Retention bonus qualified as gratification, not salaryGénéré par IA

ATC (IIe Cour civile) du 5 avril 2005, A. c. X. SA

Contrat de travail: délimitation entre gratification convenue et salaire (art. 322

et 322d CO).

– Critères de distinction, plus particulièrement lorsque le salaire contient une part

variable et que les rapports de travail ont pris fin en cours d’année (consid. 3a

et b).

– Qualification en l’espèce de la prime exceptionnelle de 80’000 fr. (consid. 3c).

– Licéité de la condition qui subordonne le paiement de cette prime à la condition

que l’employé soit demeuré au service de l’employeur jusqu’à une certaine date

(consid. 4).

– Interprétation selon le principe de la confiance de la clause relative au verse-

ment pro rata temporis de la prime (consid. 5).

Arbeitsvertrag: Abgrenzung zwischen vereinbarter Gratifikation und Lohn

(Art. 322 und 322d OR).

– Abgrenzungskriterien, insbesondere wenn der Lohn einen variablen Bestandteil

enthält und das Arbeitsverhältnis im laufenden Jahr beendet wird (E. 3a und b).

– Vorliegend Qualifikation einer ausserordentlichen Prämie von Fr. 80’000.– (E. 3c).

– Es ist zulässig, die Bezahlung der Prämie von der Bedingung abhängig zu

machen, dass der Arbeitnehmer bis zu einem bestimmten Datum im Dienst des

Arbeitgebers verbleibt (E. 4).

– Auslegung der Klausel betreffend die Bezahlung der Prämie pro rata temporis

nach dem Vertrauensprinzip (E. 5).

Considérants (extraits)

3. Les parties à la présente procédure sont liées par un contrat de

travail au sens des art. 319ss CO. Dans le cadre de leurs relations

contractuelles, elles ont été amenées à signer une convention portant

sur le versement d’une prime exceptionnelle de 80’000 fr., qu’il

convient au préalable de qualifier. En effet, la question qui se pose en

l’espèce est de savoir si cette prime est un élément du salaire au sens

de l’art. 322 CO, position défendue par le demandeur, ou une gratifi-

cation au sens de l’art. 322d CO, comme le soutient la défenderesse.

a) Le salaire, élément parmi les plus typiques du contrat de tra-

vail, est la contre-prestation principale de l’employeur à l’obligation

du travailleur d’effectuer sa prestation de services (art. 319 al. 1 et 322

al. 1 CO; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 110). En règle générale,

le salaire est fixé librement entre les parties, soit en fonction du temps

consacré par le travailleur (salaire au temps), soit en fonction de la

quantité de travail fournie par lui (salaire à la pièce ou à la tâche). Les

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TCVS C1 03 164

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parties peuvent aussi convenir que le travailleur percevra une rému-

nération liée aux résultats de l’exploitation de l’entreprise (art. 322a

CO). Cette forme de rémunération est en principe complémentaire au

salaire de base.

Quant à la gratification au sens de l’art. 322d al. 1 CO, elle est une

rétribution extraordinaire qui s’ajoute au salaire et qui est versée à

certaines occasions. Elle dépend toujours, dans une certaine mesure,

de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son

montant. Un montant fixé et définitivement convenu à l’avance par le

contrat de travail, tel le treizième mois de salaire ou une autre rétri-

bution semblable entièrement déterminée par le contrat, n’est pas une

gratification, mais un salaire (ATF 109 II 447 consid. 5c). A l’inverse, on

ne peut déduire du seul caractère variable de la bonification qu’il s’a-

git d’une gratification. En fonction de ce que les parties ont convenu

concrètement, il peut s’agir aussi bien d’un élément du salaire au sens

de l’art. 322 CO qui, ainsi que le prévoit l’art. 322a CO, peut être varia-

ble, que d’une gratification (ATF 129 III 276 consid. 2 et les références

citées). La gratification peut être facultative - l’employeur reste libre

de décider tant du versement que du montant de la gratification

(Senti, Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, in

PJA 6/2002, p. 676 ch. 4.2.1) - ou convenue. L’engagement de l’em-

ployeur de verser une gratification (gratification convenue) peut être

prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de

travail, d’actes concluants, comme le versement régulier et sans

réserve d’une gratification; il est ainsi admis qu’une gratification est

due en vertu du principe de la confiance lorsque l’employeur l’a ver-

sée au moins trois années consécutives (ATF 129 III 276 consid. 2 et les

références citées). Seule la gratification convenue donne au travailleur

le droit à en obtenir le versement (art. 322d al. 1 CO).

