seine Eltern für seinen Unterhalt Rückgriff auf
einen Dritten genommen haben, ist nicht nachvollziehbar. Denn sofern
diesbezüglich ein Rechtsanspruch besteht und in der Öffentlichkeit
anerkannt wird, haftet dem nichts Anrüchiges an. So werden bei-
spielsweise die öffentliche Hand, aber auch Arbeitgeber/Arbeitneh-
mer ebenfalls als Dritte in Anspruch genommen, um in Form von Sozi-
alhilfe, Kinderzusatzrenten im Bereich der Sozialversicherungen oder
Kinderzulagen den Eltern bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Unter-
haltspflicht zu helfen. Sodann fragt es sich gerade bei angespannten
finanziellen Verhältnissen der Eltern, was unter moralisch-ethischen
Gesichtspunkten gerechter erscheint, Eltern und Kind die nötigen
Mittel durch einen Dritten zur Verfügung zu stellen oder eben diesen
Dritten - einen Arzt oder das Spital bzw. deren Haftpflichtversicherung
befreien und die betroffene Familie darben zu lassen. Klarzustellen
bleibt, dass sich die elterliche Zuwendung nicht im rein Finanziellen
erschöpft; der persönliche Betreuungsaufwand und die elterliche Für-
sorge, aber auch Einschränkungen ihrer Handlungsfreiheit (Rüetschi,
a.a.O., S. 1370) werden selbst bei Anerkennung eines Unterhaltsersat-
zes bei fehlgeschlagener bzw. sorgfaltswidrig unterlassener Sterilisa-
tion nicht abgegolten. Die Elternschaft wird also keineswegs ihres
Inhalts entleert, wenn Dritte sich am Kindesunterhalt beteiligen müs-
sen. Schliesslich trägt der allein durch ethisch-moralische Wertvor-
stellungen motivierte Einwand, ein Kind stelle keinen Schaden dar,
nichts zur Problemlösung bei. Bei richtiger Betrachtung ist nämlich
nicht das Kind selbst der Schaden, vielmehr sind es die mit seiner Exi-
stenz verbundenen Auslagen und Kosten, die unbestreitbar zu einer
Vermögensverminderung führen. Entgegen Mannsdorfer (a.a.O., N.
Gleichsetzung des Kindes mit dem Schaden ist wortklauberisch und
plakativ und setzt sich über den in der Rechtsprechung entwickelten
Schadensbegriff hinweg. Die Frage der Ersetzbarkeit der durch eine
von ärztlicher Seite zu verantwortenden Schwangerschaft und Geburt
entstandenen Kosten ist daher aber vorab nach rechtlichen Gesichts-
168
punkten, ohne den moralischen Zeigefinger zu erheben, zu beurteilen
(Thür, Schadenersatz bei durchkreuzter Familienplanung, Diss. Zürich
1996, S. 51, 71). Die mögliche Unterstützung der Eltern durch ihr Kind
ist gegebenenfalls bei der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigen.
cc) Die Kosten, welche den Eltern durch die Schwangerschaft,
Geburt und Existenz ihres Kindes entstehen, vermindern ihr Vermö-
gen. Diese Vermögensverminderung gilt rechtlich dann als Schaden,
wenn sie unfreiwillig erfolgte. Laut Weimar (Schadenersatz für den
Unterhalt des unerwünschten Kindes?, in: Festschrift für Cyril Heg-
nauer, Bern 1986, S. 647 ff., sowie Kommentar zum oben erwähnten
Urteil des Bezirksgerichts Arbon in SJZ 82/1986 S. 49) fehlt es nun am
Erfordernis der Unfreiwilligkeit, wenn die Eltern das einst nicht
gewünschte Kind schliesslich akzeptieren und behalten. Wer das Kind
nicht akzeptieren wolle, müsse das Kindesverhältnis beenden. Dazu
bestehe rechtlich die Möglichkeit der Weggabe des Kindes zur Adop-
tion, ausser wenn niemand bereit sei, das Kind zu adoptieren. Dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Denn entscheidend ist nicht,
ob die Eltern das ungeplante Kind annehmen und ihm - was durchaus
natürlich ist - ihre Liebe schenken, sondern ob sie die ungewollte
Beeinträchtigung in ihr Vermögen, d.h. den Eingriff in ihre Familienpla-
nung durch Unterlassung der Sterilisation und die sich daraus erge-
benden zusätzlichen Kosten, akzeptieren. In diesem Sinne ist es zwar
denkbar, dass Eltern letztlich bereit sind, persönlich für das Kind auf-
zukommen und damit die ärztliche Unterlassung nachträglich billigen.
