A1 25 13
ARRÊT DU 23 JUILLET 2025
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Dr Thierry Schnyder et Frédéric Fellay, juges
; Raquel Rio, greffière,
en la cause
X _________ SA , recourante, représentée par Maître Alexandre Bernel, avocat à
Lausanne
contre
Y _________ , autorité attaquée, représentée par Maître Philippe Loretan, avocat à Sion,
et Z _________ AG , tiers concerné, représentée par Maître Guillaume Hess, avocat à
Fribourg
(marchés publics)
recours de droit administratif contre la décision du 6 janvier 2025
Faits
A. Le 7 juin 2024, dans le cadre de l’agrandissement et de la transformation de
Y _________, Y _________ – A _________ (ci-après : Y _________) a publié sur le site
internet simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte pour des agencements en acier
inoxydable (CFC 258.1).
L’annexe 4 du cahier d’appel d’offres énumérait trois critères d’adjudication : le prix
(60% ; critère n° 1), l’organisation du soumissionnaire (20% ; critère n° 2) et les
références (20% ; critère n° 3). Le critère n° 1 était scindé en deux sous-critères : le
montant de l’offre financière (45% ; critère n° 1a) et la crédibilité du prix (15% ; critère n°
1b). Le barème des notes s’étendait de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5
la meilleure). Pour les critères de qualité, la note était attribuée selon les appréciations
générales suivantes:
Le 25 juillet 2024, trois offres ont été ouvertes pour ce marché. Parmi celles-ci figuraient
celles de X _________ SA (376'624 fr. 20) et de Z _________ AG (234'308 fr. 90). Après
contrôle et évaluation des offres, sur la base de la grille d’analyse multicritères,
Z _________ AG a obtenu la première place du classement avec un total de 388.21 points.
X _________ SA est arrivée en seconde position avec un total de 309.18 points. En
synthèse, les notes de ces deux soumissionnaires étaient les suivantes :
Critères
Pondération
Z _________ AG
X _________ SA
Note (0
à 5)
Points
Note (0
à 5)
Points
1a. Montant de
l’offre financière
45 %
5.00
225
1.20
54.18
1b. Crédibilité du
prix
15 %
2.88
43.21
5
75
soumissionnaire
20 %
3.00
60
4.00
80
20 %
3.00
60
5.00
100
Total pondéré
100 %
388.21
309.18
Classement
1
2
B. Par décision expédiée le 20 décembre 2024 mais datée du 6 janvier 2025,
Y _________ a attribué le marché à Z _________ AG pour un montant de 234'308 fr. 90.
Le 9 janvier 2025, X _________ SA a sollicité de Y _________ la transmission de
l’échange au sens de l’art. 19 de l’ordonnance du 29 novembre 2023 sur les marchés
publics (OcMP) intervenu avec Z _________ AG concernant son offre anormalement
basse et la confirmation que cette offre correspondait en tous points aux exigences de
l’appel d’offres. Elle a également requis la communication de la grille d’adjudication (art.
41 OcMP) et du rapport explicatif (art. 42 OcMP).
Le 15 janvier 2025, Y _________ a informé X _________ SA que la grille d’adjudication
était annexée à la décision d’adjudication. Il a refusé de transmettre les autres pièces
sollicitées car il a estimé qu’elles étaient couvertes par le secret d’affaires. Il a précisé
que le montant de l’offre de Z _________ AG s’inscrivait dans le cadre du devis initial et
que le contrôle de la crédibilité des offres attestait de la conformité de l’offre de
Z _________ AG, qui était seulement de 20.25 % inférieure à la moyenne des offres
déposées.
C. Le 16 janvier 2025, X _________ SA a recouru céans en formulant les conclusions
suivantes :
« Préalablement : accorder l’effet suspensif au recours.
Principalement :
I. Réformer la décision du 20 décembre 2024, datée du 6 janvier 2025, de Y _________, dans la
procédure de marché public 1E3A01 – B _________ – Agencement inox, en ce sens que ce marché
est adjugé à X _________ SA.
Subsidiairement à I.
II. Annuler la décision du 20 décembre 2024, datée du 6 janvier 2025, de Y _________, dans la
procédure de marché public 1E3A01 – B _________ – Agencement inox, et renvoyer la cause à
l’autorité adjudicatrice pour donner la suite définie dans les considérants de l’arrêt à intervenir ».
A l’appui de ses conclusions, X _________ SA a invoqué une violation de son droit d’être
entendue au motif que Y _________ avait refusé sa demande d’accès au dossier. Au fond,
elle a tout d’abord relevé que le montant de l’offre de Z _________ AG était
anormalement bas au sens des articles 38 al. 3 AIMP et 19 OcMP. Elle a considéré que
le prix fixé par Z _________ AG n’était pas crédible et donc que la note de 2.88 obtenue
par Z _________ AG pour le critère n° 1b devait être revue à la baisse. X _________ SA
a ensuite soutenu qu’elle aurait dû se voir attribuer la note de 5 pour le critère n° 2 car son
équipe était constituée de collaborateurs hautement qualifiés et expérimentés. Elle a
également souligné que Z _________ AG aurait dû obtenir une note inférieure à 3 pour les
critères nos 2 et 3 puisque, selon elle, il s’agissait d’un acteur nouveau en matière
d’agencement hospitalier. A titre de moyen de preuve, elle a requis l’édition par
Y _________ du dossier complet de la cause, à l’exception des éléments strictement
confidentiels.