b) Lorsque la rémunération du travailleur contient une part varia-

ble, il importe de distinguer entre salaire et gratification. Cette dis-

tinction revêt en effet une importance cruciale lorsque, comme dans

le cas qui nous occupe, les rapports de travail prennent fin en cours

d’année. Dans ce cas de figure, si la part variable de la rémunération

peut être considérée comme un élément du salaire (salaire à la per-

formance), le travailleur a droit à son versement pro rata temporis,

alors que, s’il s’agit d’une gratification, il n’a droit à la part propor-

tionnelle de cette rétribution que s’il en a été convenu ainsi, confor-

mément à l’art. 322d al. 2 CO (arrêt 4C.6/2003 du 24 avril 2003,

consid 2.2). Lorsqu’il s’agit de qualifier de salaire ou de gratification la

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part variable de la rémunération, les termes utilisés par les parties ne

sont pas déterminants (art. 18 CO; Senti, op. cit., p. 677 ch. 4.3); n’est

de même pas, à elle seule, déterminante la réglementation prévue ou

voulue par les parties en cas de résiliation du contrat de travail en

cours d’année (arrêt du 24 avril 2003 précité, consid. 2.2). Quant au

critère tiré du caractère facultatif de la rétribution, tout au plus per-

met-il de distinguer la gratification facultative du salaire, mais il

devient inopérant dès qu’il s’agit de distinguer entre gratification

convenue et salaire (Senti, op. cit., p. 678 ch. 4.3.2.2.). Est pareillement

irrelevante la question de savoir si la rétribution est soumise à la per-

ception d’impôts et de charges sociales, puisque aussi bien la gratifi-

cation que le salaire sont imposables en tant que produit de l’activité

dépendante (cf. art. 17 al. 1 IFD) et entrent dans la définition du salaire

déterminant AVS (Favre Moreillon, Droit du travail, aspects juridiques

et pratiques, Bâle/Genève/Munich, p.15).

Le Tribunal fédéral a considéré que la question devait être réso-

lue au regard du but poursuivi par les parties. Il a ainsi estimé que

devait être qualifiée de salaire la rétribution convenue pour le cas où

un objectif précis était atteint (ATF du 24 avril 2003 précité consid.

2.2), tel le bonus dépendant de critères objectifs fondés sur la renta-

bilité du travailleur (arrêt 4C.244/2004 du 25 octobre 2004, consid. 2.3

et la référence). Dans ce dernier arrêt, la Haute Cour a considéré que,

dès lors que le principe même du bonus tenait à l’activité de l’employé

durant l’année considérée, il était devenu un élément du salaire,

puisque dépendant de critères objectifs, et son versement était obli-

gatoire, même si le montant du bonus (250’000 fr., soit 90’000 fr. de

plus que l’année précédente) pouvait éventuellement s’expliquer par

le désir de l’employeur de retenir ce dernier. Par ailleurs, le Tribunal

fédéral a relevé que le montant de ce bonus, qui équivalait au salaire

de base, était un indice d’indemnisation de la prestation de travail

fournie, ce qui en faisait un élément du salaire. A cet égard, doctrine

et jurisprudence admettent que pour déterminer si un bonus est la

contrepartie convenue du travail, devenant ainsi une partie du salaire,

ou s’il constitue seulement une rémunération accessoire sous forme

de gratification, il faut aussi se fonder sur sa régularité et le montant

du salaire fixe. Le bonus paraît perdre son caractère accessoire s’il

atteint régulièrement un montant supérieur à celui du salaire fixe. Par

contre, une prestation proportionnellement élevée par rapport au

salaire peut être considérée comme une gratification si elle n’a été ver-

sée qu’une seule fois et qu’elle n’est pas répétée dans la même

ampleur. De même, en cas de revenu élevé, la part versée à titre de

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gratification peut être plus importante, proportionnellement au

salaire, qu’en cas de bas revenu puisqu’une différence de revenu

même (relativement) faible aura une signification bien plus grande

lorsque le revenu est bas que si le revenu est élevé (ATF 129 III 276

consid. 2.1; arrêt du 24 avril 2003 précité, consid. 2.2). Il a ainsi été

jugé qu’un bonus équivalant au quart du salaire de base, qui lui se

montait à 100’000 fr., ou qu’un bonus de 30’000 fr. pour un salaire de

130’000 fr., constituaient des gratifications.

