A1 24 237
ARRET DU 16 AVRIL 2025
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Dr Thierry
Schnyder, juges;
en la cause
X _________ SA , de siège à A _________, recourante, représentée par Maître Julien
Pache, avocat à Lausanne,
contre
COMMUNE DE X _________ , autorité attaquée, représentée par Maître Timothée
Bonvin-Zermatten, avocat à Sion, et Z _________ SA , de siège à B _________,
adjudicataire, représentée par Maître Philippe Loretan, avocat à Sion.
(marché public)
recours de droit administratif contre la décision du 29 octobre 2024
Faits
A. En mars 2024, la commune de X _________ a lancé un appel d’offres en procédure
ouverte concernant un marché relatif à l’installation d’un système de traitement pour
l’eau potable de type ultrafiltration au niveau du réservoir de C _________. Cette
publication faisait suite à un premier appel d’offres, dont la procédure avait été
interrompue, le 21 février 2024, au motif qu’un seul soumissionnaire y avait répondu, à
savoir la société Z _________ SA.
Les documents d’appel d’offres précisaient notamment que la future installation devait
pouvoir traiter 750 m3/jour d’eau potable afin de permettre la distribution aux clients et
que le coût estimé de cet équipement était estimé à environ 250'000 fr. (HT). Ils
ajoutaient que l’offre devait inclure la conception du dispositif ainsi que la réalisation et
la mise en place de toutes les installations sur le site de la centrale de traitement de
l’eau.
Par ailleurs, il était prévu d’évaluer les offres sur la base des quatre critères
d’adjudication ci-après (avec l’indication de sous-critères et de leur pondération), à noter
sur une échelle de 0 à 5 (0 = pas d’informations ; 1 = insuffisant ; 2 = partiellement
suffisant ; 3 = suffisant ; 4 = bon et avantageux ; 5 = très intéressant ; cf. appel d’offres
ch. 4.6 et 4.8) :
Critères et sous-critères
Pondération
1
Prix
40 %
1.1
Montant de l’offre en rapport avec le cahier des charges
25 %
1.2
Montant de l’offre en matière de maintenance et d’entretien dès
l’exécution du marché achevée
15 %
2
Critères d’aptitude
20 %
2.1
Organisation interne du soumissionnaire
5 %
2.2
Contribution de l'entreprise au développement durable (aspects
environnementaux et sociaux)
10 %
2.3
Références de fournitures
5 %
3
Organisation
10 %
3.1
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l’exécution du marché
10 %
4
Qualités techniques
30 %
4.1
Qualités des solutions techniques proposées pour l'exécution du
marché
20 %
4.2
Propriétés du ou des produits proposés pour l'exécution du marché
10 %
B. Le 7 mai 2024, deux offres ont été ouvertes à la suite de cette publication, soit celle
de Z _________ SA (336'515 fr. 30 TTC) et celle de X _________ SA (332'758 fr. 30
TTC).
Le 21 mai suivant, l’autorité communale a sollicité des deux sousmissionnaires plusieurs
clarifications, qu’ils ont fournies les 4 juin 2024 et 10 juin suivant.
Lors de sa séance du 15 octobre 2024, le Conseil communal de X _________ a décidé
d’adjuger le marché à Z _________ SA. Cette décision a été communiquée aux deux
candidats, le 29 octobre suivant. Y était jointe une grille qui évaluait les offres de la
manière suivante :
Critères et sous-critères
Pond.
Z _________
SA
X _________ SA
1
Prix
40 %
1.1
Montant de l’offre en rapport
avec le cahier des charges
25 %
4.94
5
1.2
Montant de l’offre en matière
de maintenance et d’entretien
dès l’exécution du marché
achevée
15 %
3
4
2
Critères d’aptitude
20 %
2.1
Organisation
interne
du
soumissionnaire
5 %
4
4
2.2
Contribution de l'entreprise
au développement durable
(aspects
environnementaux
et sociaux)
10 %
5
2
2.3
Références de fournitures
5 %
4.33
2
3
Organisation
10 %
3.1
Nombre,
planification
et
disponibilité des moyens et
des
ressources
pour
l’exécution du marché
10 %
4
4
4
Qualités techniques
30 %
4.1
Qualités
des
solutions
techniques proposées pour
l'exécution du marché
20 %
2
2
4.2
Propriétés du ou des produits
proposés pour l'exécution du
marché
10 %
3
3
Note totale pondérée
3.7015
3.45
C.a Le 14 novembre 2024, X _________ SA a conclu céans, sous suite de frais et de
dépens, principalement à la réforme de cette décision d’adjudication et à l’attribution du
marché à elle-même, subsidiairement à l’annulation de ladite décision et au renvoi du
dossier à l’autorité communale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A l’appui de ses conclusions, cette société a tout d’abord soutenu que l’adjudication était
viciée, car le président de la commune avait omis de se récuser lors de la prise de décision,
alors qu’il entretenait des relations d’amitié avec le président du conseil d’administration et
ancien directeur de Z _________ SA. Ensuite, elle a affirmé que, contrairement à ce
qu’avait indiqué l’adjudicatrice dans sa décision, l’offre de l’adjudicataire ne pouvait pas
être considérée comme étant techniquement et économiquement la plus adéquate. Elle a
exposé à ce propos que cette offre était plus chère que la sienne, qu’elle avait été
également moins bien notée pour le sous-critère no 1.2 « montant de l’offre en matière de
maintenance et d’entretien dès l’exécution du marché achevée » et qu’au plan des qualités
techniques (critère no 4), les deux offres avaient obtenu des évaluations identiques. En
outre, elle a critiqué les notes qui lui avaient été attribuées pour le sous-critère précité ainsi
que pour ceux relatifs à la « contribution de l'entreprise au développement durable
(aspects environnementaux et sociaux) » (no 2.2), aux « références de fournitures »
(no 2.3) et aux « qualités des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché »
(no 4.1). Enfin, elle a soutenu que les notes données à l’offre de sa concurrente notamment
pour la contribution au développement durable (aspects environnementaux et sociaux ;
sous-critère no 2.2), pour les références de fourniture (sous-critère no 2.3) et pour les
qualités techniques (critère no 4) étaient critiquables, réservant à cet égard son droit de
compléter ses motifs à réception du dossier complet de la cause.
