A1 24 172
ARRÊT DU 14 JANVIER 2025
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Dr Thierry
Schnyder, juges ; Raquel Rio, greffière,
en la cause
X _________ SA , recourante, représentée par Maître Timothée Bonvin-Zermatten,
avocat, à Sion
contre
COMMUNE DE Z _________ , autorité attaquée, et Y _________ SA , tiers concerné,
représentée par Maître Jérôme Lorenzetti, avocat, à Sion
(marchés publics)
recours de droit administratif contre la décision du 23 juillet 2024
Faits
A. Le xx.xx 2023, le Conseil municipal de la commune de Z _________ (ci-après : la
commune) a publié au Bulletin officiel n° xx (version papier) et sur simap.ch un appel
d’offres en procédure ouverte pour la fourniture d’un « système d’impression MFPs &
imprimantes ».
Le chiffre 2.10 du cahier des charges énumérait quatre critères d’adjudication (le prix
[50%] ; les aspects techniques et fonctionnels [20%] ; l’organisation pour l’exécution du
marché [20%] et les références [10%]). Le chiffre 2.5 précisait que les soumissionnaires
devaient proposer « une option de rachat des contrats en cours », mais que cette
alternative ne serait pas « prise en compte dans le critère du prix ».
Pendant le délai de dépôt des offres, plusieurs intéressés ont questionné le Conseil
municipal sur la somme de rachat des contrats en cours. Il leur a répondu que ce montant
était de 113’619 fr. et représentait « la valeur résiduelle et la valeur contractuelle » des
machines auxquelles correspondaient ces contrats.
Le 27 avril 2023, le Conseil municipal a procédé à l’ouverture des quatre offres
reçues, dont les montants oscillaient de 171'340 fr. 80 à 229’000 fr., prix qu’avançait
X _________ SA. L’offre de Y _________ SA s’élevait à 197'904 francs.
Datée du 1er mai 2023, la grille de notation a attribué le premier rang à X _________ SA
et le troisième à Y _________ SA. Elle a chiffré la note du prix de Y _________ SA à 5
et celle de X _________ SA à 4.93, en appliquant la méthode au carré (méthode T2) à
un prix de 437’295 fr. 39 pour l’offre de celle-ci et de 434’099 fr. 93 pour l’offre de celle-
là.
B. Par décision du 23 mai 2023, le Conseil municipal a attribué le marché à X _________
SA pour un montant de 437'295 fr. 39.
C. Le 6 juin 2023, Y _________ SA a recouru céans. Invitée, le 7 juin 2023, à déposer
un mémoire conforme aux standards des articles 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA, elle a
déposé une nouvelle écriture le 23 juin 2023. Ses conclusions tendaient principalement
à la réforme de la décision attaquée dans le sens d’une adjudication à elle-même du
marché litigieux, subsidiairement à un renvoi de l’affaire au Conseil municipal pour qu’il
le lui adjuge, ou pour qu’il lance une nouvelle procédure conforme au droit des marchés
publics, plus subsidiairement au constat de l’illicéité de ladite décision. Elle a invoqué
une violation de son droit d’être entendue, car le tableau d’ouverture des offres, qui
devait être annexé à la décision de non-adjudication conformément à l’art. 34 al. 2 et 3
de l’ordonnance du 29 novembre 2023 sur les marchés publics (OcMP) ne lui avait pas
été transmis. Elle a également reproché au Conseil municipal d’avoir violé le principe de
la transparence, puisqu’elle considérait que les besoins de la commune n’étaient pas
clairs, en particulier quant à la question de savoir si deux variantes devaient être
présentées.
D. Le 6 mars 2024, la Cour de céans a admis le recours formé par Y _________ SA et
a annulé la décision communale du 23 mai 2023 (ACDP A1 23 93 du 6 mars 2024). Elle
a estimé que le Conseil municipal avait méconnu l’exigence d’immutabilité des critères
d’adjudication quand il avait intégré aux prix des offres qu’il comparait les montants des
options chiffrant le coût de la résiliation des contrats en cours, procédé que le chiffre 2.5
du cahier des charges excluait sans équivoque.
E. Le 10 mai 2024, le Conseil municipal a publié sur simap.ch un nouvel appel d’offres
en procédure ouverte pour la fourniture d’un « système d’impression MFPs &
imprimantes ». La durée du marché était fixée à 48 mois, à savoir du 1er août 2024 au
31 juillet 2028.