c) En l’occurrence, les parties sont convenues du versement

d’une prime exceptionnelle de 80’000 fr. au terme d’une convention

dénommée «convention de rétention». Bien que fixé à l’avance, ce

montant n’a pas été définitivement convenu, puisqu’il a précisément

été qualifié d’exceptionnel; de plus, il a été arrêté dans le cadre d’une

convention qui, bien qu’étroitement liée au contrat de travail préexis-

tant entre les parties, n’est pas un contrat de travail. L’on ne saurait

en conséquence qualifier la prime convenue de salaire du simple fait

que son montant a été fixé à l’avance sur la base d’un accord écrit, en

se prévalant de la solution retenue dans l’ATF 109 II 447. Les circons-

tances de la présente affaire ne sont en rien comparables à celles qui

ont conduit le Tribunal fédéral à qualifier, dans cet arrêt, de salaire la

«gratification» annuelle fixe de 22’000 fr. englobée dans le salaire

annuel de 130’000 fr. convenu entre les parties. On ne peut pas plus

justifier pareille qualification du fait que la convention prévoit de sou-

mettre cette prime exceptionnelle à l’impôt et aux charges sociales, la

gratification étant, de par la loi, soumise à ces charges au même titre

que le salaire.

Ne sont de même pas déterminants les termes utilisés par les par-

ties - le montant convenu ayant été dénommé «prime» - et la régle-

mentation prévue en cas de résiliation du contrat de travail en cours

d’année - le montant convenu n’étant en principe pas dû si la résilia-

tion intervenait avant le 31 décembre 2002. Tout au plus peut-on tirer

de ces éléments de fait un indice en faveur d’une gratification plutôt

que d’un salaire, mais cela ne suffit pas encore à définitivement quali-

fier la prime convenue de gratification.