Der Umstand, dass sie das Kindesverhältnis nicht beendigen, bedeutet
hingegen nicht ohne weiteres, dass sie die damit verbundenen Mehr-
kosten und den hierfür ursächlichen Arztfehler akzeptieren. Vorliegend
hat die Klägerin (gemeinsam mit ihrem Gatten) denn auch von Anfang
an ihre Ansprüche gegenüber dem Beklagten angemeldet und dabei
eine Regelung der Angelegenheit durch ein Bankbüchlein für das Neu-
geborene abgelehnt. Mithin haben sie weder die ärztliche Unterlassung
gebilligt noch die Kosten von Schwangerschaft, Geburt und Existenz
ihrer dritten Tochter, welche sie gerade nicht freiwillig, sondern auf-
grund einer gesetzlichen Pflicht - welche zwangsweise durchsetzbar ist
«Kind als Schaden» - ein Lösungsvorschlag, ZBJV 137/2001, S. 646-661,
S. 654; Thür, a.a.O., S. 74 ff.). Ihre Vermögenseinbusse ist damit eine
unfreiwillige, weshalb ein Schaden im Rechtssinne gegeben ist. In die-
sem Zusammenhang weist Fellmann (ZBJV S. 322 f.) zu Recht darauf
hin, dass die Lehre auch eine Vermögensverminderung als Schaden
169
anerkennt, die nur teilweise auf das schädigende Ereignis - hier: die
Unterlassung der Unterbindung -, zum anderen Teil aber auf den Willen
des Geschädigten - hier: das Kind zu behalten - zurückzuführen ist.
dd) Die Frage, ob von den Eltern nach missglückter oder schuld-
haft unterlassener Sterilisation die Weggabe des Kindes zur Adoption
oder sogar eine Abtreibung verlangt werden darf, betrifft die Schaden-
minderungspflicht. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
hat in einem Urteil vom 23. Oktober 1998 (BJM 2000 S. 310 f.; zur Kritik
an diesem Urteil vgl. Bommer, ZBJV 13/2001 S. 664 ff.) eine erneute Ope-
ration zwecks Abbruchs der Schwangerschaft zur Vermeidung des
Schadens als zumutbar beurteilt in einem Fall, in welchem der erste
Unterbrechungsversuch misslungen war und die Mutter bereits in frü-
heren Jahren Abtreibungen hat vornehmen lassen. Auf dieses Urteil
braucht an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. Denn vorlie-
gend sind weder frühere Abtreibungen aktenkundig noch folgte die
Geburt auf einen Abtreibungsversuch hin. Zumindest unter den hier
gegebenen Umständen kann daher der Klägerin im Rahmen der Scha-
denminderungspflicht keine Abtreibung zugemutet werden, ganz abge-
sehen davon, dass die heutige Fristenregelung (Art. 119 Abs. 2 StGB)
zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht galt. Aber auch die Freigabe des
Kindes zur Adoption erscheint im Hinblick auf die Schadenminde-
rungspflicht unzumutbar. Eine solche Forderung verkennt die natürli-
che emotionale Bindung zwischen Eltern und Neugeborenem, welche
eine Weggabe in der Regel faktisch verunmöglicht. Ausserdem darf die
Rechtsordnung eine Frau nicht zwingen, einen Entscheid treffen zu
müssen, der für sie womöglich tief greifende psychische Folgen nach
sich ziehen kann (vgl. Rüteschi, a.a.O., S. 1372). Schliesslich gelangt
man bei einer Güterabwägung - Gebot der Weggabe des Kindes durch
die Eltern gegenüber dem finanziellen Vorteil, der sich für Arzt, Spital
bzw. Haftpflichtversicherung ergibt - zum nämlichen Resultat: die Frei-
gabe zur Adoption ist für die Eltern unzumutbar (Fellmann, ZBJV S.