Par ordonnance du 17 janvier 2025, la Cour de céans a octroyé au recours un effet
suspensif à titre préprovisionnel.
Le 6 février 2025, Z _________ AG s’est opposée à la demande d’accès au dossier
formulée par X _________ SA en raison du principe de la confidentialité des offres. Selon
elle, X _________ SA ne pouvait pas reprocher à l’adjudicatrice d’avoir violé son droit
d’être entendue car l’art. 57 al. 1 AIMP déniait tout droit de consulter le dossier au cours
de la procédure de décision. Z _________ AG a également souligné que les articles 38
al. 3 AIMP et 19 al. 1 OcMP s’appliquaient uniquement lors du dépôt de cinq offres au
minimum, condition qui n’était ici pas remplie. Dans ce cas, il fallait, de son point de vue,
se référer au devis initial qui s’élevait à 267’200 fr., montant dans lequel s’inscrivait son
offre. Z _________ AG a également relevé qu’une offre s’écartant de la moyenne des
prix offerts, laquelle devait être déterminée en considérant les montants bruts des offres,
se voyait attribuer une note plus faible au critère n° 1b et n’était pas pour autant exclue
du marché. Enfin, Z _________ AG a précisé être active dans le domaine de la
production d’équipement médical depuis plus de 20 ans et avoir fourni les deux
références requises par le cahier d’appel d’offres, ce qui justifiait selon elle la note de 3
attribuée pour les critères nos 2 et 3.
Le 6 février 2025, Y _________ a transmis à la Cour de céans le dossier complet de la
cause et a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a relevé que
les critiques formulées par X _________ SA concernaient notamment la pondération des
critères d’adjudication et la méthode de notation des offres, éléments qui auraient dû
être contestés au stade de l’appel d’offres. De plus, il a souligné que les reproches
relatifs aux critères nos 2 et 3 se rapportaient à l’opportunité de la décision d’adjudication,
aspect qui ne pouvait pas être examiné dans la procédure de recours conformément à
l’art. 56 al. 4 AIMP. Au fond, il a estimé que les griefs de X _________ SA étaient
infondés, pour les mêmes motifs que ceux exposés par Z _________ AG dans son
écriture du 6 février 2025.
Le 27 février 2025, X _________ SA a une nouvelle fois demandé l’accès au dossier
d’adjudication.A minima, elle souhaitait se voir remettre la grille d’adjudication, le rapport
explicatif, la demande de renseignements au sens de l’art. 38 al. 3 AIMP -
respectivement une explication justifiant le caractère anormalement bas de l’offre de
Z _________ AG -, tout élément confirmant que cette offre correspondait en tous points
aux exigences de l’appel d’offres, les prix bruts et nets des trois offres et l’organigramme
et les références de Z _________ AG.
Par ordonnance du 3 mars 2025, la Cour de céans a enjoint à Y _________ de
transmettre les documents sollicités par X _________ SA le 27 février 2025, à l’exception
de la grille d’adjudication déjà en possession de X _________ SA.
Le 10 mars 2025, Z _________ AG s’est à nouveau opposée à la demande d’accès au
dossier formulée par X _________ SA.
Le 11 mars 2025, Y _________ a déposé le rapport explicatif. Il a expliqué qu’aucune
demande de renseignements n’était intervenue au sens de l’art. 38 al. 3 AIMP car l’offre
de Z _________ AG n’était pas anormalement basse. Il a confirmé que cette offre
respectait en tous points le cahier d’appel d’offres. Pour le surplus, il a considéré que les
pièces requises par X _________ SA étaient protégées par le secret d’affaires, raison
pour laquelle elles ne pouvaient pas être communiquées à X _________ SA.
Le 28 mars 2025, X _________ SA a souligné que le rapport explicatif était incomplet
puisqu’il ne contenait pas d’explication relative à l’évaluation des offres. Il a relevé que
ce document se référait à une proposition de la commission de dépouillement des offres,
laquelle devait être transmise. Elle a également demandé à ce que les pièces non
communiquées par Y _________ lui soient remises de même que tout élément
complétant la grille d’adjudication et le rapport explicatif.
Par ordonnance du 2 avril 2025, la Cour de céans a communiqué à X _________ SA le
devis estimatif ainsi que l’organigramme et les références de Z _________ AG. Elle a
refusé de transmettre les prix bruts et nets des offres, car ces informations étaient
couvertes par le secret d’affaires et elles étaient superflues pour l’examen de la cause.
La Cour a néanmoins mentionné que le rabais offert par Z _________ AG était de 20 %.
Elle a précisé que le dossier ne comportait aucune pièce complétant le rapport explicatif
ou la grille d’évaluation. Enfin, elle a rejeté la demande d’accès au dossier complet
formulée par X _________ SA dès lors que cette dernière disposait de tous les éléments
nécessaires pour contester la décision d’adjudication.
Le 7 avril 2025, X _________ SA a demandé à ce que lui soit communiqué « tout
document qui montrerait que le devis estimatif avait déjà été établi préalablement à
l’appel d’offres et, dans ce cas-là, ce devis estimatif antérieur lui-même ». Elle a
également sollicité la transmission de toute pièce qui préciserait les notes de la grille
d’adjudication.