A titre de moyen de preuve, X _________ SA a sollicité l’édition de ce dossier, y compris
l’offre déposée par l’adjudicataire.
C.b Le 19 novembre 2024, le recours a été mis au bénéfice de l’effet suspensif décidé
à titre superprovisionnel.
Le 16 janvier 2025, Z _________ SA a proposé de rejeter le recours, dans la mesure où
il était recevable. En particulier, elle a nié toute obligation de récusation du président de
la commune de X _________ dans cette affaire, le seul contact entre cet élu et le
président du conseil d’administration de Z _________ SA ayant eu lieu en 2021, lors
d’une séance de présentation de cette entreprise. Elle s’est en outre opposée à la
consultation du dossier par X _________ SA.
Quatre jours plus tard, le Conseil communal de X _________ a conclu au rejet du
recours, sous suite de frais et de dépens. Il a répondu aux arguments de X _________
SA contestant l’évaluation des offres déposées et a affirmé que le président de la
commune ne connaissait absolument pas le président du conseil d’administration de
Z _________ SA. Il a en outre joint à son envoi son dossier enregistré sur trois clés USB.
Sur requête de X _________ SA, le juge chargé de l’instruction a demandé à
l’adjudicatrice, le 4 février 2025, de déposer un extrait du procès-verbal de la séance du
Conseil communal du 15 octobre 2024 relatif à la décision d’adjudication ; cette pièce a
été produite, le 17 février 2025, et communiquée le lendemain à X _________ SA et à
Z _________ SA.
Le 20 février suivant, X _________ SA a répliqué, en maintenant ses motifs et
conclusions. Elle a en outre requis de l’adjudicatrice le dépôt des tableaux du service
technique communal répertoriant les notes initialement attribuées aux soumissionnaires
ainsi que l’indication de la composition exacte du comité d’évaluation des offres.
Z _________ SA a elle aussi maintenu sa position, le 10 mars 2025.
Le 27 mars suivant, l’autorité communale a confirmé les conclusions formulées dans sa
réponse, indiqué la composition du comité d’évaluation des offres et déposé un tableau
de notation établi par le service technique communal, en précisant qu’il s’agissait d’un
document de travail interne.
Ces deux dernières écritures ont été communiquées pour information à X _________ SA
ainsi qu’à l’autorité communale, respectivement à Z _________ SA, le 28 mars 2025.
X _________ SA a formulé des observations complémentaires, le 2 avril suivant,
relevant notamment que l’autorité adjudicatrice avait arbitrairement modifié la notation
initiale de son offre proposée par le service technique communal.
Considérant en droit
1.
1.1 Suite à la révision de l'accord de l’OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP),
l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été révisé et adopté le
15 novembre 2019 par l'autorité intercantonale pour les marchés publics. En vigueur depuis
le 1er janvier 2024, la loi du 15 mars 2023 concernant l’adhésion du canton du Valais à
l’AIMP (LcAIMP) abroge implicitement la loi homonyme du 8 mai 2003 (aLcAIMP)
concernant le précédent concordat (aAIMP). L’ordonnance du 29 novembre 2023 sur les
marchés publics (OcMP) se substitue tout aussi tacitement, à partir du 1er janvier 2024, à
celle de même intitulé du 11 juin 2003 (aOcMP).
En l’espèce, la procédure d’adjudication a été lancée en 2024, de sorte qu’elle est soumise
au nouveau droit.
1.2 L’adjudication est une décision au sens de l’art. 5 LPJA qui peut être contestée céans
dans un délai de 20 jours dès sa notification (art. 52 al. 1, 53 al. 1 let. e, 56 al. 1 et 64 al.
1 AIMP ; cf. art. 18 al. 1 LcAIMP).
Déposé le 14 novembre 2024 contre la décision d’adjudication du 29 octobre 2024, le
recours intervient dans le délai légal.
1.3 A qualité pour recourir céans quiconque est atteint par la décision et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1
let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, cet intérêt digne de protection dépend
en principe des chances du recourant d’obtenir l’adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule (ATF 150 II 123 consid. 4.2 et les réf. cit. ; RVJ 2023 p. 22 consid. 2).
Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en bonne place au
classement des offres selon la grille d'évaluation (ACDP A1 24 150 du 26 novembre
2024 consid. 1.3.1 et les réf. cit.).
En l’occurrence, seuls deux candidats ont répondu à l’appel d’offres et la recourante
formule céans plusieurs griefs qui, s’ils étaient admis, lui permettraient de devancer sa
concurrente dans le classement des offres. X _________ SA dispose donc d’un intérêt
digne de protection à contester la décision qui ne lui octroie pas le marché. La qualité pour
recourir céans doit dès lors lui être reconnue.