332; Steiner, a.a.O., S. 654 f.; Thür, a.a.O., S. 83 ff.).
ee) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sämtliche Haf-
tungsvoraussetzungen erfüllt sind, die Klägerin der Schädigung nicht
nachträglich zugestimmt hat und dass die Schadenminderungspflicht
der Geltendmachung des Schadens nicht entgegensteht. Mithin haftet
der Beklagte der Klägerin für die ausgewiesenen, nicht anderweitig
gedeckten Kosten und Auslagen der Schwangerschaft, der Geburt und
des Unterhalts des Kindes C.
170
ersatz und Unterhaltsersatz. Den Schadenersatzanspruch begründet
sie damit, dass sie ab August 1997 wegen der Schwangerschaft arbeits-
unfähig gewesen sei und deshalb über die Geburt hinaus, nicht mehr
im bisherigen Rahmen im ehelichen Restaurationsbetrieb habe mitar-
beiten und ihre Kinder betreuen können, weshalb sie einerseits eine
Serviceaushilfe und anderseits Kindermädchen habe einstellen müs-
sen. Bei einem Familienbetrieb ist die Mitarbeit der Gattin ziffernmäs-
sig schwer festzulegen. Hinzu kommt, dass die Klägerin zu jener Zeit
keinen Lohn bezog, dieser später ohnehin in erster Linie zwecks
Bezugs von Kinderzulagen verabredet wurde, und dass der Personal-
aufwand in den hinterlegten Abschlüssen von Jahr zu Jahr variiert, so
dass zuverlässige Vergleichszahlen dazu fehlen. Die über den Betrieb
abgebuchten Entschädigungen der Kindermädchen sind demgegen-
über durch Expertise ermittelt. Der Kindesunterhalt für C. lässt sich
hingegen wiederum nicht auf Franken und Rappen genau beziffern.
aa) Für den Fall, dass ein Beweis nicht oder nur äusserst schwer
zu erbringen ist, enthält Art. 42 Abs. 2 OR eine bundesrechtliche
Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis
erleichtern soll (Kummer, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8
ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der
strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten
Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden auf-
grund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur
bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadens-
höhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte bewei-
sen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist (BGE 122 III 221
E. 3a, 95 II 501 E. 12a). Damit soll aber dem Kläger nicht die Möglich-
keit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderun-
gen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf
eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf ab, dem Geschädigten
die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner
Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte
alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen, soweit
möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (120 II 301
E. 3c, 98 II 37 E. 2). Auch in der Lehre wird betont, dass Art. 42 Abs. 2
OR den Geschädigten nicht von der Substanziierungsobliegenheit ent-
hebt (Brehm, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; Oftinger/Stark,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 1, 5. A., Zürich 1995, § 6 Rz. 33,
171
mit Hinweisen). Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müs-
sen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen
und die Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der
Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten Umfang ein-
getreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeu-
gungskraft aufdrängen (so BGE 122 III 222, 98 II 37). Die Zusprechung
von Schadenersatz im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR setzt voraus,
dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im
Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint
(Brehm, a.a.O., N. 52 zu Art. 42 OR; BGE 99 II 226 E. 3b).