Les documents d’appel d’offres étaient les suivants :
Fascicule 1: cahier des charges administratif
Fascicule 2 : cahier des charges technique
Fascicule 3 : cahier de réponses
Annexe 1 : inventaire des fonctionnalités
Annexe 2 : formulaire officiel établi par le Service de protection des travailleurs
et des relations du travail du Canton du Valais (SPT)
Annexe 3 : autoévaluation Cyber de l’entreprise
Le fascicule 1 énumérait les quatre critères d’adjudication et leur pondération, à savoir :
le prix (35%), l’adéquation fonctionnelle et technique (20%), la capacité et l’expérience
d’implémentation (20%), la pérennité du soumissionnaire (20%) et la qualité de l’offre
(5%). Le chiffre 2.2 du fascicule 2 précisait que le parc actuel des machines était
constitué de huit imprimantes, 16 imprimantes multifonction (ci-après : MFPs) petites, 20
MFPs moyennes et huit MFPs grandes. L’évaluation du prix reposait exclusivement sur
les « éléments financiers figurant dans le cahier des réponses (fascicule 3) sous l’onglet
correspondant » (cf. ch. 5.9 du fascicule 1, p. 50 du dossier).
Le fascicule 3 comportait un document intitulé « tableaux financiers », lequel comportait
des rubriques à compléter par les soumissionnaires. Ces derniers devaient indiquer,
pour chaque « catégorie » de machines (imprimantes, MFPs petites, MFPs moyennes
et MFPs grandes), le prix de la location, un prix « clic par page » (recto noir et blanc
[N&B], recto couleur, recto/verso N&B, recto/verso couleur). Ils devaient également
mentionner les frais de mise en œuvre du marché, à savoir des coûts forfaitaires, pour
les prestations de service (installation, configuration et formation), et en régie pour les
prestations supplémentaires. L’addition de tous ces chiffres formait le « total des coûts »,
à savoir le montant final de l’offre.
Le 14 juin 2024, le Conseil municipal a procédé à l’ouverture des cinq offres reçues, dont
les montants oscillaient de 193'500 fr. à 342'183 fr. 50. Selon le procès-verbal
d’ouverture des offres établi à cette occasion, l’offre de X _________ SA s’élevait à
193'500 fr. et celle de Y _________ SA à 221'594 fr. 35.
Le 19 juin 2024, A _________, directeur des systèmes d'information de la commune, a
adressé un courriel à B _________ et C _________, respectivement responsable des
achats centralisés et chef du Service juridique de la commune, et, en copie carbone
invisible (Cci), aux soumissionnaires. Il les informait qu’il était impossible de « comparer
équitablement les offres, car les calculs sont différents entre les différents prestataires
(mensualités erronées, TTC ou non, etc.) ». Afin de « calculer les coûts totaux TTC sur
les 4 années », il invitait les soumissionnaires à compléter jusqu’au 21 juin 2024 le fichier
Excel annexé à son courriel. Dans ce document, les soumissionnaires étaient tenus
d’inscrire, pour chaque appareil, un montant pour la « location mensuelle TTC ». Une
autre colonne, remplie préalablement par la commune, fixait la durée de location pour
chaque machine, laquelle variait de 24 à 48 mois. La « location mensuelle TTC »,
multiplié par le nombre de mois, donnait, pour chaque appareil, un montant
correspondant à la « location durée totale TTC ». Les soumissionnaires devaient
également saisir des prix pour les « clics par page » (N&B et couleur). Ces montants,
additionnés à la « taxe anticipée de recyclage (TAR) » et aux « frais annexes éventuels »
déterminaient les « coûts totaux TTC pour la durée du contrat » (cf. p. 145 du dossier).
A la suite de ce courriel, X _________ SA s’est adressée à A _________ pour solliciter
des compléments sur la manière de remplir ledit fichier.
Dans le délai prescrit, les cinq soumissionnaires ont transmis à la commune le document
Excel complété, qui indiquait les montants suivants :
Y _________ SA : 307'528 fr. 24 toutes taxes comprises (TTC)
X _________ SA : 315'604 fr. 56 (TTC)
D _________ AG : 322'532 fr. 93 (TTC)
E _________ SA : 374'152 fr. 77 (TTC)
F _________ AG : 385'460 fr. 73 (TTC)
Le 23 juillet 2024, le Conseil municipal a établi le tableau final d’évaluation des
offres, lequel place Y _________ SA première du classement avec un total de 461.05
points, suivie par X _________ SA (459.69 points), D _________ AG (450.64 points),
E _________ SA (404.77 points) et F _________ AG (386.46 points).
F. Par décision du 23 juillet 2024, le Conseil municipal a adjugé le marché à Y _________
SA. Cette décision a été communiquée le 6 août 2024 à X _________ SA.