1.4 Toutes les conditions de recevabilité étant remplies, il convient d’entrer en matière.
1.5 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes des art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité de
la décision contestée, non sur son opportunité (art. 56 al. 3 et 4 AIMP ; RVJ 2023 p. 27
consid. 2). A cela s’ajoute qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur
dispose d'une grande liberté d'appréciation, en particulier dans la phase de l’évaluation
et de la comparaison des offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne saurait se
substituer d’emblée à celle du pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du pouvoir
d'appréciation devant être sanctionné (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et 141 II 353 consid.
3 ; POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd. 2023, no 856, p. 403). En revanche, la
juridiction de céans n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles
de procédure en matière de marchés publics (ATF 141 II 353 consid. 3 et les réf. cit.).
2. Le pouvoir adjudicateur a déposé céans le dossier de la cause. La demande de la
recourante en ce sens est ainsi satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Il a
en outre également été fait droit aux requêtes de celle-ci visant le dépôt d’un extrait du
procès-verbal de la séance du Conseil communal du 15 octobre 2024 relatif à la décision
d’adjudication et l’édition du tableau du service technique communal répertoriant les
notes initialement attribuées aux soumissionnaires.
3.
L’affaire a trait à l’adjudication d’un marché relatif à l’installation d’un système de
traitement de type ultrafiltration au niveau de l’un des réservoirs d’eau potable de la
commune de X _________. La recourante conteste l’adjudication de ce marché à sa
concurrente, en invoquant une violation des règles formelles de récusation (cf. infra,
consid. 4) et une évaluation arbitraire des offres (cf. infra, consid. 5).
4.
4.1 A la forme, la recourante soutient que la décision d’adjudication est viciée, car le
président de la commune a omis de se récuser lors de la prise de décision, alors qu’il
entretient des relations d’amitié avec le président du conseil d’administration et ancien
directeur de Z _________ SA.
4.2 Aux termes de l’art. 13 AIMP, ne peuvent participer à la procédure d’adjudication,
du côté de l’adjudicateur ou du jury, les personnes qui ont un intérêt personnel dans le
marché (let. a), qui sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou
mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l’un de ses
organes (let. b), qui sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré
en ligne collatérale, d’un soumissionnaire ou d’un membre de l’un de ses organes (let. c),
qui représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour un
soumissionnaire (let. d) ou qui ne disposent pas, pour toute autre raison, de
l’indépendance nécessaire pour participer à la passation de marchés publics (let. e).
Plus largement, les règles de récusation applicables aux membres des autorités
exécutives communales se trouvent aux art. 90 al. 1 LCo et 10 al. 1 LPJA, dispositions
dont les motifs sont similaires à ceux énoncés ci-dessus.
4.3 En l’occurrence, le Conseil communal a formellement contesté que son président
entretienne des liens d’amitié (ou tout autre lien) avec un membre dirigeant de
Z _________ SA. Or, la recourante n’a pas apporté céans des éléments probants qui
permettraient d’ébranler l’affirmation de l’autorité communale.
On relèvera que, même en admettant que cet élu ait côtoyé un membre dirigeant ou
d’autres collaborateurs de Z _________ SA dans le cadre de séances de travail, comme
le soutient la recourante dans sa réplique, cela ne suffirait nullement pour en inférer
l’existence de liens d’amitié qui remettrait en cause l’indépendance du président de
commune pour participer à la passation de ce marché. Au demeurant, qu’un élu
communal ait de bonnes relations avec certains de ses administrés ou des dirigeants
d’entreprises qu’il est susceptible de mandater pour l’exécution de travaux publics ne
signifie pas encore que cet élu n'aurait pas le recul nécessaire pour traiter en toute
impartialité les affaires qui lui sont soumises dans le cadre de son mandat politique.
Admettre le contraire serait problématique, car cela pourrait conduire à des récusations
fréquentes de membres d’une autorité pourtant élus par la population, voire à paralyser
le fonctionnement normal de ladite autorité.
D’ailleurs, à titre d’exemple, la jurisprudence a retenu qu'une relation d'amitié ou
d'inimitié entre un juge et un avocat ne pouvait constituer un motif de récusation que
dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue ; il
faudrait qu'il y ait un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre
objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision
(cf. ATF 144 I 159 consid. 4.3 et 138 I 1 consid. 2.4). Cette jurisprudence peut s’appliquer
par analogie à un membre d’un exécutif communal qui, de par l’exercice de son mandat
politique, est amené à rencontrer de nombreuses personnes. Or, dans la mesure où les
liens que la recourante invoque entre le président de la commune et le président du
conseil d’administration de l’adjudicataire restent confinés au cadre usuel de relations
de travail et ne sont pas autrement plus étroits, il n’y a pas lieu de retenir l’existence
d’une apparence de prévention qui imposait à cet élu de ne pas participer à la décision
d’adjudication. Pour l’admettre, il aurait fallu des éléments concrets permettant
d’admettre que le président de commune se trouvait dans une situation de conflit
d’intérêts et qu’en conséquence, il donnait l’apparence objective de ne pas pouvoir se
prononcer sur l’adjudication du marché en toute impartialité. Or, aucun élément au
dossier ne le suggère.
4.4
L’examen de l’extrait du procès-verbal de la séance du Conseil communal du
15 octobre 2024 ne permet pas d’aboutir à une conclusion différente. Ce document
expose plusieurs arguments mis en avant par le président de la commune, à la suite de
son analyse des deux dossiers de soumission. Il en ressort que, pour cet élu, l’offre de
Z _________ SA est d’une qualité technique supérieure (ou à tout le moins équivalente)
à celle de sa concurrente, ce qui devait conduire à une modification des notes minimales
(1) attribuées à Z _________ SA par le service technique communal (assisté d’un
ingénieur conseil) pour les sous-critères de la qualité des solutions techniques
proposées (no 4.1) et des propriétés du ou des produits proposés (no 4.2). Cette
appréciation, qui a été suivie par le Conseil communal (sauf une abstention), est
objectivement défendable (cf. infra, consid. 5.8 et 5.9) et on ne saurait considérer qu’elle
est le fruit d’un parti pris qui devait contraindre le président de communal à se récuser.