Par ordonnance du 9 avril 2025, la Cour de céans a relevé que le devis estimatif
communiqué détaillait les montants des différents postes, de sorte qu’il apparaissait
superflu de solliciter la production par Y _________ du devis « initial ». Enfin, elle a
précisé que le dossier déposé ne comportait pas d’autres documents que ceux déjà
transmis quant à l’évaluation des offres.
Le 28 avril 2025, X _________ SA a souligné que le devis estimatif était postérieur à
l’appel d’offres et que ce document provenait de la direction des travaux et non d’une
entreprise active dans le secteur concerné.
Le 30 avril 2025, Z _________ AG s’est déterminée en reprenant en substance les
arguments développés dans ces précédentes écritures.
Le 7 mai 2025, Y _________ a précisé que le devis initial provenait d’une « entreprise
de la place ».
Considérant en droit
1.
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’art. 5 LPJA qui peut être contestée céans
dans un délai de 20 jours dès sa notification (art. 52 al. 1, 53 al. 1 let. e, 56 al. 1 et 64 al.
1 a contrario AIMP ; cf. ég. art. 18 al. 1 LcAIMP ; pour l’application du nouveau droit cf.
ACDP A1 24 56 du 5 juillet 2024 consid. 1.2 et 1.3).
1.2 L’adjudicatrice considère que les griefs avancés par la recourante sont tardifs et
insuffisamment motivés (cf. dossier du TC, p. 138 et 142). Elle estime que la recourante
s’en prend aux modalités du marché, à savoir à la pondération des critères d’adjudication
nos 1a et 1b et à la méthode de notation du critère n° 1b, qui auraient dû être contestés
dans les 20 jours dès la publication de l’appel d’offres. Elle soutient également que la
recourante se limite à substituer son appréciation à celle de l’adjudicatrice en ce qui
concerne les critères d’adjudication nos 2 et 3. Les objections de l’adjudicatrice ne
peuvent pas être suivies. En effet, à aucun moment la recourante ne s’est prévalue d’une
pondération inadéquate des critères d’adjudication ou de la méthode de notation du
critère n° 1b. Dans son recours, elle a tout d’abord invoqué une violation de son droit
d’être entendue. Elle a ensuite reproché à l’adjudicatrice de ne pas avoir exclu l’offre de
l’adjudicataire, qu’elle a qualifié d’offre anormalement basse. S’agissant des critères nos
2 et 3, elle a avancé plusieurs motifs qui justifieraient, selon elle, l’attribution de notes
différentes de celles données et qui révèleraient un abus du pouvoir d’appréciation de
l’adjudicatrice (cf. dossier du TC, p. 9, 10, 251 et 252). La motivation du recours déposé
céans est donc conforme aux réquisits légaux et ne se heurte pas à l’objection de
tardiveté soulevée par l’adjudicatrice.
1.3 Pour le reste, déposé le 16 janvier 2025 contre la décision d’adjudication expédiée le
20 décembre 2024 et datée du 6 janvier 2025, le recours intervient dans le délai légal. La
recourante a terminé à la seconde place du classement des offres et elle dispose donc
d’un intérêt digne de protection à contester la décision qui ne lui octroie pas le marché. Il
convient dès lors d’entrer en matière. Son recours s’est étoffé au fil de l’instruction, ce qui
rend sans objet la requête tendant à l’autorisation de le compléter (art. 80 al. 1 let. c et
50 LPJA).
1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 LPJA) et ne statue que sur
la légalité de la décision attaquée non sur son opportunité (art. 56 al. 4 AIMP). A cela
s’ajoute qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande
liberté d'appréciation, en particulier dans la phase de l’évaluation et de la comparaison
des offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne saurait se substituer d’emblée à celle
du pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être
sanctionné (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 cité par ex. in arrêt du Tribunal fédéral
2D_1/2024 du 1er mars 2024 consid. 3.4 ; POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd.
2023, n° 856, p. 403). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même
retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (cf.
ATF 141 II 353 consid. 3).
2. A titre de moyen de preuve, la recourante a requis dans son mémoire de recours la
transmission du dossier complet de la cause, à l’exception des éléments strictement
confidentiels. Le 27 février 2025, elle a sollicité la communication de la grille
d’adjudication, du rapport explicatif, de l’organigramme
et des références de
l’adjudicataire, des prix bruts et nets des offres, du devis initial et la demande de
renseignements au sens de l’art. 38 al. 3 AIMP - respectivement une explication justifiant
le caractère anormalement bas de l’offre de l’adjudicataire. Elle a également demandé la
confirmation que l’offre de l’adjudicataire correspondait en tous points au cahier d’appel
d’offres. Le 28 mars 2025, elle a renouvelé sa requête d’accès au dossier complet et elle
a exigé la remise de toute pièce qui accompagnerait la grille d’adjudication ou le rapport
explicatif. Le 7 avril 2025, elle a interpellé la Cour afin que le devis initial lui soit fourni.
2.1 Le droit d'être entendu que garantit l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment celui
de prendre connaissance du dossier et de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de
nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1 cité par ex.
in arrêt du Tribunal fédéral 7B_482/2024 du 21 mai 2024 consid. 2.2.1). Ces droits ne
sont toutefois pas absolus mais peuvent, dans certaines circonstances, être restreints. En
particulier, le droit de consulter le dossier peut être limité pour garantir les intérêts
importants de l'Etat ou de tiers ; savoir si une telle limitation est justifiée dépend des
intérêts en présence qu'il convient de peser (cf. ATF 129 I 249 consid. 3). En outre, le droit
d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque
les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1).