G. Le 16 août 2024, X _________ SA a recouru céans en prenant les conclusions
suivantes :
« A titre préalable :
L’effet suspensif est octroyé au présent recours.
Un délai est fixé à la recourante pour compléter le présent recours une fois le dossier communal mis
à sa disposition pour consultation.
A titre principal :
adjugeant le marché « Système d’impression MFP & imprimantes » à Y _________ SA est réformée
en ce sens que ce marché est attribué à X _________ SA.
adjugeant le marché « Système d’impression MFP & imprimantes » à Y _________ SA est annulée et
la cause est renvoyée au Conseil municipal de la commune de Z _________ pour nouvelle décision.
2024 adjugeant le marché « Système d’impression MFP & imprimantes » à Y _________ SA est
annulée et il est ordonné à la commune de Z _________ de mettre en œuvre une nouvelle procédure
d’appel d’offres.
6.1 Le caractère illicite de la décision du Conseil municipal de la commune de Z _________ du
23 juillet 2024 adjugeant le marché « Système d’impression MFP & imprimantes » à Y _________ SA
est constaté.
6.2 La commune de Z _________ est condamnée à payer un montant de Fr. 177'659 fr. 20 à titre de
dommages-intérêts en faveur de X _________ SA. »
Au fond, X _________ SA a tout d’abord relevé que le dossier d’appel d’offres était sujet
à interprétation et qu’il avait entraîné une disparité des offres. Etant donné les montants
« finaux » des offres, elle a ensuite soutenu que la commune lui avait transmis des
instructions différentes de celles communiquées aux autres soumissionnaires,
puisqu’elle lui avait demandé de ne pas « modifier le prix global de location, quand bien
même la durée de celle-ci pour certaines machines était largement inférieure aux 48
mois annoncés à l’origine », alors que le prix des autres offres avait été adapté en
conséquence. Elle estimait que la saisie de nouvelles données dans le fichier Excel ne
constituait pas une « rectification » des offres au sens de l’art. 39 AIMP, mais
représentait le dépôt d’une nouvelle offre. X _________ SA s’est également plainte de
l’évaluation des critères d’adjudication nos 2 à 4. Elle soutenait que la commune avait
faussé la concurrence et qu’elle avait violé le principe d’égalité de traitement.
X _________ SA a également relevé que les documents d’appel d’offres avaient été
préparés par un (ancien) collaborateur de Y _________ SA, ce qui contrevenait
manifestement à l’exigence d’impartialité imposée par le droit des marchés publics. De
plus, la publication de l’adjudication sur simap.ch mentionnait la société anonyme
G _________ comme adjudicataire, alors que la décision du 23 juillet 2024 se référait à
Y _________ SA. Ces deux sociétés étaient gérées par le même administrateur, ce qui
laissait penser que la commune avait choisi « de favoriser ce dernier avant tout, peu
importe la société qu’il utilise ». La commune n’avait pas convié les soumissionnaires à
l’ouverture des « nouvelles » offres et elle n’avait non plus pas établi de procès-
verbal, ce qui violait le principe de la transparence. X _________ SA a enfin considéré
que la décision d’adjudication était « plus politique qu’autre chose » et que le
« sponsoring généreux » de Y _________ SA sur le territoire communal n’était pas
étranger à son obtention du marché.
Par ordonnance du 19 août 2024, la Cour de céans a octroyé au recours un effet
suspensif à titre préprovisionnel.
Le 5 septembre 2024, Y _________ SA a renoncé à se déterminer et a déclaré s’en
remettre à justice.
Le 12 septembre 2024, la commune a transmis le dossier de la cause et a proposé le
rejet du recours. Elle a affirmé que le dossier d’appel d’offres était clair et qu’elle avait
usé de la possibilité octroyée par l’art. 39 AIMP (rectification des offres) pour pallier les
erreurs contenues dans les offres. La commune a estimé que ce procédé ne portait pas
à conséquence, car les prix unitaires articulés initialement par les soumissionnaires
étaient maintenus. Elle a également soutenu que les principes d’égalité de traitement et
de transparence avaient été respectés.
Le 1er octobre 2024, X _________ SA a estimé que le dossier déposé par la commune
était lacunaire et elle a requis la Cour de céans qu’elle sollicite de la commune des
compléments.
Le 9 octobre 2024, la commune a déposé céans les offres « initiales » des
soumissionnaires, soit leurs offres telles qu’elles avaient été ouvertes le 14 juin 2024.