bb) Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR, der auch bei vertraglicher Haftung
anwendbar ist (Art. 99 Abs. 3 OR), bemisst der Richter Art und
Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden, wobei er sowohl
die Umstände als die Grösse des Verschuldens würdigt. Diese Bestim-
mung erlaubt eine Kürzung des Schadenersatzes etwa bei leichterem
Verschulden im Rahmen der Ärztehaftpflicht oder wenn das Entgelt
bescheiden und in keinem Verhältnis zum Schaden steht (Brehm,
a.a.O., N. 38 zu Art. 43 OR, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Vorliegend ist die Sterilisation aufgrund «unglücklicher» Begleitum-
stände vergessen worden; das Verschulden der Ärzte des Beklagten
ist daher zwar nicht mehr als leicht, aber auch nicht als besonders
schwer einzustufen. Die Kosten für die Durchführung der Eileiter-
unterbindung sind nicht aktenkundig. Der eingeklagte Schaden
beläuft sich aber auf ein Vielfaches hievon. Weiter ist die Tatsache,
dass die vermögensmindernden Aufwendungen der Klägerin (und
ihres Gatten) dem eigenen Kind zugute kommen, als besonderer
Umstand im Sinne dieser Bestimmung zu berücksichtigen. Ein sol-
cher Umstand ist sodann in guten finanziellen Verhältnissen der
Eltern zu erblicken (weiter gehend Oftinger/Stark, a.a.O., § 2 N. 52 und
54, welche die Abstammung als besonderen Umstand gemäss Art. 44
Abs. 1 OR qualifizieren und bei guter finanzieller Situation der Eltern
jeden Schadenersatzanspruch verneinen), auch wenn Schadensein-
tritt und -höhe nicht je nach Finanzkraft der Eltern variieren. Diese
Punkte erlauben eine Reduktion des ausgewiesenen Schadens nach
richterlichem Ermessen. Gleiches gilt - wenn auch aufgrund der statis-
tisch geringen Wahrscheinlichkeit (Fellmann, ZBJV S. 333) in bloss
beschränktem Masse - für die theoretisch bestehende Möglichkeit,
dass C. eines Tages für ihre Eltern aufkommt (Art. 328 f., 272 ZGB)
oder dass ihre Eltern sie beerben (Art. 458 ZGB), sowie für die steu-
erlichen Vorteile. Bei den Eventualansprüchen der Eltern gegenüber
172
dem Kind und bei den Steuervorteilen bewegt man sich an sich im
Bereich der Vorteilsanrechnung. Mangels deren exakten Bezifferbar-
keit erscheint es aber gerechtfertigt, ihnen im Rahmen von Art. 43
Abs. 1 OR Rechnung zu tragen.
b) Laut Expertise (vgl. auch die Aussage des Treuhänders der
Familie, wonach die Eheleute Kindermädchen engagieren mussten und
diesen monatlich rund Fr. 1’000.– bezahlten) haben die Klägerin und ihr
Gatte von August 1997 bis Ende 2002 - dies sind 65 Monate - Kinder-
mädchen beschäftigt, die mit insgesamt Fr. 64’287.20 entlöhnt wurden.
Die Klägerin macht diesen Betrag als Schaden geltend, da die Anstel-
lung der Kindermädchen durch die Schwangerschaft bzw. Geburt von
C. bedingt gewesen sei. Weiter verlangt sie für die Wintersaison
1997/98 eine Entschädigung von Fr. 9’000.– (3 x 3’000.– monatlicher
Minimallohn gemäss L-GAV), da sie in den Monaten Dezember 1997
sowie Januar und Februar 1998 nicht wie bis anhin im Betrieb habe mit-
arbeiten können, wodurch sich der Personalaufwand erhöht habe.
Dr. M. attestierte der Klägerin wegen der Schwangerschaftsbe-
schwerden (Schmierblutungen im August 1997, Bluthochdruck, zeit-
weilige Hospitalisation) für die Zeit von August 1997 bis zum Spital-
austritt Ende Januar 1998 nach erfolgter Geburt eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit. Nach eigenen Angaben war die Klägerin während
der Schwangerschaft sehr oft müde. Ab August 1997 habe sie sehr viel
liegen müssen und grosse Probleme mit dem Blutdruck gehabt.