En droit des marchés publics, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur
demande, consulter les pièces relatives à l’évaluation de son offre et les autres pièces de
la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu’un intérêt public ou privé
prépondérant ne s’y oppose (art. 57 al. 2 AIMP). Dans ce contexte, l’autorité de recours
est tenue de procéder à une pesée des intérêts entre la garantie du droit d’être entendu et
la protection des secrets d’affaires (POLTIER, op. cit., nos 869-870, p. 410-411).
2.2 En l’occurrence, tant l’adjudicatrice que l’adjudicataire se sont opposées à la
consultation, par la recourante, de l’intégralité du dossier en raison de la protection du
secret d’affaires. Plusieurs documents ont toutefois été communiqués à la recourante au
fil de l’instruction. La grille d’adjudication contenant les notes de la recourante et de
l’adjudicataire était annexée à la décision d’adjudication du 6 janvier 2025 (cf. dossier du
TC, p. 16, 17 et 19) et la version complète de ce document, soit celle comportant les
notes de tous les soumissionnaires, a été déposée céans le 11 mars 2025 (cf. dossier
du TC, p. 195). A cette même date, l’adjudicatrice a transmis le rapport explicatif et a
précisé qu’aucune demande de renseignements n’était intervenue au sens de l’art. 38
al. 3 AIMP. Elle a également indiqué que l’offre retenue était conforme au cahier d’appel
d’offres. Par ordonnance du 2 avril 2025, la Cour a communiqué à la recourante le devis
estimatif, l’organigramme et les références de l’adjudicataire. De même, elle a confirmé
que le dossier en sa possession ne comportait aucune pièce qui complétait le rapport
explicatif ou la grille d’adjudication. La recourante a également été informée des rabais
offerts par les deux autres soumissionnaires (cf. dossier du TC, p. 231 et 234).
Par ordonnances des 2 et 9 avril 2025 restées inattaquées, la Cour a en revanche refusé
de révéler les prix bruts et nets des offres en raison de la protection du secret d’affaires
car ces informations n’apparaissaient pas utiles à la résolution du litige. Elle a également
rejeté la demande de la recourante tendant à la remise du devis initial au motif que le
devis estimatif contenait toutes les informations pertinentes. De même, elle a dénié à la
recourante l’accès au dossier de la cause car cette dernière disposait de tous les
éléments essentiels pour contester la décision litigieuse.
En fin de compte, la recourante s’est vue remettre la plupart des pièces sollicitées. Par
conséquent, sa demande est partiellement satisfaite. S’agissant des documents dont
l’accès lui a été refusé, sa requête est définitivement rejetée en l’absence de toute
contestation de sa part.
3. Dans un grief de nature formelle qu’il convient d’examiner en premier lieu, la
recourante soulève une violation de son droit d’être entendue. Elle reproche à
l’adjudicatrice de ne pas lui avoir remis les documents sollicités le 9 janvier 2025 (grille
d’adjudication, rapport explicatif, demande de renseignements au sens de l’art. 19 OcMP
et déclaration de conformité de l’offre retenue).
3.1 Au cours de la procédure de décision, les soumissionnaires n’ont pas le droit de
consulter les pièces (art. 57 al. 1 AIMP). Une fois la décision d’adjudication rendue, sur
requête du soumissionnaire
évincé, l’autorité adjudicatrice doit lui fournir des
renseignements supplémentaires relatifs notamment aux raisons principales du rejet de
son offre et aux avantages de l’offre retenue. Le pouvoir adjudicateur n’en reste pas
moins tenu, dans cette phase là également, par le principe de la confidentialité des offres
et il doit donc s’abstenir de révéler des secrets d’affaires. L’ensemble des explications
de l’autorité (fournies cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour
s’assurer qu’elles sont conformes ou non aux exigences découlant du droit d’être
entendu. Lorsque tel n’est pas le cas, la jurisprudence admet assez généreusement la
réparation d’une motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente. Quoi
qu’il en soit, la notification d’une adjudication, accompagnée d’une motivation sommaire,
suffit à faire courir le délai de recours ; le soumissionnaire évincé se trouve donc
fréquemment dans la situation inconfortable de devoir former un pourvoi alors que son
information est encore très largement incomplète (POLTIER, op. cit., nos 799-800, p. 378-
379).
3.2 En l’espèce, la grille d’adjudication était annexée à la décision du 6 janvier 2025. Par
un courrier du 15 janvier 2025, l’adjudicatrice a informé la recourante qu’elle n’avait pas
demandé des compléments à l’adjudicataire à propos du prix de son offre car, de son
point de vue, cette offre n’était pas anormalement basse (cf. dossier du TC, p. 19). A
cette même occasion, l’adjudicatrice a estimé que les pièces sollicitées étaient protégées
par le secret d’affaires et elle a donc rejeté la demande d’accès formulée par la
recourante. Dès lors, l’adjudicatrice a en partie accédé à la demande de la recourante.
Pour le surplus, elle a motivé les raisons de son refus. Au vu de la jurisprudence
susmentionnée, l’adjudicatrice a respecté les réquisits légaux qui lui imposent de
communiquer au soumissionnaire évincé, sur demande, les raisons principales du rejet
de son offre. Pour preuve, les renseignements transmis lui ont permis de recourir
valablement céans. Par conséquent, l’autorité précédente n’a pas violé le droit d’être
entendue de la recourante.