Le 22 octobre 2024, X _________ SA a relevé que le dossier déposé par la commune
était toujours incomplet. Elle a, à nouveau, demandé à la Cour de céans d’interpeller la
commune.
Le 25 octobre 2024, la commune a transmis à la Cour de céans cinq classeurs fédéraux
contenant les offres reçues.
Le 22 novembre 2024, X _________ SA a dupliqué en reprenant en substance les
arguments développés dans son recours du 16 août 2024.
Considérant en droit
1.
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’art. 5 LPJA qui peut être contestée céans
dans un délai de 20 jours dès sa notification (art. 52 al. 1, 53 al. 1 let. e, 56 al. 1 et 64 al.
1 AIMP ; cf. art. 18 al. 1 LcAIMP ; pour l’application du nouveau droit cf. ég. ACDP A1 24
56 du 5 juillet 2024 consid. 1.2 et 1.3).
1.2 A qualité pour recourir céans quiconque est atteint par la décision et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1
let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, cet intérêt digne de protection dépend
en principe des chances du recourant d’obtenir l’adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en
bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14
consid. 4.1, cité p. ex. in : arrêt du Tribunal fédéral 2C_576/2022, 2C_623/2022 du
3 août 2023 consid. 1.3 ; RVJ 2023 p. 24 consid. 2 ; ACDP A1 23 110 du 7 novembre
2023 consid. 1.2).
1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés dans
les formes des articles 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité de
la décision contestée, non sur son opportunité (art. 56 al. 3 et 4 AIMP ; RVJ 2017 p. 30
consid. 4).
1.4 Déposé le 16 août 2024 contre la décision d’adjudication du 23 juillet 2024, reçue le
7 août 2024, le recours intervient dans le délai légal. La recourante a présenté l’offre la
plus basse avant la demande de compléments formulée par la commune le 19 juin 2024
et a ensuite terminé à la 2ème place du classement. Elle dispose donc d’un intérêt digne de
protection à contester la décision qui ne lui octroie pas le marché. Il convient dès lors
d’entrer en matière.
La Cour constate que la conclusion n° 6.1, laquelle requiert le versement de dommages-
intérêts par la commune, est irrecevable. En effet, à travers cette conclusion, la
recourante soulève en réalité la question de la responsabilité de la commune en raison
d’un acte illicite. Cette prétention est traitée par la loi sur la responsabilité des collectivités
publiques et de leurs agents du 10 mai 1978 (LRCPA) et ne relève pas de la compétence
de la Cour de céans, mais des tribunaux civils ordinaires, étant du reste précisé que les
dommages-intérêts invoqués ont trait à une précédente procédure d’adjudication et sont
indépendants de la préparation et de la remise de l’offre ici litigieuse (cf. art. 4 et 19
LRCPA ; ACDP A1 11 228 du 12 avril 2012 let. Q. ; RVJ 2003 p. 123).
2.
2.1 Faisant usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2
LPJA), la recourante a sollicité l’administration de plusieurs moyens de preuve. Ceux-ci ne
seront pris en considération que s’ils apparaissent utiles à l'établissement des faits
pertinents. En effet, l'autorité de décision peut se livrer à une appréciation anticipée de l'utilité
du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer lorsque le fait dont les parties veulent
établir la réalité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque sa preuve résulte déjà
de constatations versées au dossier ou lorsque cette autorité arrive à la conclusion que ces
preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener
à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; ACDP A1 24
16 du 29 août 2024 consid. 2.1).
2.2 A titre de moyens de preuve, la recourante a d’abord requis l’édition par la commune
de l’intégralité du dossier relatif à l’appel d’offres publié le 10 mai 2024. L’autorité attaquée
ayant déposé l’entier de ces documents, la demande de la recourante en ce sens est
satisfaite. Elle a ensuite sollicité la transmission des dossiers d’« appel d’offres 2023 »
et de la cause A1 23 93. On ne voit pas en quoi ces écrits, qui concernent une précédente
procédure d’adjudication, sont nécessaires à l’examen de la présente affaire qui consiste
à analyser la légalité de l’adjudication intervenue le 23 juillet 2024. Du reste, la
recourante était libre de produire céans les pièces des dossiers en question, qui se
trouvent en sa possession, si elle le jugeait opportun. La recourante a finalement requis
la déposition de A _________ et l’audition des parties, lesquelles n’apparaissent pas
pertinentes. En effet, le Tribunal estime que, tel que constitué, le dossier de la cause est
suffisamment complet pour établir les faits pertinents et résoudre les questions juridiques
que pose le présent litige, si bien que les mesures d’instruction précitées s’avèrent
d’emblée inutiles. Cela est d’autant plus vrai que les parties ont eu à plusieurs reprises
l’occasion de s’exprimer par écrit et d’exposer par ce biais tous les faits et arguments qu’elles
jugeaient pertinents. De plus, vu le sort du litige, la recourante ne dispose en réalité
d’aucun intérêt à ce que ces mesures soient mises en œuvre. Partant, la Cour renonce à
l’administration de ces moyens de preuve (art. 80 al. 1 let. d, 56 et 17 al. 2 LPJA).