Dadurch habe sie bis zur Geburt von C. im Betrieb nicht mehr mitar-
beiten können. Y. wies ebenfalls darauf hin, dass seine Gattin während
der Schwangerschaft Probleme bekommen habe, viel habe liegen und
zwei- bis dreimal ins Spital gehen müssen. Dadurch habe sie natürlich
weniger im Betrieb mitarbeiten können. Auch die Serviceangestellte S.
sagte als Zeugin aus, die Klägerin sei sehr oft müde gewesen, habe viel
liegen müssen und darum im Betrieb weniger einspringen können.
Erst als sie sich von der Geburt wieder erholt habe, habe sie ein wenig
helfen können. Sie sei aber nach der Geburt von C., jedenfalls am
Anfang, vermehrt bei den Kindern gewesen. Aufgrund des Arztzeug-
nisses und dieser übereinstimmenden Aussagen erachtet es das Kan-
tonsgericht für erwiesen, dass die Klägerin von August 1997 bis Januar
1998 wegen der Schwangerschaft und der Geburt ihrer dritten Tochter
im Betrieb nicht mehr in zählbarem Umfange mitarbeiten konnte und
dass sie auch bei der Kinderbetreuung - A. war im August 2 Jahre und
8 Monate und im Januar 3 Jahre und 1 Monat, B. 8 Monate bzw. 1 Jahr
und 1 Monat alt - sowie im Haushalt auf Dritthilfe angewiesen war. Die
173
Hilfe durch Kindermädchen war daher grundsätzlich notwendig;
ebenso musste sie im Betrieb ersetzt werden. Dadurch ist den Eheleu-
ten X. und Y. zweifellos ein Schaden entstanden. Um diesen zu bemes-
sen, ist die von ihnen gehandhabte Aufgabenteilung näher zu prüfen.
Der Direktor der R.-Bahnen AG und diese Eigentümerin und Ver-
mieterin des Restaurants, gab dazu als Zeuge zu Protokoll, die Ver-
träge seien vom Ehepaar X. und Y. gemeinsam unterzeichnet worden.
Seines Wissens habe sich Herr Y. hauptsächlich um die Küche geküm-
mert und seine Frau X. sei hauptsächlich im Service und in der Linge-
rie tätig gewesen. Der Treuhänder H. führte dazu aus, Frau X. habe im
Betrieb mitarbeiten müssen, wobei ihr Engagement im Betrieb mit
jedem Kind abgenommen habe. Sie habe den Servicebereich geleitet,
sei aber immer mehr auf externe Mitarbeiter angewiesen gewesen. Die
Serviceangestellte S. erklärte, die Klägerin habe vor der Geburt über-
all ausgeholfen, wo Not am Mann gewesen sei, im Service, aber auch
in der Küche. Sie sei meistens im Restaurant gewesen und man habe
sie rufen können, wenn man sie benötigt habe. Die Eheleute X. und Y.
ihrerseits sagten übereinstimmend aus, die Klägerin habe den Früh-
dienst von 07.00 bis ca. 13.00 Uhr, manchmal auch etwas länger,
besorgt. Danach sei sie in die Wohnung gegangen und habe den Haus-
halt gemacht sowie die Kinder betreut. Am Morgen habe der Gatte
bzw. Vater die Kinder betreut. Zum Arbeitspensum ihres Ehemannes
gab die Klägerin an, dieser sei morgens gegen 09.00 Uhr in den Betrieb
gekommen und sei alsdann bis abends 22.00 oder 23.00 Uhr dort - in
der Küche und auch sonst überall, wo man ihn gebraucht habe - gewe-
sen. Gestützt auf diese Aussagen berechnete der Experte W. für die
Klägerin ein Vollzeitpensum.
Bei einer Gesamtwürdigung der Aussagen und der Umstände erachtet
das Kantonsgericht ein volles Arbeitspensum der Klägerin im Familien-
betrieb vor der dritten Schwangerschaft als nicht glaubhaft. Am 23. Juni
1997, als Dr. M. feststellte, dass die Klägerin in der 7. Woche schwanger
ist, war die Ende 1996 geborene Tochter B. knapp sieben Monate alt und
ihre Schwester A. bloss zwei Jahre älter. Kleinkinder in diesem Alter
benötigen trotz längeren Schlafphasen eine Betreuung rund um die Uhr.