Dans tous les cas, une éventuelle violation du droit d’être entendue de la recourante a
été réparée céans car l’ensemble des pièces et des informations sollicitées le 9 janvier
2025 lui ont été communiquées au fil de l’instruction.
Par conséquent, ce grief est rejeté.
4. Dans un second grief, la recourante invoque une violation des art. 38 al. 3 AIMP et 19
OcMP. Elle considère que l’offre de l’adjudicataire est anormalement basse car elle est de
38.85 % inférieure à la moyenne des prix des offres déposées. Elle articule ce pourcentage
en se référant aux montants nets des offres, soit les prix proposés après rabais, et en
écartant l’offre de l’adjudicataire du calcul de la moyenne des offres. Elle soutient que
puisque l’adjudicatrice n’a pas sollicité de l’adjudicataire des renseignements démontrant la
conformité de son prix, cette offre devait être exclue du marché.
4.1 L’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix est anormalement bas par rapport aux prix
des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de
s’assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de
l’appel d’offres ont été comprises (art. 38 al. 3 AIMP). L’art. 19 OcMP précise que sont
notamment considérées comme offres anormalement basses au sens de l’art. 38 al. 3 AIMP,
les offres dont le prix est de 20 % inférieur à la moyenne des prix des offres déposées. Cet
article, entré en vigueur le 1er janvier 2024, fixe à 20 % le seuil à partir duquel une offre doit
être considérée comme anormalement basse (cf. art. 21 al. 2 let. f LcAIMP). Sous l’ancien
droit, cette limite avait été établie à 30 % par la jurisprudence (cf. ACDP A1 17 169 du
29 mars 2018 consid. 2.6.1 ; cf. ég. art. 22 aOcMP).
La notion d'offre anormalement basse est une notion juridique indéterminée dont la
concrétisation est sujette à un large pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité
adjudicatrice (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid.
3.4 ; cf. ég. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd.
2013, n° 1117, p. 519).
Les soumissionnaires sont en principe libres de calculer les prix de leurs offres. Une offre
comportant un prix anormalement bas, le cas échéant même s'il est inférieur au prix de
revient, ne constitue dès lors généralement pas un procédé inadmissible en soi, pour autant
que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales
réglementant l'accès à la procédure, ce que l'autorité adjudicatrice peut vérifier en requérant
des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.1). S'il s'avère sur la
base de ces précisions que l'offre présente des défauts quant à la capacité du
soumissionnaire à exécuter le marché public ou à remplir les conditions légales fixées, elle
est exclue ou moins bien notée en raison de ces défauts mais non en raison du prix
anormalement bas. Si une offre anormalement basse ne permet ainsi pas en tant que telle
de douter de l'aptitude du soumissionnaire, il n'en demeure pas moins qu'un prix
inhabituellement bas peut conduire l'autorité adjudicatrice à envisager d'exclure l'offre d'un
soumissionnaire pour ce motif (cf. ATF 143 II 425 consid. 5.2). Dans un tel cas, l'autorité
précitée a l'obligation d'entendre le soumissionnaire préalablement à sa décision afin de lui
permettre d'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il propose. Si les renseignements
obtenus de la part du soumissionnaire ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un
risque d'insolvabilité, l'offre peut dès lors être écartée. En d'autres termes, le seul fait de
fournir des explications relatives au prix particulièrement avantageux ne permet pas à lui
seul de justifier celui-ci ; encore faut-il que ces explications soient suffisantes, dans le sens
de convaincantes, ce que le pouvoir adjudicateur doit apprécier (arrêt du Tribunal fédéral
2D_1/2024 précité consid. 3.3).
4.2 En l’occurrence, il est établi que l’adjudicatrice n’a pas sollicité de l’adjudicataire des
informations complémentaires concernant le prix de son offre. Sur ce point, l’adjudicataire
soutient que la portée de l’art. 19 OcMP doit être relativisée car les cantons disposent
d’une marge de manœuvre réduite dans le cadre de l’exécution de l’AIMP. A cet égard,
la Cour précise d’emblée que la question de savoir si l’art. 19 OcMP s’inscrit dans la
compétence législative résiduelle laissée aux cantons par l’art. 63 al. 4 AIMP, qui prévoit
que ces derniers peuvent édicter des dispositions d'exécution moyennant le respect de
certaines conditions, peut demeurer ouverte (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_587/2023
du 30 janvier 2025 consid. 6 ss). En effet, comme il sera exposé ci-après, le caractère
anormalement bas de l’offre de l’adjudicataire n’est pas démontré.
L’adjudicatrice considère que l’art. 19 OcMP s’applique uniquement lorsque le nombre
d’offres déposées est suffisant pour établir une moyenne. Elle estime que cette condition
n’est pas remplie ici compte tenu des trois offres reçues. Elle se réfère également au cahier
d’appel d’offres qui précise que si le nombre d'offres rentrées est inférieur à 5 le maître de
l’ouvrage peut remplacer la moyenne des offres déposées par le montant prévu au devis (cf.
dossier du TC, p. 160). Ce raisonnement ne convainc pas. En effet, le libellé de l’art. 19
OcMP n’évoque pas un nombre minimal d’offres. De plus, l’adjudicatrice a calculé la
moyenne des offres selon la méthode usuelle (addition des prix des trois offres déposées et
division par trois) et non sur la base du montant devisé (cf. infra consid. 5.1.1). Dès lors, elle
ne saurait réfuter l’application de l’art. 19 OcMP en se prévalant d’une possibilité laissée par
le cahier d’appel d’offres dont elle n’a pas fait usage. Par conséquent, l’adjudicatrice avait a
priori l’obligation d’interpeller l’adjudicataire quant au prix de son offre. Les conséquences
de cette omission peuvent toutefois demeurer ouvertes puisque le caractère anormalement
bas de l’offre n’est pas établi (cf. § ci-après) et qu’en vertu du principe de la proportionnalité
et de l’interdiction du formalisme excessif, l’éventuel vice affectant la procédure ne justifierait
pas l’annulation de la décision d’adjudication contestée.