Reste dès lors à déterminer le but poursuivi par les parties lors-

qu’elles ont conclu la convention de rétention. Demandeur et défen-

deresse s’accordent pour reconnaître que le but recherché par cette

dernière était clairement de retenir les meilleurs éléments du dépar-

tement jusqu’à une date fixée au 31 décembre 2002. La prime conve-

nue pour le cas où l’employé jugé essentiel au bon fonctionnement de

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---

l’entreprise était toujours au service de la défenderesse à cette date

n’avait pas d’autre but que de le récompenser pour sa fidélité. Comme

le relève le demandeur lui-même, le principe même de cette prime ne

tenait en rien à la qualité de ses prestations durant la période de vali-

dité du plan de rétention. Cette fonction-là était dévolue au bonus

annuel ordinaire que la défenderesse avait l’habitude, semble-t-il, de

verser à ses employés méritants selon des modalités et des critères

qui ne ressortent toutefois pas du dossier. La défenderesse a d’ailleurs

pris la précaution de bien distinguer la prime extraordinaire du bonus

annuel, en précisant dans le plan de rétention que la prime de 80’000

fr. ne remplaçait pas le bonus annuel et que la participation à ce plan

ne donnait aucun droit à la répartition dudit bonus selon le procédé

ordinaire. Au regard du but poursuivi, qui était clairement le désir de

la défenderesse de retenir le demandeur jusqu’à une date fixée par elle

indépendamment de sa rentabilité, et des principes jurisprudentiels

relevés ci-dessus, force est de constater que la prime convenue n’avait

pas pour fonction d’indemniser la prestation de travail fournie par le

demandeur. Contrairement à ce que soutient ce dernier, le montant de

la prime ne saurait s’opposer à sa qualification de gratification. Repor-

tée sur les 29 mois de durée de validité du plan de rétention, la prime

convenue ne représente nullement le 80% du salaire annuel versé au

demandeur, mais reste dans les proportions admises par le Tribunal

fédéral s’agissant de la part de gratification versée en regard d’un

revenu élevé (33’103 fr. par an pour un revenu annuel net de 132’663

fr. en 2001; cf. arrêt 4C.6/2003 du 24 avril 2003). En tout état de cause,

même si l’on devait admettre avec le demandeur, en faisant abstrac-

tion de la durée du plan de rétention, que la prime convenue repré-

sentait le 80% de son salaire annuel, elle n’aurait pas pour autant

perdu son caractère accessoire; il est, en effet, admis qu’une presta-

tion proportionnellement élevée par rapport au salaire peut encore

être considérée comme une gratification si, comme en l’espèce, elle

n’est versée qu’une seule fois et qu’elle n’est pas répétée dans la

même ampleur. En définitive, tant le but poursuivi par les parties, que

le montant de la prime accordée, permettent de conclure que cette

dernière n’était pas la contrepartie convenue du travail fourni par le

demandeur. Elle ne saurait, en conséquence, être considérée comme

un élément du salaire.

Dès lors que la prime exceptionnelle de 80’000 fr. doit être quali-

fiée de gratification au sens de l’art. 322d CO, le demandeur, qui a

résilié son contrat de travail avant le 31 décembre 2002, n’a droit à

une part proportionnelle de cette rétribution que s’il en a été

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convenu ainsi avec la défenderesse (art. 322d al. 2 CO), ce qui sera

examiné ci-dessous (cf. consid. 5). Auparavant, il convient de faire un

sort aux arguments du demandeur relatifs à la licéité de l’art. 6 du

plan de rétention.

4. Le demandeur soutient que cette disposition, qui subordonne

le versement de la rétribution à la condition que l’employé soit

demeuré au service de la défenderesse sans interruption jusqu’au 31

décembre 2002, est illicite au regard de certaines dispositions impé-

ratives du contrat de travail. Les arguments développés par le

demandeur sur ces questions n’ont toutefois de sens que si la prime

exceptionnelle de 80’000 fr. prévue dans le plan de rétention peut

être considérée comme un élément du salaire dont le paiement a été

différé. Dès lors que la Cour de céans est d’avis que cette prime n’est

pas un élément du salaire mais une gratification, la question de

savoir si cette disposition impose au demandeur une réglementation

contraire aux dispositions impératives du contrat de travail en

matière de salaire est irrelevante. Il en va ainsi de l’éventuelle viola-

tion des art. 323a CO et 323b al. 3 CO. Tout au plus peut-on s’inter-

roger, avec le demandeur, sur la licéité de la clause prévoyant l’obli-

gation de rester au service de l’employeur pendant 29 mois sous

peine de perdre l’entier de la prime promise; ne constitue-t-elle pas,

en fait, une pénalité contraire à l’art. 337d CO et au principe de l’é-

galité des parties devant le délai de congé; ne restreint-elle pas de

manière inadmissible le droit de l’employé de résilier le contrat de

travail, en violation de la disposition impérative de l’art. 335 al. 1 CO.

Tel pourrait être le cas, au regard de la jurisprudence et de la doc-

trine, si le salaire de base de l’employé sans la gratification est insuf-

fisant pour assurer ses besoins essentiels, de sorte qu’une telle

clause restreindrait sa liberté économique de mettre fin au contrat

de travail (Wyler, op. cit., p. 121 et 122 et les citations; Aubert, Com-

mentaire romand, CO I, Genève/Bâle/Munich, n. 8 ad art. 322d CO; GE

20 novembre 2002, JAR 2003, 229). Mais le demandeur, avec un

salaire de base de plus de 100’000 fr. par an, n’est pas dans la situa-

tion de l’employé dont le salaire fixe ne lui permet pas de couvrir ses

dépenses, et qui voit ainsi sa liberté économique de résilier le

contrat de travail restreinte par une telle clause. Il l’est d’autant

moins que le nouvel emploi lui procure un revenu tout à fait compa-

rable à celui que lui versait la défenderesse. La preuve que sa liberté

économique n’a été en rien restreinte par cette clause est que, bien

qu’ayant eu son attention attirée par son supérieur sur le risque de

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perdre le droit au versement de la prime en cas de résiliation antici-

pée du contrat de travail, le demandeur a tout de même décidé d’ac-

cepter ce poste, ce qui impliquait de résilier ses rapports de travail

avec la défenderesse pour le 31 mai 2002. Il ne saurait aujourd’hui

être suivi lorsqu’il tente de soutenir que l’art. 6 du plan de rétention

contrevient aux art. 335 al. 1 et 337d CO.