Weil die Eheleute X. und Y. bis zum August 1997 weder Haushaltshilfen
noch Kindermädchen beschäftigten, musste diese Aufgabe von den
Eltern wahrgenommen werden. Gemäss deren Angaben kümmerte sich
der Vater am Morgen um die Kinder. Da er aber bereits ab 09.00 Uhr im
Betrieb arbeitete, beschränkte sich seine Betreuung auf den frühen Mor-
gen. Wer soll nun aber von 09.00 bis 13.00 Uhr die Kinder betreut haben?
In den klägerischen Rechtsschriften finden sich dazu keine substanziier-
174
ten Parteibehauptungen (vgl. dazu ZWR 2003 S. 151 f. E. 3). Eine gewisse
Mitarbeit der Klägerin im Restaurant ist indessen aktenkundig, wobei
sich diese laut Aussage von S. eher auf die Organisation des Service und
auf Aushelfen beschränkte. Im gleichen Sinne schränkte der Treuhänder
H. ein, ihr Arbeitspensum habe sich mit jedem Kind verringert. Selbst in
dem von der Klägerin mit ihrem Mann am 1. Januar 2000 pro forma - d.h.
wegen der Kinderzulagenbezugsberechtigung - unterzeichneten Arbeits-
vertrag ist bloss eine Teilzeitstelle vereinbart. Das Kantonsgericht hält es
daher für realistisch, dass die Klägerin ohne neuerliche Schwangerschaft
bis zum 3. Geburtstag von B. Ende 1999 ein Viertels- und alsdann ein Drit-
telsarbeitspensum ausgeübt hätte.
Gestützt auf diese Vorgaben bemisst sich der Schaden wie folgt:
Von August 1997 bis Januar 1998 musste die Klägerin für die Betreuung
von A. und B. die Hilfe eines Kindermädchens in Anspruch nehmen. Da
eine Betreuung rund um die Uhr erforderlich war, sind die monat-
lichen Kosten von Fr. 1’000.– vollumfänglich zu berücksichtigen, selbst
wenn die Klägerin sich zum Teil selbst um ihre Kinder kümmern
konnte. Dies ergibt eine Schadensposition von Fr. 6’000.– (6 Monate zu
Fr. 1’000.–). Hinzu kommt eine Erwerbseinbusse von Fr. 2’250.– für die
Wintermonate Februar 1997 und Januar sowie Februar 1998, dem
Arbeitspensum entsprechend ein Viertel des gesetzlichen Minimal-
lohns (3’000: 4 x 3). Ab Februar 1998 hätte die Klägerin ihre drei Kin-
der an sich persönlich betreuen können. Diesfalls wäre aber eine Mit-
arbeit im Betrieb ausgeschlossen gewesen. Es rechtfertigt sich daher,
den theoretischen Lohnausfall für die Zeitspanne von Februar 1998 bis
Dezember 1999 von monatlich Fr. 750.– (Arbeitspensum 1/4), bzw. von
Januar 2000 bis Dezember 2002 von Fr. 1’000.– (Arbeitspensum 1/3) in
die Schadensberechnung einzubeziehen. Dies macht einen Betrag von
Fr. 53’250.– (23 Monate x Fr. 750.– + 36 x Fr. 1’000.–). Total beläuft sich
die Schadenssumme somit auf Fr. 61’500.– (Fr. 6’000.– + 2’250.– +
53’250.–). Aufgrund der vorstehend aufgeführten Kriterien ist es
gestützt auf Art. 43 Abs. 1 OR (vgl. E. 4a/bb) gerechtfertigt, den vom
Beklagten zu ersetzenden Schaden auf Fr. 50’000.– angemessen zu
reduzieren. Auf diesem Betrag schuldet der Beklagte ab mittlerem Ver-
falldatum, d.h. ab 15. April 2000, einen Schadenszins von 5% (BGE 122
III 54 f.; Keller, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, 2. A., Bern 1998,
Bd. II, S. 47; Oftinger/Stark, a.a.O., § 6 Rz 23-25).