Pour les mêmes motifs, la modification de la notation initiale proposée par le service
technique communal (assisté d’un ingénieur conseil) échappe à l’arbitraire. Au
demeurant, il y a lieu de relever que cette notation constituait une base de travail que
l’autorité adjudicatrice était en droit d’adapter selon sa propre appréciation des offres
déposées et avec la marge d’appréciation qui lui est reconnue dans ce domaine
(cf.supra, consid. 1.5). On relèvera à cet égard que, contrairement à ce qu’indique la
recourante dans son écriture du 2 avril 2025, cette autorité ne s’est pas complètement
écartée des recommandations émises par le service technique communal et l’ingénieur
conseil, mais a (légèrement) modifié la notation de l’une des offres sur deux sous-critères
techniques ; pour ce faire, elle n’avait pas à consulter à nouveau ces techniciens.
4.5 Partant, le grief formulé par la recourante est rejeté.
5.
Sur le fond, celle-ci critique l’évaluation des offres, qu’elle qualifie en particulier
d’arbitraire.
5.1 La législation sur les marchés publics a pour but notamment de garantir l’égalité de
traitement et la non-discrimination des soumissionnaires (art. 2 al. 1 let. c AIMP ; v. aussi
art. 11 AIMP). Cela implique corrélativement d’offrir à tous les candidats un accès
identique au marché. Il s’ensuit concrètement que le pouvoir adjudicateur doit adopter
les mêmes critères (d’aptitude et d’adjudication) et les mêmes pondérations pour
l’ensemble des concurrents. L’échelle d’évaluation des offres, pour l’application de ces
critères, doit en outre être la même pour l’ensemble des candidats. Enfin, l’entité
adjudicatrice doit appliquer cette échelle à tous de la même manière (cf. POLTIER, op.
cit., nos 490 à 492, p. 240 ss ; ACDP A1 24 150 précité consid. 4.1).
Le principe de transparence des procédures de passation des marchés, consacré par
l’art. 2 al. 1 let. b AIMP, suppose que le pouvoir adjudicateur donne toute information
utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en
connaissance de cause (ACDP A1 24 150 précité consid. 4.1et la réf. citée). Il exige
notamment que les critères d’aptitude et d’adjudication soient énoncés dans l’appel
d’offres (ATF 143 II 553 consid. 7.7) et, plus généralement, que le pouvoir adjudicateur
décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, qu’il leur communique l'ordre
et la pondération des critères avant le dépôt des offres, qu’il se conforme aux conditions
préalablement annoncées et, à moins de violer le principe de non-discrimination ainsi
que celui de la bonne foi (art. 9 Cst.), qu’il ne s’écarte pas des règles du jeu qu'il a lui-
même fixées. Il est important que les participants connaissent à l'avance toutes les
informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et
correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (ATF 143
II 553 consid. 7.7 ; POLTIER, op. cit., no 482 p. 236 s.).
5.2 Dans une première critique, la recourante conteste la décision d’adjudication en ce
qu’elle qualifie l’offre de sa concurrente de « techniquement et économiquement la plus
adéquate ». Elle expose à ce propos que cette offre est plus chère que la sienne, qu’elle
a été également moins bien notée pour le sous-critère no 1.2 « montant en l’offre en
matière de maintenance et d’entretien dès l’exécution du marché achevée » et qu’au plan
des qualités techniques (critère no 4), les deux offres ont obtenu des notes identiques.
Dans sa réponse, l’autorité communale précise que les deux offres sont sensiblement les
mêmes au niveau du prix et relève que celle de la recourante ne comprend pas le prix
de la tuyauterie vers et depuis leur installation, ce que l’intéressée conteste dans sa
réplique.
Quoi qu’il en soit, le grief invoqué par la recourante est dépourvu de portée propre. En
effet, la question de savoir si l’offre de l’adjudicataire est effectivement « la plus
avantageuse », au sens de l’art. 41 AIMP, nécessite de discuter l’évaluation des offres
en fonction de l’ensemble des critères d’adjudication annoncés (art. 40 al. 1 AIMP). Que
la recourante ait déposé l’offre la moins disante et que les deux concurrentes aient
obtenu une évaluation semblable pour le critère des qualités techniques ne sont dès lors
pas des éléments suffisants pour modifier la décision d’adjudication. De même, la
question de savoir si la tuyauterie était incluse dans le prix ou si elle ne l’était pas n’est
pas déterminante, attendu que celle-ci ne faisait pas partie de l’objet du marché et n’a,
par conséquent, pas été prise en compte dans la notation du critère du prix. Au
demeurant, la Cour relève que l’offre de la recourante exclut expressément la pose et la
fourniture de la tuyauterie (cf. Dossier communal > D _________ > E _________
X _________ > F _________).
Il s’ensuit que ce premier grief est rejeté.
5.3 Ensuite, la recourante critique la note 4 qui lui a été attribuée pour le sous-critère
no 1.2 « montant de l’offre en matière de maintenance et d’entretien dès l’exécution du
marché achevée ». Selon elle, l’offre qu’elle a présentée est économiquement plus
avantageuse en matière de maintenance, car la solution proposée (fonctionnement
uniquement en cas de nécessité) dispose d’une meilleure durabilité et permet une
économie substantielle d’énergie. Elle devrait ainsi obtenir une note 5 pour ce sous-critère.