3. Dans un premier grief, la recourante affirme que la commune a faussé la concurrence
et violé le principe d’égalité de traitement. Elle considère tout d’abord que les documents
d’appel d’offres étaient approximatifs et qu’ils se trouvaient à l’origine de la divergence
des offres reçues. Elle affirme ensuite que la commune a donné des instructions
différentes aux soumissionnaires quant à la manière de compléter le tableau Excel
transmis le 19 juin 2024. En effet, elle soutient que la commune lui a « demandé » de
maintenir le prix total initialement formulé, sans l’adapter à la diminution de la durée de
location de certaines machines, alors que les autres soumissionnaires ont réduit leur prix
en considération de ce nouveau paramètre.
3.1 L’AIMP a notamment pour but d’assurer l’égalité de traitement et la non-discrimination
des soumissionnaires (art. 2 al. 1 let. c AIMP). Lors de la passation des marchés publics,
l’adjudicateur doit veiller à l’égalité de traitement des soumissionnaires dans toutes les
phases de la procédure (art. 11 al. 1 let. c AIMP). Le principe de l’égalité de traitement
implique qu’un soumissionnaire ne doit pâtir d’aucun désavantage ni bénéficier d’aucun
avantage par rapport aux autres soumissionnaires. Il faut par exemple éviter qu’un
soumissionnaire n’obtienne un avantage par rapport aux autres en matière d’information
(Message type concernant la révision de l’Accord Intercantonal sur les marchés publics
[AIMP 2019] du 15 novembre 2019 (ci-après : Message type concernant la révision de
l’AIMP), version 1.3 du 8 septembre 2022, p. 26 et 43).
3.2 En l’occurrence, le document « tableaux financiers » mentionne que le total des
coûts comprend la location des machines, les « clics par page » et les frais de mise en
œuvre. La recourante et l’adjudicataire ont complété ce fichier en inscrivant des prix pour
la location des machines, en fonction de chaque catégorie d’appareil (imprimantes,
MFPs petites, MFPs moyennes et MFPs grandes). Elles ont également articulé des
montants pour la mise en œuvre du marché. Elles n’ont pas complété les champs « prix
clic par page », mais elles ont toutefois inscrit les prix unitaires y afférents dans la
colonne « commentaires éventuels » (cf. offre de l’adjudicataire, document « tableaux
financiers » ; cf. ég. p. 347-349 du dossier). Par conséquent, le prix final articulé dans
ces
deux offres, lequel
consistait en une addition des trois « paramètres »
susmentionnés, était inexact, car une partie des prestations n’avait pas été considérée.
Les autres offres étaient également lacunaires sur ce point, à l’exception de celle
déposée par D _________ AG. En effet, seul ce soumissionnaire avait compris que le
montant à consigner pour les « clics par page » découlait de la multiplication des prix
proposés par le volume mensuel d’impression figurant à l’annexe 1 « inventaire des
fonctionnalités » (cf. offre de D _________ AG, document « tableaux financiers ; cf. ég.
p. 128 du dossier).
Face à ce constat, l’adjudicatrice a requis des soumissionnaires qu’ils complètent un
tableau Excel afin qu’elle puisse comparer et évaluer correctement les offres. Dans sa
détermination, l’adjudicatrice explique avoir agi conformément à l’art. 39 AIMP
(rectification des offres ; cf. p. 96 du dossier). D’après cet article, l’autorité adjudicatrice
peut, en collaboration avec les soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne
les prestations et les modalités de leur exécution (art. 39 al. 1 AIMP). L’alinéa 2 précise
qu’une rectification n’est effectuée que (a) si elle est indispensable pour clarifier l’objet
du marché ou les offres ou pour rendre les offres objectivement comparables sur la base
des critères d’adjudication ou (b) si des modifications des prestations sont objectivement
et matériellement nécessaires.