Pour calculer l’écart, exprimé en pourcentage, entre le prix proposé par l’adjudicataire et le
prix moyen des offres, chaque partie se prévaut d’une méthode différente. Le bien-fondé de
ces procédés peut lui aussi demeurer indécis dans la mesure où tous les intervenants
parviennent à un dépassement du seuil de 20 % énoncé à l’art. 19 OcMP (pour la
recourante : 38.85% ; pour l’adjudicatrice et l’adjudicataire : 20.25 %, cf. dossier du TC, p. 7,
19, 121, 173 et 174).
Dans son argumentaire, l’adjudicatrice se rapporte au montant de 260'000 fr. ressortant du
document transmis par le bureau d’architecture le 17 janvier 2025, qu’elle qualifie de « devis
initial ». Elle considère que le prix de l’adjudicataire (234'308 fr. 90) avoisine ce montant, ce
qui démontre que son offre n’est pas anormalement basse. La Cour relève que le montant
de 260'000 fr. ne saurait être considéré comme une estimation préalable à l’appel d’offres.
En effet, ce chiffre ressort d’une photocopie du catalogue des articles normalisés (CAN)
complétée de manière manuscrite par le bureau d’architecture C _________ SA en charge
de la direction des travaux du marché litigieux et le lieu, la date et la signature de ce
document n’ont pas été indiquées (cf. dossier du TC, p. 197 à 211). De plus, cette pièce a
été transmise à l’adjudicatrice par un courriel postérieur à la décision d’adjudication. Dans
son envoi, le bureau d’architecture a indiqué que les montants consignés dans le CAN
avaient été affinés « suite à notre discussion d’hier » (cf. courriel du 17 janvier 2025, dossier
du TC, p. 197 à 213). Le prix issu de ce document résulte donc d’échanges intervenus entre
l’adjudicatrice et le bureau d’architecture après la décision d’adjudication. Dès lors, l’on doit
concéder à la recourante que le montant de 260'000 fr. auquel se réfère l’adjudicatrice ne
représente pas une estimation du marché préalable à l’appel d’offres.
Ce nonobstant, la recourante s’est cantonnée à contester la date d’élaboration du devis et
elle n’a pas formulé de remarques en lien avec le montant de 260'000 fr devisé. Ce chiffre a
été établi par un bureau d’architecture rompu aux travaux de construction. En l’absence
d’éléments de nature à contester son bien-fondé, cette estimation ne saurait être écartée du
simple fait qu’elle est intervenue après la décision d’adjudication. Pour tous ces motifs, la
recourante n’est pas parvenue à démontrer en quoi le prix offert par l’adjudicataire est
anormalement bas. Même en admettant l’inverse, cette conclusion ne conduirait pas à
l’exclusion de l’offre litigieuse. En effet, conformément à la jurisprudence, un prix
anormalement bas ne constitue généralement pas un procédé inadmissible en soi pour
autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et qu’il soit à même
d’exécuter le marché litigieux. L’adjudicatrice a exposé céans que l’offre retenue était
conforme aux exigences du cahier d’appel d’offres et l’adjudicataire a confirmé le prix offert
et sa capacité à exécuter le marché (cf. dossier du TC, p. 134, 140, 141 et 190). De son
côté, la recourante ne parvient pas à renverser la présomption de véracité de ces
allégations. En particulier, elle n’a pas présenté céans des indices concrets démontrant
l’incapacité de l’adjudicataire à se conformer aux conditions du marché. Dans tous les cas,
la Cour relève que l’adjudicatrice n’avait pas l’intention d’exclure les offres qui présentaient
un écart de prix même très important par rapport à la moyenne des offres puisque cet
élément a été considéré dans la notation du critère n° 1b, ce qui n’apparaît pas critiquable
(cf. supra consid. 4.1 etinfra consid. 5.1.1). D’ailleurs, l’adjudicataire a obtenu la note de
2.88 pour ce critère tandis que la recourante s’est vue allouer la note maximale de 5.
Par conséquent, ce grief doit être rejeté.
5. Dans un troisième grief, la recourante se plaint d’arbitraire en lien avec les notes attribuées
à l’adjudicataire pour les critères nos 1b, 2 et 3 respectivement la note de 4 qu’elle a elle-
même obtenue pour le critère n° 2. A la lire, son offre et celle de l’adjudicataire ont été
mal évaluées et une correcte appréciation de celles-ci lui aurait permis de décrocher le
marché.