5.3.1 L’adjudicatrice répond que la recourante a mentionné dans son offre (annexe R2)
un montant annuel de 8360 fr. (HT) pour la maintenance, montant qui a été présenté
sans ventilation et sans aucun détail. Elle précise qu’à la suite de la demande de
clarification du 21 mai 2024, la recourante a répondu que les coûts de maintenance
seraient finalement d'environ 5000 fr. par année, car l'installation ne fonctionnerait pas
en continu, mais qu'une « grosse maintenance » (dont le coût n’avait pas été chiffré)
devrait être effectuée tous les cinq ans environ. L’adjudicatrice relève aussi que la
recourante a évoqué la possibilité d’inclure également la désinfection du réservoir, sans
pourtant énoncer le coût de cette opération. Elle en déduit que l’offre de la recourante
implique des frais supplémentaires qui n’ont pas pu être évalués et dont elle n’a pas tenu
compte pour la notation. Par ailleurs, le système proposé par Z _________ SA permettait
une surveillance en continu, ce qui était plus rassurant et ne nécessitait aucun contrôle
supplémentaire par les techniciens communaux, tandis que la recourante proposait
uniquement une maintenance trois fois par année, lors de laquelle le technicien pouvait
détecter d'éventuels problèmes. Pour ces motifs, s'agissant de ce sous-critère relatif au
coût de la maintenance, l'offre de la recourante – qui avait pourtant obtenu une meilleure
note que celle de Z _________ SA – était en réalité comparativement de moins bonne
qualité.
Dans sa réplique, la recourante maintient que sa solution est la plus économique du point
de vue de la maintenance. A cet égard, elle rappelle que son installation présente
l'avantage de fonctionner uniquement quand le niveau de turbidité se trouve à la valeur
limite et souligne qu’il est possible de régler les seuils, ce qui permet de diminuer les frais
de maintenance dans lesquels sont par ailleurs inclus ceux de la grosse maintenance
quinquennale. Elle signale également que les membranes qu’elle propose sont garanties
20 ans et disposent d’une durée de vie encore supérieure, alors que celles figurant dans
l’offre de Z _________ SA ont une durée de vie de dix ans.
5.3.2 La Cour rappelle que, pour ce sous-critère, la recourante a obtenu la note 4, tandis
qu’une note 3 a été attribuée à l’adjudicataire. Dans ces conditions, l’argumentaire qui vise
à montrer que l’offre de X _________ SA était sur ce point meilleure que celle de sa
concurrente tombe à faux. La recourante ne cherche en outre pas à convaincre que la
note 3 attribuée à l’adjudicataire est injustifiée.
Quant à sa propre note, la recourante argue, certes, qu’elle devrait être augmentée à 5.
Toutefois, une telle évaluation au maximum de l’échelle suppose que l’offre soit très
intéressante relativement à ce sous-critère. Or, les motifs exposés par l’autorité
communale afin de justifier son évaluation sont convaincants. En effet, on peut
objectivement considérer que, malgré ses qualités, l’offre de l’intéressée ne répond pas à
toutes les attentes de l’adjudicatrice pour la question de la maintenance (caractère
fluctuant des coûts annoncés, fonctionnement discontinu, incertitudes quant à la nécessité
de contrôles occasionnels par les fonctionnaires communaux ; v. aussi à ce propos,
duplique du 27 mars 2025 p. 3).
Dès lors, la recourante ne parvient pas à démontrer que l’évaluation de ce sous-critère est
insoutenable.
5.4
Ensuite, s’agissant de la « contribution de l'entreprise au développement durable
(aspects environnementaux et sociaux) » (sous-critère no 2.2), la recourante conteste la
note 2 (partiellement suffisant) qui lui a été attribuée. Selon elle, elle devait à tout le moins
obtenir une note 3.
A ce propos, le pouvoir adjudicateur relève que la recourante a répondu par la négative à
toutes les questions relatives au développement durable et à la responsabilité sociétale
figurant dans le formulaire ad hoc (absence de certifications, de démarches, de stratégie,
d’organisation, de monitoring et de communication en matière de développement
durable ; absence de dispositions en faveur de l’attractivité de l’entreprise au plan social,
de l’insertion et de la réinsertion professionnelle, de la santé et de la sécurité des
collaborateurs ; cf. annexe Q5). Il admet que la recourante a, certes, fourni une liste des
contributions de l'entreprise au développement durable (tri des déchets, véhicule ayant
la capacité de transporter tout le matériel requis, évitant ainsi la nécessité de multiples
déplacements, travail en home office autant que possible pour limiter les déplacements,
bureau proche du domicile, cadre de travail agréable et sécurisé ; cf. annexe Q511),
mais il estime que cette liste n’est guère pertinente au regard des réponses fournies
dans le formulaire Q5. Selon lui, la note 2 est donc plutôt généreuse.