3.3 Une rectification des offres peut se révéler indispensable en particulier lorsque le
marché porte sur des prestations complexes. Elle sert à dissiper les malentendus et à
combler les lacunes manifestes des documents d’appel d’offres. Par ailleurs, elle offre à
l’adjudicateur un moyen d’améliorer, dans certaines limites, la définition de l’objet du
marché au cours de la procédure d’adjudication, contribuant ainsi à l’assouplissement
de cette dernière, et lui permet de rendre les offres comparables. Le principe de
l’économicité des acquisitions peut impliquer qu’une modification des prestations
offertes conduise à une adaptation des prix. Dans ce cadre, le principe de l’égalité de
traitement des soumissionnaires doit toujours être respecté. La rectification des offres
est soumise aux exigences légales et doit respecter les principes de proportionnalité et
d’équité (Message type concernant la révision de l’AIMP, p. 79-80).
3.3.1 En l’occurrence, les inexactitudes contenues dans les offres représentaient, à tout
le moins pour celles déposées par la recourante et l’adjudicataire, des vices de forme
mineurs, qui ne justifiaient pas une exclusion et qui pouvaient être aisément corrigés
(art. 44 al. 1 let. b AIMPa contrario). En effet, les deux sociétés avaient communiqué
l’ensemble des prix unitaires requis, mais avaient omis de les multiplier par les volumes
d’impression communiqués et d’ajouter ce montant au prix total. Partant, le procédé de
la commune n’apparaît pas critiquable, dans la mesure où les prix communiqués par les
soumissionnaires étaient hétérogènes et qu’un éclaircissement en ce sens était
nécessaire pour rendre les offres objectivement comparables (art. 39 al. 2 let. a AIMP).
3.4 La Cour relève que, par le biais du tableau Excel transmis le 19 juin
2024, l’adjudicatrice n’a toutefois pas seulement cherché à éclaircir les prix des
offres, puisqu’elle a également abaissé la durée de location de 35 machines.
3.4.1 Dans la règle, lorsque l’objet du marché a été défini par l’entité adjudicatrice, il ne
peut en principe plus être modifié, à tout le moins sur des points essentiels. Néanmoins,
les besoins de celle-ci sont susceptibles d’évoluer, de sorte que certaines prestations
peuvent par la suite apparaître inutiles, alors que d’autres, qui n’ont pas été mises en
concurrence, se révèlent nécessaires. Si les modifications qui en découlent portent sur
des points essentiels, une simple correction des documents d’appel d’offres n’est pas
possible ; dans un tel cas la procédure doit faire l’objet d’une interruption, puis d’un
renouvellement. En revanche, le pouvoir adjudicateur a la faculté de modifier son projet
– avant l’ouverture des offres – sur des points d’importance secondaire, mais il doit alors
respecter certaines exigences formelles. Selon la doctrine, une modification doit être
considérée comme essentielle lorsqu’elle est de nature à modifier le cercle des
soumissionnaires potentiels. La question se pose aussi de savoir si des modifications
portant sur des points secondaires sont possibles après l’ouverture des offres et à
quelles conditions ; c’est à cela que l’art. 39 AIMP apporte une réponse (POLTIER, Droit
des marchés publics, 2e éd., 2023, nos 619 à 621, p. 304-305).
3.4.2 En l’espèce, la réduction de la durée de location de 35 machines (sur 52 au total)
représente une modification importante des modalités d’exécution du marché, dans la
mesure où elle influe notamment sur le prix total. Cependant, ce changement n’altère a
priori pas le cercle des soumissionnaires potentiels et il ne constitue dès lors pas un
point essentiel du marché. Cet ajustement, intervenu après l’ouverture des offres, doit
néanmoins respecter les conditions de l’art. 39 AIMP. Or, la Cour relève que cette
précision n’était pas indispensable pour clarifier l’objet du marché ou les offres ou pour
rendre les offres objectivement comparables (art. 39 al. 2 let. a AIMP a contrario). En
particulier, elle est totalement indépendante de la problématique de l’évaluation du prix.
A aucun moment l’adjudicatrice a expliqué pour quel motif elle s’est écartée, pour 35
appareils, soit plus de la moitié du parc actuel, de la durée de location de 48 mois prévue
dans les documents d’appel d’offres. L’adjudicatrice n’a également pas rendu
vraisemblable que cette adaptation des modalités d’exécution du marché était
objectivement et matériellement nécessaire (art. 39 al. 2 let. b AIMP a contrario). Ce
nonobstant, le recours à la procédure de rectification n’a jamais été critiqué par les
parties, alors même que des objections auraient pu être formulées consécutivement au
courriel du 19 juin 2024. Le bien-fondé de cette modification des modalités du marché
s’avère donc discutable.