c) Für die Berechnung der Entschädigung des Unterhaltsersatzes
für C. kann grundsätzlich der Klägerin gefolgt und auf die vom Amt für
Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich herausgegebenen
175
Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen abgestellt wer-
den. Diese wurden 1998 in Berücksichtigung der seit der erstmaligen
Veröffentlichung im Jahre 1974 eingetretenen, für Familien bedeutsa-
men Veränderungen und der neueren wissenschaftlichen Erkennt-
nisse umfassend revidiert, weshalb die Neuausgabe 2000 heranzuzie-
hen ist, welche den Bedürfnissen des Kindes besser Rechnung trägt.
Ausgangspunkt bilden die Ansätze für «Eines von drei Kindern».
Ausser Betracht fällt dabei der Posten «Pflege und Erziehung». Hierbei
handelt es sich nämlich nicht um effektive Auslagen, sondern um
einen theoretischen Betrag, welcher den Aufwand des Obhutsberech-
tigten an Pflege und Erziehung abgilt. Die persönliche elterliche Für-
sorge für das eigene Kind ist im Rahmen des vorliegenden Schadener-
satzprozesses aber nicht geldmässig abzugelten (vgl. E. 3b/bb und
4a/bb [besondere Umstände nach Art. 43 Abs. 1 OR]). Weiter sind die
zürcherischen Ansätze praxisgemäss um 30% herabzusetzen, um den
tieferen Lebenskosten im Wallis Rechnung zu tragen (ZWR 2003 S. 180
f. E. 4b/aa). Schliesslich sind die Kinderzulagen - ab 1997 Fr. 210.– für
die ersten beiden Kinder und Fr. 294.– für das dritte Kind; ab 2003 Fr.
260.– für die ersten Kinder bzw. Fr. 344.– für das dritte Kind - in Abzug
zu bringen (Thür, a.a.O., S. 80). Dabei ist, weil die Klägerin bis 2000
keine Kinderzulagen bezog und sich diese bei Wegfall der Bezugsbe-
rechtigung der ältesten Tochter reduzieren - von einem Mittelwert (Fr.
250.– vor und Fr. 300.– ab 2003) auszugehen. Der monatliche Unter-
haltsbedarf berechnet sich alsdann wie folgt:
Basis 2000
Altersjahre
Total Bedarf
Pflege + Erziehung
-30%
-250
gerundetermtl.
Bedarf
1’360
= 658
= 408
400
7.-12.
1’370
= 749
= 499
500
13.-18.
1’520
= 938
= 688
700
Basis 2003
Altersjahre
Total Bedarf
Pflege + Erziehung
-30%
-300
gerundetermtl.
Bedarf
1’405
= 679.0
= 379.0
400
7.-12.
1’415
= 773.5
= 473.5
500
13.-18.
1’570
= 969.5
= 669.5
700
Basis 2005
Altersjahre
Total Bedarf
Pflege + Erziehung
-30%
-300
gerundetermtl.
Bedarf
1’430
= 693.0
= 393.0
400
7.-12.
1’440
= 787.5
= 487.5
500
13.-18.
1’600
= 987.0
= 687.0
700
176
Der Vergleich über mehrere Jahre zeigt, dass die Annahme eines
monatlichen Unterhaltsbedarfs von Fr. 400.–, 500.– respektive 700.– für
die drei Altersgruppen angemessen ist. Diese monatlichen Unterhalts-
beiträge sind nach den Barwerttafeln Stauffer/Schaetzle (5. A., Zürich
talisieren, Handbuch zu den Barwerttafeln, Zürich 2001, Beispiel 47a S.