Dans son mémoire, la recourante indique avoir fourni de nombreuses indications dans la
charte « politique qualité / santé et sécurité / responsabilité sociale et environnementale »
qui n’ont pas été prises en considération, notamment le fait qu’elle respecte plusieurs
normes ISO. Cette charte figure en effet dans l’annexe Q2 (organisation interne du
soumissionnaire) et a été établie par le conseil d’administration de la maison-mère de
X _________ SA. Ce document indique notamment que le groupe s’appuie « sur des
politiques internes de Qualité, Santé/Sécurité et RSE basées sur les normes : ISO 9001
(Qualité), ISO 14001 (Environnement) et ISO 45001 (Santé et Sécurité au Travail). Pour
atteindre ces objectifs, notre Groupe a mandaté un spécialiste externe en Système Qualité
(SQ) et santé et sécurité au Travail (SST) ». Il n’est toutefois pas possible d’en inférer
formellement que les entreprises du groupe, dont X _________ SA, sont bien certifiées
ISO. Tel n’apparaît d’ailleurs pas être le cas, puisque la recourante a explicitement nié être
au bénéfice des certifications ISO précitées dans le formulaire Q5 joint à son offre. Le
Conseil communal pouvait donc s’appuyer sur ces indications sans équivoque consignées
dans le formulaire ad hoc pour évaluer ce sous-critère.
Dans ces conditions, c’est en vain que l’intéressée conteste la note 2 qui lui a été attribuée.
5.5 La recourante critique en outre la note maximale obtenue par Z _________ SA pour
ce sous-critère no 2.2. Dans sa réplique (p. 4), elle relève en particulier que le certificat
joint par sa concurrente à son offre était expiré et qu’il ne pouvait dès lors pas être pris en
considération.
La Cour constate que deux certificats étaient joints à l’offre de Z _________ SA et que
ceux-ci étaient valables jusqu’au 12 décembre 2024 (cf. Dossier communal
[_________]). Ces certificats n’avaient donc pas expiré au moment du dépôt de l’offre
de l’adjudicataire, de sorte que le grief de la recourante – qui ne précise au demeurant
pas à quel certificat elle fait référence – tombe à faux. Quant à l’attribution de la note 5 à
Z _________ SA, elle peut se justifier au regard du barème de notation spécifique qui
figure en annexe T5 du Guide romand des marchés publics.
5.6 Pour le sous-critère des « références de fournitures » (no 2.3), la recourante estime
avoir pleinement satisfait aux exigences requises, de sorte que l’attribution de la note 2
est à son avis injustifiée. Elle relève avoir fourni des références relatives à des installations
utilisant le même principe de filtration en Allemagne et en Suisse alémanique. Dans sa
réplique, elle rappelle qu’elle a effectué un test pilote sur place, le 16 mai 2023, qui a
permis de montrer l’efficacité du système proposé. Selon elle, il s’agit de la meilleure
référence possible et il est incompréhensible que le pouvoir adjudicateur n’en ait pas tenu
compte.
De son côté, celui-ci souligne, dans sa réponse, que les références citées par
X _________ SA dans sa soumission concernent des installations qu'elle n'a ni fournies,
ni installées, ni exploitées. Il ajoute que le fait que d'autres entreprises utilisent un
système similaire ne présente aucune pertinence, puisque l’objectif des références est
de démontrer l'expérience de l'entreprise dans le domaine concerné.
La Cour estime que les arguments du Conseil communal sont convaincants. En effet,
l’expérience pertinente des soumissionnaires ou la présentation par ceux-ci de travaux
de référence est considérée, dans la pratique, comme un critère objectif pour évaluer la
qualité de leurs prestations. Ces critères sont d’ailleurs mentionnés à titre d’exemples à
l’art. 10 OcMP, les références y étant définies comme des « objets similaires réalisés
par le soumissionnaire dans un délai prescrit » (al. 5). Contrairement à ce que pense la
recourante, le fait de citer des installations utilisant le même principe de filtration que celui
qu’elle propose n’est à cet égard par déterminant. De même, un test concluant sur place
n’est non plus pas décisif, puisqu’il ne permet nullement d’illustrer l’expérience de la
recourante dans la réalisation complète d’une installation similaire, dans les délais et à la
satisfaction du maître d’œuvre. Par ailleurs, s’il est indéniable qu’un tel critère favorise les
entreprises établies, son utilisation est admissible et appropriée, dans la mesure où les
exigences y relatives sont justifiées par les besoins du marché à adjuger et même si elle
implique, pour les entreprises nouvellement créées, qu'elles doivent acquérir
l'expérience nécessaire et la confiance de la clientèle – exactement comme dans les
relations commerciales privées – en exécutant d'abord des marchés plus petits ou plus
simples (cf. RVJ 2024 p. 9 consid. 5.3.2 et les réf. cit.).
Partant, les critiques de la recourante ne permettent non plus pas d’ébranler l’évaluation
de son offre pour ce sous-critère.
5.7 L’intéressée critique aussi la note 4.33 attribuée à l’adjudicataire pour ce sous-critère
des références. Elle conteste que l’offre de celle-ci présente de nombreux avantages par
rapport à la sienne et soutient qu’il n’avait jamais été précisé que les références devaient
être locales.
Compte tenu de ce qui a été dit au considérant précédent, ce grief doit être écarté. La
Cour relève aussi que l’adjudicataire a joint à son offre plusieurs références pertinentes
relatives à des travaux similaires à ceux à adjuger. Elle ne saurait dès lors censurer la note
4.33 qui a été attribuée à cette entreprise.
5.8 Au sujet du sous-critère relatif aux « qualités des solutions techniques proposées pour
l'exécution du marché » (no 4.1), la recourante affirme que la solution qu’elle a proposée
répond pleinement aux attentes et présente beaucoup d’avantages par rapport à celle de
Z _________ SA, de sorte qu’une note 5 (au lieu de 2) doit lui être attribuée.
5.8.1
La recourante décrit tout d’abord sa solution comme économiquement plus
intéressante, tant au niveau du prix des travaux qu’au niveau du coût de la maintenance.