3.5 La Cour constate encore que la procédure menée par l’autorité adjudicatrice est
entachée de plusieurs non-conformités. Tout d’abord, l’adjudicatrice n’a pas consigné
les résultats de la rectification des offres dans un procès-verbal, alors qu’elle y était tenue
(art. 39 al. 4 AIMP ; cf. ég. détermination du 12 septembre 2024, allégués nos 50 et 51, p.
95 du dossier). Cette obligation vise justement à garantir le respect des prescriptions
légales et le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (Message type
concernant la révision de l’AIMP, p. 80). La Cour relève ensuite que si des contacts
directs peuvent être engagés avec les soumissionnaires à l’occasion de la rectification,
ceux-ci doivent toutefois être documentés (Message type concernant la révision de
l’AIMP, p. 79). Ce nonobstant, aucune trace de l’échange intervenu entre le responsable
du service informatique de l’adjudicatrice et la recourante, avec laquelle l’adjudicatrice
reconnaît s’être entretenue, ne figure au dossier (cf. détermination du 12 septembre
2024, allégué n° 41, p. 95 du dossier). Si la teneur de cette communication n’est pas
connue de la Cour, il sied de relever que, à l’aune du principe de la transparence et de
l’égalité de traitement, cet échange devait être transcrit et porté à la connaissance des
autres candidats.
3.5.1 La recourante et l’adjudicataire devaient clarifier leur offre uniquement s’agissant
des prix « clic par page ». Comme le relève l’adjudicatrice, tous les prix unitaires
initialement offerts devaient demeurer inchangés (« les prix unitaires n’étaient pas
corrigés » ; cf. détermination du 12 septembre 2024, ch. 3.1, p. 96 du dossier). Or, les
prix unitaires saisis par la recourante dans le tableau Excel pour la location des machines
diffèrent manifestement de ceux communiqués pour ce poste dans son offre « initiale »
(cf. colonne « location mensuelle TTC », p. 144 du dossier ; cf. offre de la
recourante, document « Proposition de renouvellement de votre parc d’impression
multifonctions », p. 8 à 13 ; cf. ég. document « tableaux financiers », p. 347-348). Le
montant total de la location des machines consigné dans le fichier Excel est quant à lui
identique à celui proposé « à l’origine », à savoir 185'396 fr. 31 (cf. p. 144, 347, et 348
du dossier). Or, en considérant la diminution de la durée de location de 35 machines, le
montant total de la location des appareils devait obligatoirement être modifié, ce que les
soumissionnaires, habitués à remplir ce type de document, pouvaient aisément
comprendre.
3.5.2 Cette dernière observation ne saurait toutefois être reprochée à la recourante. En
effet, celle-ci affirme que le responsable du service informatique de l’adjudicatrice lui a
indiqué que « le prix global de la location initialement proposé » devait demeurer
inchangé, en augmentant le prix mensuel des machines « dont la durée était finalement
inférieure à 48 mois » (cf. mémoire de recours, allégué n° 42, p. 9 du dossier). Si cet
élément ne peut pas être démontré, cette thèse apparaît néanmoins plausible, étant
précisé que l’adjudicatrice a admis que le responsable du service informatique de la
commune a entretenu un contact avec la recourante à propos de la manière de
compléter le tableau Excel transmis le 19 juin 2024. Cet entretien expliquerait par ailleurs
les modifications « grossières » des montants saisis par la recourante dans la colonne
« location mensuelle TTC » dudit tableau. De plus, de par sa position, l’adjudicatrice
dispose d’une certaine « autorité » vis-à-vis des soumissionnaires et on peut aisément
comprendre qu’un soumissionnaire se conforme aux instructions données, quand bien
même celles-ci apparaissent quelque peu contradictoires. En outre, en vertu du principe
de l’intangibilité des offres, une modification des prix initialement
offerts
est
généralement prohibée par le droit des marchés publics, élément qui pouvait encore
conforter la recourante dans son choix de ne pas adapter le prix de l’offre communiqué
à l’origine.