284; ebenda Rz 1.161) wegen der relativ kurzen Laufzeit und der kon-
stant tiefen Zinsen ein Zinsfuss von 2.5% anzuwenden ist. Die Berech-
nung ergibt folgende Resultate:
a) Geburt bis 6. Altersjahr, im Jahr
(12 x 400)
Fr. 4’800.–
Tafel 48, Dauer 6 Jahre, Zinsfuss 2.5%
Faktor 5.58
kapitalisiert: 5.58 x 4’800.–
Fr. 26’784.–
b) 7. bis 12. Altersjahr, im Jahr
(12 x 500)
Fr. 6’000.–
Tafel 48, Dauer 12 Jahre, Zinsfuss 2.5%
Faktor 10.40
(minus) Tafel 48, Dauer 6 Jahre, Zinsfuss 2.5%
Faktor -5.58
um 6 Jahre aufgeschobene Zeitrente (Dauer 6 Jahre)
Faktor 4.82
kapitalisiert: 4.82 x 6’000.–
Fr. 28’920.–
c) 13. bis 18. Altersjahr, im Jahr
(12 x 700)
Fr. 8’400.–
Tafel 48, Dauer 18 Jahre, Zinsfuss 2.5%
Faktor 14.55
(minus) Tafel 48, Dauer 12 Jahre, Zinsfuss 2.5%
Faktor -10.40
Faktor 4.15
kapitalisiert: 4.15 x 8’400.–
Fr. 34’860.–
TOTAL
Fr. 90’564.–
In Anwendung von Art. 43 Abs. 1 OR (vgl. E. 4a/bb) und in
Berücksichtigung des bereits erfolgten Abzugs des Postens «Pflege
und Erziehung» ist dieser Betrag angemessen zu kürzen auf Fr. 85’000.–.
d) Gemäss Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 49 OR kann der Kläge-
rin bei hinreichender Schwere der Persönlichkeitsverletzung eine
Genugtuung in Form von Geld zugesprochen werden, etwa für kör-
perliche Schmerzen, seelisches Leid usw. Bei einer komplikationslos
verlaufenen Schwangerschaft dürften deren Mühen durch die Geburt
eines gesunden Kindes weitgehend kompensiert sein. Eine Genugtu-
ung erscheint jedoch gerechtfertigt, wenn Schwangerschaft oder
Geburt für die Mutter aufgrund besonderer Umstände eine beson-
dere Belastung darstellten (Mannsdorfer, a.a.O., N. 1007, 1091, 1098).
Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da die Klägerin während
2/3 der Schwangerschaft gesundheitliche Schwierigkeiten bekundete
(Schmierblutungen, Bluthochdruck, Hospitalisation) und viel liegen
177
musste. Weiter ergibt sich aus der Krankengeschichte, dass die Klä-
gerin aufgrund der Schwangerschaft und im Hinblick auf die Geburt
wegen familiärer Vorbelastung und des bereits dritten Kaiserschnitts
in Sorge war und sich deshalb in Bern zusätzlichen Untersuchungen
unterziehen musste. Der Eingriff in die Familienplanung fällt bei der
Genugtuung ebenfalls in Betracht (Steiner, a.a.O., S. 657 f.; Thür,
a.a.O., S. 106 ff.). Das Kantonsgericht erachtet deshalb insgesamt
eine Genugtuungssumme von Fr. 5’000.– als angemessen. Die Kläge-
rin erlitt die seelische Unbill durch den Eingriff in ihre Familienpla-
nung und während der Dauer der Schwangerschaft; der Genugtu-
ungsbetrag ist daher antragsgemäss ab Geburt der jüngsten Tochter
mit 5% zu verzinsen.
Das Bundesgericht hat am 20. Dezember 2005 die Berufung des
Beklagten abgewiesen und das vorstehende Urteil im Ergebnis, wenn
auch teils mit anderer Begründung, bestätigt. Richtiggestellt hat es,
dass ausschliesslich die noch nicht fälligen Unterhaltsbeiträge und
zwar trotz kurzer Laufzeit zu einem Zinsfuss von 3.5% hätten kapita-
lisiert werden sollen. Bei der mündlichen Urteilsberatung äusserten
sich einzelne Bundesrichter weiter dahin gehend, dass der Schadener-
satz aufgrund eines Regelunterhalts, also offenbar nicht individuell zu
bemessen sei. Die schriftliche Urteilsbegründung des Bundesgerichts
ist ausstehend.
178