5.1 Elle affirme tout d’abord que le critère n° 1b (crédibilité du prix) devait être examiné sur
la base des montants nets des offres, faute de quoi les soumissionnaires étaient tentés de
rendre leur prix plus crédibles en jouant sur l’ampleur du rabais proposé. Elle estime
également que la moyenne des offres devait être calculée en écartant l’offre de
l’adjudicataire (cf. dossier du TC, p. 176 et 227). Elle critique ensuite l’opacité de la
méthode de dégressivité utilisée pour la notation de ce critère. Dès lors, elle considère que
la note de 2.88 allouée à l’adjudicataire pour le critère n° 1b est injustifiée et qu’elle doit
être revue à la baisse.
5.1.1 La notation du critère n° 1b résulte du graphique suivant contenu dans le cahier
d’appel d’offres (cf. dossier du TC, p. 160) :
En substance, l'adjudicatrice a fixé de part et d'autre de la moyenne un pourcentage (+20%
/ -10%) à partir duquel le montant proposé par un candidat reçoit une note dégressive
jusqu’à la note de 0 (+ 100% / - 50%). Elle a reproduit les chiffres du graphique
susmentionné dans un tableau Excel utilisé pour évaluer le critère n° 1b. Ce document
comprend notamment la moyenne des candidats, soit 320'765 fr. 30, calculée en
considérant les montants nets des trois offres déposées (234'308 fr. 90 + 351'362 fr. 80 +
376'624 fr. 20 = 962'295 fr. 90 ; 962'295 fr. 90 / 3 = 320'765 fr. 30 ; cf. dossier du TC, p.
160 et 195). Dès lors, l’argument de la recourante tendant à reprocher à l’adjudicatrice
d’avoir calculé la moyenne en se fondant sur les montants bruts des offres s’avère dénué
de fondement. De plus, c’est à juste titre que l’adjudicatrice a pris en compte les trois
montants offerts puisque le cahier d’appel d’offres précisait expressément que le montant
moyen correspondait à la moyenne de toutes les offres.
Quant à la note de 2.88 obtenue par l’adjudicataire, elle résulte du graphique
susmentionné. En effet, le prix offert par la recourante (234'308 fr. 90) est inférieur à la
moyenne des offres (320'765 fr.). L’évaluation de son offre se cantonne donc à la section
gauche du graphique. Pour déterminer la note de l’adjudicataire, il convient de calculer le
montant inférieur de 50 % à la moyenne des offres au-delà duquel la note de 0 est
appliquée, ce qui conduit au montant de 160'383 fr. (320'765 fr. * [50/100]). Il faut
également arrêter le montant inférieur de 10 % à la moyenne des offres à partir duquel la
note de 5 est attribuée, soit 288'688 fr. 50 (320'765 fr. * [90/100]). Il sied ensuite d’établir
l’écart entre ces deux montants, à savoir 128'306 fr. (288'688 fr. 50 - 160'383 fr. = 128'306
fr.) et la différence entre le montant de 160'383 fr. et le prix de l’adjudicataire, soit 73'926
fr. (234'308 fr. 90 - 160'383 fr. = 73’926 fr.). Ces résultats permettent de déterminer que le
prix offert par l’adjudicataire est supérieur de 57.61 % au montant de 160'383 fr. au-delà
duquel la note de 0 est attribuée (73’926 fr. / 128'306 fr. * 100 % = 57.61 %). Ce
pourcentage doit ensuite être multiplié par la note maximale de 5, ce qui aboutit à la note
de 2.88 (5 * 57.61 % = 2.88). Dès lors, la note de 2.88 est justifiée, contrairement à ce que
soutient la recourante. Le tableau Excel n’est pas en possession de la recourante, ce qui
se comprend aisément puisqu’il s’agit d’un document interne de notation. Néanmoins, les
chiffres et les informations contenus dans ce document étaient également en possession
de la recourante et lui permettaient de calculer la note de 2.88 (cf. dossier du TC, p. 160
et 195).
5.2 La recourante critique ensuite les notes attribuées au critère n° 2 (organisation). Elle
soutient que l’adjudicataire est un acteur nouveau en matière d’agencement inox pour les
hôpitaux et que son organigramme démontre une absence totale de compétences en
équipement hospitalier. Elle considère que la note de 3 obtenue par l’adjudicataire pour le
critère n° 2 est trop élevée. En ce qui la concerne, son équipe est, selon elle, composée de
personnel hautement formé et expérimenté et elle estime que la note maximale de 5 devait
lui être attribuée pour ce critère. Elle se réfère à son organigramme et à la description de
ses domaines d’activité, documents qui ressortent de son offre et qu’elle a spontanément
produit céans (cf. dossier du TC, p. 182-183). Elle indique être spécialiste en stérilisation et
en hygiène hospitalière et explique que sa gamme de produits comporte tous les
consommables utilisés en stérilisation hospitalière. Elle propose également des services de
planification et de conseil en collaboration avec des architectes et des bureaux de
planification.
5.2.1 En l’espèce, la recourante apparaît, certes, spécialisée dans le domaine de la
stérilisation hospitalière, ce qui ressort non seulement de son offre mais également de son
but social, lequel précise qu’elle est active dans le commerce de matériel médical en
particulier dans les systèmes de stérilisation (cf. extrait du registre du commerce de la
société, consulté sur le site internet https://www.zefix.ch le 23 juin 2025). Ce nonobstant, la
Cour relève que le marché litigieux concerne l’agencement en inox de différents locaux dans
le cadre de l’agrandissement et de la transformation de Y _________, plus particulièrement
l’aménagement de bassins, de meubles inférieurs, de crédences, de platines, de consoles
et de remontées murales. Il s’agit là d’un marché de construction de second œuvre pour
lequel la recourante n’apparaît manifestement pas experte, ce qui justifie qu’elle ne se soit
pas vue attribuer la note maximale pour ce critère (cf. dossier du TC, p. 146). Par
conséquent, l’adjudicatrice n’a pas versé dans l’arbitraire en attribuant la note de 4 à la
recourante pour ce critère, étant du reste précisé qu’elle dispose dans ce contexte d’un très
large pouvoir d’appréciation.