5. Reste donc à examiner si, comme le soutient le demandeur, les

parties sont convenues du versement d’une part proportionnelle de la

prime de 80’000 fr. en cas de résiliation du contrat de travail avant le

31 décembre 2002. Selon lui, l’art. 6.2. du plan de rétention prévoit le

versement pro rata temporis de la prime si la fin des rapports de tra-

vail intervient dans le cadre de mesures de restructuration, que la

résiliation du contrat de travail soit le fait de l’employeur ou de l’em-

ployé. La défenderesse conteste cette interprétation, estimant que

seule une résiliation décidée par l’employeur ensuite de mesures de

restructuration donne droit au versement d’une part proportionnelle

de la prime selon cette disposition.

a) Pour interpréter un contrat, le juge recherche, dans un premier

temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant, empiriquement,

sur la base d’indices, tels que notamment les pourparlers contractuels

ou le comportement des parties postérieurement à la conclusion du

contrat (ATF 127 III 444 consid. 1b; 107 II 417 consid. 6). En cas de litige

sur le consentement ou son interprétation, le juge doit examiner si les

parties se sont effectivement exprimées et comprises de manière

concordante. Dans l’affirmative, il existe un accord de fait pour la

conclusion du contrat. Si les parties se sont exprimées de manière

concordante, mais comprises de façon divergente, il y a un désaccord

latent, qui n’empêche cependant pas la conclusion du contrat lorsque

le sens que l’une des parties a attribué aux déclarations de son inter-

locuteur doit être objectivement admis en vertu du principe de la

confiance. Ce principe permet, en effet, d’imputer à une partie le sens

objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne cor-

respond pas à sa volonté intime (ATF 129 III 118 consid. 2.5; 128 III 419

consid. 2.2; arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001 in: SJ 2001 p. 541 consid.

2c et les références citées).

b) En l’occurrence, le dossier ne permet pas de définir les cir-

constances qui ont entouré la conclusion du plan de rétention et, par-

tant, la volonté réelle des parties. Seul est connu le but recherché par

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la défenderesse et compris comme tel par le demandeur, à savoir rete-

nir les personnes clés du département jusqu’à une date arrêtée au 31

décembre 2002. Il convient donc d’interpréter le plan de rétention

selon le principe de la confiance.