Cet argument tombe à faux, puisque ces éléments économiques ont été évalués dans le
première critère et ne sont pas pertinents pour l’évaluation de ce sous-critère technique.
5.8.2 L’intéressée relève ensuite que ses membranes en céramique sont plus durables
(garanties 20 ans) que celles proposées par Z _________ SA, qui ont une durée de vie
de 8 à 9 ans. A cela, l’adjudicataire répond que sa solution présente une durée de vie
supérieure à dix ans (cf. Dossier communal > [_________]) et un coût de remplacement
inférieur à celui de la recourante. Il n’apparaît dès lors pas que l’offre de la recourante
présente à cet égard un avantage déterminant sur celui de sa concurrente qui justifierait
une note supérieure.
5.8.3 La recourante argue en outre que la solution proposée par sa concurrente n’est pas
optimale, car elle implique de recourir à des produits chimiques. Elle indique qu’en
revanche, les membranes qu’elle propose permettent de traiter la turbidité, les bactéries,
les virus ainsi que les floculants provenant du fer et du manganèse.
Dans sa réponse (p. 6), l’adjudicatrice soutient qu’en réalité, l’offre de la recourante ne
présente aucun avantage quant à l’utilisation de produits chimiques. Elle remarque que,
dans son offre, l’intéressée mentionne l’utilisation de 1060 litres d'hypochlorite de sodium
par an et autant d’acide acétique (vinaigre ; cf. Dossier communal > D _________ >
E _________ X _________ > F _________). Elle explique que l'hypochlorite de sodium
est une solution d’eau javel à 0.5 %, ce qui correspond à 106 litres d'une solution à 5 %.
L’adjudicatrice observe que Z _________ SA, de son côté, prévoit d’utiliser 84 litres par
année d'une solution d’eau de javel à 5 %, soit moins que la recourante, ainsi que de la
soude caustique et de l'acide sulfurique. Elle précise de ces deux produits chimiques
sont utilisés en quantités minimes et que leur emploi est largement compensé par
l'utilisation, chez la recourante, des autres produits chimiques susmentionnés.
Dans sa réplique, la recourante rappelle qu’elle utilise une solution chimique à très faible
teneur en hypochlorite de sodium (0.5 %, contre 5 % pour Z _________ SA). Elle ne
cherche toutefois pas à contester l’argument de l’adjudicatrice qui met en relation les
quantités de produits utilisés par les deux concurrents, de sorte que sa motivation tombe
à faux et ne permet pas de conclure que son offre présente sur ce plan d’indéniables
avantages par rapport à celle de l’adjudicataire.
5.8.4 La recourante soutient encore que sa solution est techniquement supérieure à celle
de l’adjudicataire, car elle fonctionne uniquement lorsque la turbidité de l’eau est
supérieure à 1 NTU, ce qui entraîne un coût en électricité largement inférieur et une
meilleure durabilité de l’installation. Dans sa réplique, la recourante ajoute que sa solution
permet la suppression des parasites unicellulaires pathogènes de type cryptosporidium,
qu’elle est la seule en Suisse à proposer.
Ces arguments n’étant contestés ni par l’adjudicatrice, ni par X _________ SA, ils doivent
être retenus comme des avantages à mettre au crédit de la solution proposée par la
recourante.
5.8.5 Enfin, la recourante affirme, de manière plus générale, que son offre remplit toute
les caractéristiques techniques mentionnées dans les documents d’appel d’offres, à savoir
un système capable de traiter, par un procédé d’ultrafiltration, 750 m3/jour d’eau potable
et dont la conception, la réalisation et la mise en place sont décrites dans l’offre. Elle en
déduit que la note 2 qui lui a été attribuée pour ce sous-critère est insoutenable.
Dans sa réponse (p. 6) et sa duplique (p. 4), l’adjudicatrice explique que la recourante
prévoit d’utiliser trois systèmes ultraviolets (mentionnés dans l’annexe R2), alors que
l’autorité a indiqué dans les documents d’appel d’offres vouloir se passer d’un tel
système (système d’ultrafiltration voulu en lieu et place d’un système d’UV ;
cf. formulaire K2, ch. 1.3.1). La recourante expose que ces systèmes ultraviolets
correspondent, en réalité, à l’installation existante et non à de nouveaux éléments. Elle
relève qu’avec sa solution, l’autorité a la possibilité d'utiliser les systèmes ultraviolets déjà
présents, lorsque la turbidité est inférieure à 1 NTU (soit dès le moment où les valeurs
conformes aux normes ont été atteintes et où l'installation de la recourante s’arrête ; cf.
réplique p. 3). Il est exact que le schéma et le principe de fonctionnement décrits par la
recourante ne mentionnent pas de systèmes de filtration ultraviolets (cf. Dossier
communal > D _________ > E _________ X _________ > G _________). Il n’en
demeure pas moins que l’intéressée indique, dans l’annexe R2 relative à la maintenance
et à l’entretien de la solution qu’elle propose, que la maintenance annuelle des trois
systèmes de désinfection ultraviolets est incluse. Comme il ressortait des documents
d’appel d’offres (formulaire K2 précité) que le marché visait l’installation d’un système de
traitement pour l’eau potable de type ultrafiltration, alors que le système de traitement en
place était de type ultraviolets, l’adjudicatrice pouvait considérer que l’offre, avec cette
particularité qu’elle maintenait la possibilité d’utiliser les systèmes de désinfection
ultraviolets (moyennant maintenance), ne correspondait pas totalement à ce qu’elle
souhaitait.