3.5.3 Par ailleurs, l’inexactitude des chiffres inscrits dans la colonne « location mensuelle
TTC » du tableau Excel transmis par la recourante ressort d’une rapide lecture dudit
document. Ces imprécisions devaient interpeller l’adjudicatrice, à qui il incombe d’office
de corriger les erreurs de calcul manifestes (cf. art. 38 al. 1 AIMP ; cf. ég. Message type
concernant la révision de l’AIMP, p. 78). L’adjudicatrice disposait de toutes les
informations nécessaires
pour corriger le tableau Excel déposé. A
tout
le
moins, conformément à l’article 38 al. 2 AIMP, elle devait solliciter de la recourante des
clarifications. Ce nonobstant, elle a fait fi des évidentes incohérences des montants
articulés par la recourante et elle a attribué le marché à l’adjudicataire. Cela apparaît
d’autant plus choquant que la recourante avait présenté à l’origine l’offre la plus basse
et que, comme le relève l’adjudicatrice elle-même, les prix unitaires formulés initialement
devaient être maintenus. De plus, puisque seul le montant des prix « clic par page » était
clarifié par la recourante et l’adjudicatrice, la différence de prix induite par ce paramètre,
à savoir 4381.48 fr. en « faveur » de l’adjudicataire, ne justifiait pas à elle seule
l’attribution du marché à cette dernière (cf. p. 144 et 145 du dossier). Par conséquent,
avant d’adjuger le marché, l’adjudicatrice devait éclaircir l’irrégularité flagrante du prix de
la location des machines proposé par la recourante, ce d’autant que le critère du prix
apparaissait décisif, dès lors que la recourante avait obtenu des notes équivalentes ou
supérieures à celles de l’adjudicataire s’agissant des autres critères d’adjudication.
Pour tous ces motifs, l’adjudicatrice a contrevenu au principe d’égalité de traitement.
Par conséquent, ce grief s’avère bien fondé.
4. L’admission de ce grief entraîne l’admission du recours et l’annulation de la décision
attaquée. Elle dispense la Cour de céans d’examiner le mérite des autres moyens soulevés.
La Cour relève cependant que si la recourante a, à l’origine, proposé une offre plus
basse que celle de Y _________ SA, ce constat n’implique pas nécessairement que son
offre demeure la meilleure marché en considération de la réduction de la durée de
location de certaines machines. En effet, si elle a proposé des prix unitaires plus bas
que ceux articulés par Y _________ SA pour ce qui est des MPFs moyennes et grandes
(88 fr. 58 et 159 fr. 57 versus 159 fr. 98 et 111 fr. 34), elle a néanmoins offert des prix
plus élevés que Y _________ SA pour les imprimantes et les MPFs petites (32 fr. 42 et
34 fr. 66versus 17 fr. 29 et 30 fr. 26). La Cour ne connaît pas la « catégorie »
(imprimantes, MFPs petites, MFPs moyennes et MFPs grandes) des machines
concernées par la réduction de la durée de location et elle ne dispose donc pas des
informations
nécessaires
pour
statuer
sur
l’attribution
du
marché.
Par
conséquent, l'affaire est renvoyée à la commune de Z _________ qui procèdera aux
calculs requis et prononcera une nouvelle décision (art. 58 al. 1 AIMP ; art. 80 al. 1 let. e
et 60 al. 1 LPJA). La Cour précise encore que les prix unitaires articulés par Y _________
SA dans son tableau Excel correspondent à ceux figurant dans son offre « initiale », à
l’exception du montant de 156 fr. 74 (cf. tableau Excel déposé par Y _________ SA,
colonne « location mensuelle TTC », appareils nos 11 et 37, p. 145 du dossier), pour
lequel la commune de Z _________ sollicitera de Y _________ SA des clarifications.
5. Le présent arrêt rend sans objet la demande d’effet suspensif.
6. Vu l'issue de la cause, les frais sont remis (art. 89 al. 4 LPJA). La recourante, qui obtient
gain de cause et qui a pris une conclusion en ce sens, a droit à une indemnité de dépens à
la charge du pouvoir adjudicateur dont le comportement fautif est à l’origine de l’admission
du recours (art. 91 al. 1 et 2 LPJA). Eu égard à l’activité déployée par son mandataire, qui a
principalement consisté en la rédaction d’un recours auprès du Tribunal de céans du 16 août
2024 (17 pages), des courriers des 1er octobre (une page) et 22 octobre 2024 (une page) et
d’une réplique du 22 novembre 2024 (quatre pages), ils seront arrêtés à 2000 fr. (TVA et
débours compris ; art. 91 al. 1 LPJA ; art. 4, 27 ss et 39 LTar).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l’affaire est renvoyée à la
commune de Z _________ pour nouvelle décision dans le sens du considérant 4.
La requête d’effet suspensif est classée.
Il est renoncé à percevoir des frais de justice.
La commune de Z _________ versera à X _________ SA une indemnité de 2000 fr.
pour ses dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître Timothée Bonvin-Zermatten, avocat à
Sion, pour X _________ SA, à Maître Jérôme Lorenzetti, avocat à Sion, pour
Y _________ SA, et à la commune de Z _________.
Sion, le 14 janvier 2025