L’organigramme de l’adjudicataire indique que son équipe se compose majoritairement de
personnel du milieu de la construction, ce qui apparaît cohérent étant rappelé la nature du
marché litigieux. Du reste, contrairement à ce que soutient la recourante, l’adjudicataire
connaît parfaitement le milieu hospitalier. Elle appartient en effet au groupe Z _________,
qui est un fournisseur mondial de dispositifs et de solutions médicaux (cf. site internet :
https://www.Z _________.com, consulté le 23 juin 2025). Du reste, le groupe Z _________
a été fondé en 1957 et l’adjudicataire est inscrite en Suisse au registre du commerce depuis
le 9 octobre 2003. Il ne s’agit donc pas d’un acteur nouveau dans le domaine. Pour tous ces
motifs, la note de 3 allouée à l’adjudicataire pour le critère n° 2 n’apparaît pas critiquable
sous l’angle de l’arbitraire.
Par conséquent, ce grief est mal fondé.
6. A ce stade, étant donné la confirmation des notes attribuées aux critères d’adjudication
n° 1a, 1b et 2, l’écart entre l’adjudicataire et la recourante atteint 119.03 points
(adjudicataire : 225 points [critère n° 1a] + 43.21 points [critère n° 1b] + 60 points [critère n°
2] = 328.21 points ; recourante : 54.18 points [critère n° 1a] + 75 points [critère n° 1b] + 80
points [critère n° 2] = 209.18 points ; 328.21 points - 209.18 points = 119.03 points ; cf.
dossier du TC, p. 195). Cette constatation dispense la Cour de céans d’examiner le bien-
fondé de la dernière critique soulevée par la recourante à l’égard du critère n° 3 (références)
puisque l’admission de son grief n’entraînerait pas de modification dans le classement des
offres. En effet, la recourante a obtenu la note maximale de 5 pour ce critère, ce qui
correspond à l’octroi de 100 points. Même si l’adjudicataire se voyait attribuer la note de 0
pour ce critère, ce qui paraît improbable voire impossible puisqu’elle a listé deux références
qui, à première vue, répondent en partie aux exigences du cahier d’appel d’offres, il
subsisterait un écart de 19.03 points en faveur de la recourante (cf. dossier du TC, p. 162,
216 et 217).
7.
7.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
7.2 Le présent arrêt rend sans objet la demande d’effet suspensif, qui est dès lors classée.
8.
8.1 La recourante succombe entièrement et supporte la totalité de l’émolument de
justice, qu’il convient de fixer, notamment en application des principes de couverture des
frais et d’équivalence des prestations, à 2000 fr., débours compris (art. 89 al. 1 LPJA ;
art. 3 al. 3, 13 et 25 LTar). Elle n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJAa contrario).
8.2 Y _________ sollicite des dépens. L’article 91 al. 3 LPJA prévoit qu’aucune
indemnité pour les frais de procédure n’est allouée, en règle générale, aux autorités et
organismes chargés de tâches de droit public qui obtiennent gain de cause. Les
dérogations à cette règle générale sont subordonnées à des conditions particulières que
ne définit pas la loi, mais dont la réalisation ne peut se présumer. Il appartient ainsi aux
autorités et organismes intéressés d'établir que ces conditions sont réalisées dans les
affaires où elles demandent des dépens, en motivant leur requête dans ce sens (ACDP
A1 23 135 du 12 mars 2024 consid. 6). En l’espèce, Y _________ ne motive pas sa
demande, de sorte que la Cour ne saurait s’écarter de la règle générale précitée.
L’allocation de dépens est ainsi refusée. La recourante n’a pas non plus droit à des
dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
Dès lors qu’elle a pris une conclusion en ce sens et qu’elle obtient gain de cause,
Z _________ AG a par contre droit à des dépens à mettre à la charge de X _________
SA (art. 91 al. 1 LPJA). Le montant de cette indemnité de dépens est fixé à 2000 fr.
(débours et TVA inclus). Il tient compte du travail effectué par le mandataire de
l’adjudicataire, qui a consisté principalement en la rédaction d’une réponse du 6 février
2025 (16 pages) et de deux déterminations des 10 mars et 30 avril 2025 (trois pages et
deux pages) (art. 4, 27 et 39 LTar).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est rejeté.
La demande d’effet suspensif est classée.
Les frais, par 2000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA, à qui les dépens
sont refusés.
X _________ SA versera à Z _________ AG 2000 fr. à titre de dépens.
Les dépens sont refusés à Y _________.
Le présent arrêt est communiqué à Maître Alexandre Bernel, avocat à Lausanne,
pour X _________ SA, à Maître Guillaume Hess, avocat à Fribourg, pour
Z _________ AG, et à Maître Philippe Loretan, avocat à Sion, pour Y _________.
Sion, le 23 juillet 2025