Le droit au versement de la prime est conditionné à l’existence de

rapports de travail ininterrompus au 31 décembre 2002 sauf si, avant

ce terme, et pour des raisons de restructuration de l’entreprise, le

contrat de travail prend fin ou l’employé est transféré dans un autre

service. Dans ces deux hypothèses, le bénéficiaire du plan a droit au

versement de la prime pro rata temporis, conformément à l’art. 6.2. du

plan de rétention. Cette disposition ne précise pas que la résiliation

du contrat doit être le fait de l’employeur, alors que, lorsqu’il est ques-

tion du transfert de l’employé dans un autre service, il est expressé-

ment stipulé que c’est sur proposition de l’employeur. Le demandeur

croit pouvoir en tirer argument pour soutenir que l’exception prévue

au principe du non-versement de la prime vaut aussi lorsque la rési-

liation anticipée du contrat de travail à la suite de mesures de réorga-

nisation est le fait de l’employé. Outre que cette affirmation est por-

teuse d’une contradiction interne que le demandeur n’explique pas -

les mesures de réorganisation étant de la compétence de l’employeur,

les éventuelles résiliations qui en découlent ne peuvent être que le fait

de ce dernier -, elle n’est guère compatible avec le but poursuivi par le

plan de rétention, pourtant connu du demandeur. A le suivre, la défen-

deresse, dont le but était de conserver les employés jugés essentiels

pour le bon fonctionnement du département, aurait cependant

accepté le principe d’un versement partiel de la prime en cas de rési-

liation anticipée du contrat de travail par cet employé à l’occasion

d’une restructuration du service, même si les mesures décidées ne le

touchaient pas. Pareille interprétation ne trouve aucun appui d’autant

que, si on pousse jusqu’au bout le raisonnement induit par le deman-

deur, l’employé qui, confronté à la même situation, se contenterait de

demander un transfert interne n’aurait pas droit au versement partiel

de la prime, puisque seul le transfert voulu par l’employeur ouvre ce

droit selon la lettre de l’art. 6.2. Or, rien ne justifie de traiter ces deux

situations de manière différente.

Le demandeur, juriste de formation, ne saurait prétendre avoir pu,

de bonne foi, déduire de la rédaction de cette disposition que la

volonté de l’employeur de conserver jusqu’au 31 décembre 2002 les

employés jugés essentiels pour le bon fonctionnement du départe-

ment tombait en cas de réorganisation, et que, dans cette hypothèse,

l’employé - toujours jugé essentiel par l’employeur, puisque non tou-

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ché par les mesures de restructuration - pouvait sans autre résilier le

contrat de travail avant l’échéance du plan de rétention et percevoir

la prime promise pro rata temporis. A supposer même qu’il ait pu

comprendre ainsi l’exception au principe du versement de la prime à

l’échéance fixée, il lui aurait appartenu de lever les doutes que pareille

interprétation aurait dû susciter en lui, ce d’autant que son supérieur

direct l’avait mis en garde sur le risque qu’il courait en résiliant avant

terme le contrat qui le liait à la défenderesse. Plutôt que d’en discuter

avec les instances dirigeantes de la défenderesse, le demandeur a pré-

féré s’assurer auprès d’un collaborateur du département de langue

allemande que cette disposition pouvait bel et bien être comprise

dans le sens où il l’entendait. Il tente aujourd’hui d’en tirer argument

pour soutenir que cette disposition était, à tout le moins, ambiguë.

Présenté comme il l’a été, hors de tout contexte et tronqué du but

recherché par la défenderesse, l’art. 6.2. du plan de rétention pouvait

certes apparaître ambigu aux yeux de ce collaborateur non juriste et

non intéressé au plan de rétention. Le demandeur ne saurait toutefois

se comparer à lui. Fort de ses connaissances juridiques, des modalités

du plan de rétention et du but recherché par son employeur, le deman-

deur peine à faire admettre qu’il ait pu de bonne foi tenir pour équi-

voque cette disposition.

Dès lors qu’une interprétation selon le principe de la confiance de

l’art. 6.2. du plan de rétention conduit à dénier à l’employé le droit de

percevoir une part proportionnelle de la prime promise en cas de rési-

liation anticipée de sa part du contrat de travail, le demandeur, qui a

résilié le contrat de travail le liant à la défenderesse pour le 31 mai

2002, ne saurait fonder ses prétentions sur cette disposition. Cette

seule constatation suffit pour rejeter la demande, sans qu’il soit

encore nécessaire de déterminer si cette résiliation est intervenue

dans le cadre de mesures de restructuration du département, comme

le soutient le demandeur. A cet égard, toutefois, il sied de relever que,

par définition, des mesures de restructuration ne peuvent être ordon-

nées que par l’employeur, qui seul décide de la politique d’entreprise,

et qu’il n’appartient pas à l’employé de décréter si et quand de telles

mesures doivent être prises. En l’espèce, il ressort clairement du dos-

sier que le département a fait l’objet d’une profonde restructuration

courant 2003 seulement, bien que la baisse de volume dans les affai-

res à traiter ait été perceptible dès le deuxième semestre 2001 déjà.

Que cette baisse de volume de travail ait amené les collaborateurs du

département et leur chef à considérer, bien avant 2003, que le service

était surdimensionné et qu’à terme, des emplois seraient sacrifiés,

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n’est pas contestable. Que les prévisions personnelles du demandeur

relatives à la réorganisation du service se soient finalement réalisées

est également indéniable. Cette perception de la situation et les pro-

jections qui ont pu en découler n’en font pas encore des mesures de

restructuration.

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