L’adjudicatrice expose également que le système proposé par X _________ SA assure
une filtration de 0.1 micron contre 0.02 micron pour celui de l’adjudicataire. Elle en déduit
que l’offre de Z _________ SA est meilleure quant à la finesse de la filtration, qu’elle
facilite ainsi le nettoyage du réservoir et qu’elle permet de mieux protéger les
canalisations et les filtres et réducteurs publics et privés (cf. réponse p. 7). A ce propos,
la recourante argue que le dossier d'appel d'offres ne contenait aucune exigence et que
le système qu’elle propose permet déjà une filtration naturelle de base de 0.1 micron
grâce à la céramique, qui satisfait pleinement aux normes en la matière. Elle relève
d’ailleurs que les analyses effectuées lors de l'essai pilote en mars 2023 démontraient
que le système proposé fonctionnait parfaitement et permettait de réduire drastiquement
les niveaux de fer et de manganèse (cf. réplique p. 3). Objectivement, on peut cependant
retenir que plus la filtration est fine, plus elle permet de s’assurer que les plus petits
éléments indésirables seront éliminés et de garantir ainsi une eau de plus haute qualité,
certains virus notamment pouvant être retrouvés dans une eau filtrée à 0.1 micron. A cet
égard, le fait que les documents d’appel d’offres n’indiquaient aucun degré de filtration
souhaité en particulier n’est d’aucune aide à la recourante. En effet, en tant que
professionnelle du traitement de l’eau, elle devait savoir que sa solution à 0.1 micron
proposait un seuil d’ultrafiltration plutôt élevé. Quant aux résultats de l'essai pilote
(déposés en annexe 4 à la réplique), ils analysent uniquement la teneur des échantillons
en fer et en manganèse, ce qui ne suffit pas à démontrer que la solution technique
proposée par la recourante est aussi efficiente que celle de sa concurrente. Partant,
l’adjudicatrice pouvait retenir que le degré de filtration proposé par l’intéressée ne
répondait pas entièrement à ses attentes.
5.8.6 En synthèse, pour ce sous-critère des qualités techniques, il y a lieu de retenir que
l’offre de la recourante présentait, certes, certains avantages (cf. infra, consid. 5.8.4), mais
qu’elle était également insuffisante à d’autres égards. En particulier, le seuil d’ultrafiltration
proposé était plutôt élevé. En outre, l’utilisation de produits chimiques n’était pas optimale
et le maintien des systèmes de filtration ultraviolets pouvait porter à confusion et générer
des coûts de maintenance supplémentaires. Dès lors, l’attribution d’une note 2
(partiellement suffisant) échappe à la critique.
5.9 Enfin, la recourante critique la note 2 donnée à l’offre de l’adjudicataire pour ce sous-
critère des qualités techniques. Elle soutient que la solution proposée par sa concurrente
n’est pas adéquate, car elle n’est pas durable, consomme beaucoup d’énergie et présente
de nombreux autres inconvénients par rapport à sa propre offre.
Ces arguments de nature très générale ne convainquent pas. On rappellera que la note 2
obtenue par l’adjudicataire correspond à une offre partiellement suffisante. Or, les critiques
formulées par la recourante ne permettent pas de retenir que cette note est insoutenable,
respectivement qu’une note inférieure devait nécessairement être attribuée à
l’adjudicataire sur ce point.
6.
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
6.2 Le présent arrêt rend sans objet la demande d’effet suspensif, qui est dès lors classée.
6.3 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de X _________ SA
(art. 89 al. 1 LPJA), qui n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJAa contrario).
Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations et
compte tenu des critères d'appréciation et des limites des art. 13 al. 1 et 25 LTar,
l'émolument de justice est fixé à 2000 francs.
6.4 Dès lors qu’elle a pris une conclusion en ce sens et qu’elle obtient gain de cause,
Z _________ SA a droit à des dépens dépens, à la charge de X _________ SA (art. 91
al. 1 LPJA). Le montant de cette indemnité de dépens est fixé à 2000 fr. (débours et TVA
inclus). Il tient compte du travail effectué par le mandataire de l’adjudicataire, qui a consisté
principalement en la rédaction d’une réponse de cinq pages, d’une écriture intermédiaire
d’une page et d’une duplique de deux pages (art. 4, 27 et 39 LTar).
6.5 La commune de X _________ sollicite des dépens. L’art. 91 al. 3 LPJA prévoit
néanmoins qu’aucune indemnité pour les frais de procédure n’est allouée, en règle
générale, aux autorités et organismes chargés de tâches de droit public qui obtiennent
gain de cause. Les dérogations à cette règle générale sont subordonnées à des
conditions particulières que ne définit pas la loi, mais dont la réalisation ne peut se
présumer. Il appartient ainsi aux autorités et organismes intéressés d'établir que ces
conditions sont réalisées dans les affaires où elles demandent des dépens, en motivant
leur requête dans ce sens (ACDP A1 23 135 du 12 mars 2024 consid. 6). En l’espèce,
l’autorité communale ne motive pas sa demande, de sorte que la Cour ne saurait
s’écarter de la règle générale précitée. L’allocation de dépens est ainsi refusée.
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est rejeté.
La demande d’effet suspensif est classée.
Les frais, par 2000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA, à qui les dépens
sont refusés.
X _________ SA versera à Z _________ SA 2000 fr. à titre de dépens.
Les dépens sont refusés à la commune de Y _________.
Le présent arrêt est communiqué à Maître Julien Pache, avocat à Lausanne, pour
X _________ SA, à Maître Philippe Loretan, avocat à Sion, pour Z _________ SA,
et à Maître Timothée Bonvin-Zermatten, avocat à Sion, pour la commune de
Y _________.
Sion, le 16 avril 2025.