A1 24 16
ARRÊT DU 29 AOÛT 2024
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Dr Thierry
Schnyder, juges ; Raquel Rio, greffière,
en la cause
X _________ , recourant
contre
COMMISSION D’EXAMEN DES CANDIDATS AU BARREAU , autorité attaquée, par le
Service juridique de la sécurité et de la justice, à Sion
(examen d’avocat)
recours de droit administratif contre la décision du 28 novembre 2023
Faits
A. X _________ s’est présenté pour la seconde fois à l’examen du barreau lors de la
session d’automne 2023.
Le 4 décembre 2023, le Service juridique de la sécurité et de la justice (ci-après : SJSJ) a
communiqué à X _________ une décision du 28 novembre 2023 de la commission
d’examen des candidats au barreau (ci-après : la commission) qui constatait son échec
aux épreuves écrites en raison de deux notes inférieures à 4 (art. 19 al. 1 RLPAv). Etait
jointe à cette décision une fiche de résultats établie par la commission qui consignait les
résultats obtenus (art. 18 al. 1 RLPAv) soit :
Droit privé et procédure civile :
5.0
Droit pénal et procédure pénale :
3.5
Droit public et procédure administrative :
3.5
Total des points :
12
Moyenne des trois notes de l’examen écrit : 4
B. Le 23 janvier 2024, X _________ a recouru céans contre cette décision en formulant
ainsi ses conclusions :
«
Préalablement
Principalement
Cela fait
réussis, la note de l’examen écrit de droit pénal et procédure pénale est 5.0.
écrits sont réussis, la note de l’examen écrit de droit pénal et procédure pénale est 4.5.
les examens écrits sont réussis, la note de l’examen écrit de droit pénal et procédure pénale est
4.0.
Subsidiairement
considérants.
Dans tous les cas
prochaine session utile.
pour les examens oraux du recourant.
A l’appui de son recours, X _________ a tout d’abord invoqué une violation de son droit
d’être entendu. Il a ensuite reproché à la commission d’avoir abusé de son pouvoir
d’appréciation et d’avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète dans le cadre
de l’évaluation de son examen de droit pénal et procédure pénale. De son point de
vue, son épreuve devait recueillir 45.5 points au lieu des 31 points attribués.
A titre de moyens de preuve, X _________ a requis l’« interrogatoire des parties » et sa
« déposition ». Il a également sollicité de la commission qu’elle transmette son dossier
et le document « échelle des points en fonction des notes ». Il a annexé à son recours
son épreuve de droit pénal et procédure pénale et sa correction.
Le 22 février 2024, le Service juridique de la sécurité et de la justice (SJSJ) a déposé le
dossier de la cause et la détermination du même jour de la commission d’examen. Cette
dernière a conclu au rejet du recours sous suite de frais.
Le 8 avril 2024, X _________ a répliqué en reprenant en substance les arguments
développés dans son recours du 23 janvier 2024.
Considérant en droit
1.
1.1 Le recours est recevable (art. 10 al. 2 et 3 LPAv ; art. 22 al. 1 RLPAv ; art. 79a al.1 let.
c, 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1 let. a, 46 et 48 LPJA).
1.2 Depuis l'abrogation de la lettre f de l'art. 75 LPJA, le recours de droit administratif contre
des décisions sur les résultats d'examens n'est plus limité à l'arbitraire ou à la violation de
règles de procédure, ainsi que le prévoyait cette disposition. Une telle limitation n’était pas
compatible avec le droit à l’accès à au moins un tribunal pouvant contrôler exhaustivement
les questions de fait et de droit (art. 29a Cst.). Dans ce genre de litiges, le plaideur peut
donc invoquer toute violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation
et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 78 al. 1 let. a LPJA). La
juridiction de recours fait cependant preuve d’une certaine retenue lorsqu’elle revoit
l’évaluation matérielle d’une épreuve, ceci également dans les cas où elle serait en mesure
de se livrer à une évaluation plus approfondie en raison de ses propres connaissances
professionnelles sur le fond (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2). Cette retenue n’est par
contre pas de mise quand le recourant conteste l'interprétation et l'application de
prescriptions légales ou se plaint de vices de procédure (ACDP A1 22 122 du 16 janvier
2023 consid. 1.2).
2.
2.1 Faisant usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2
LPJA), le recourant a sollicité l’administration de plusieurs moyens de preuve. Ceux-ci ne
seront pris en considération que s’ils apparaissent utiles à l'établissement des faits
pertinents. En effet, l'autorité de décision peut se livrer à une appréciation anticipée de l'utilité
du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer lorsque le fait dont les parties veulent
établir la réalité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque sa preuve résulte déjà
de constatations versées au dossier ou lorsque cette autorité arrive à la conclusion que ces
preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener
à modifier son opinion (ATF 147 IV 534 consid. 2.5.1 ; ACDP A1 23 110 du 7 novembre
2023 consid. 2.1).
2.2 En l’occurrence, le SJSJ a produit l’intégralité du dossier de la cause, ce qui satisfait à
la demande du recourant. Le document « échelle des points en fonction des notes », aussi
désigné « grille d’évaluation », a été sollicité afin de permettre au Tribunal de céans de
calculer la note à attribuer au recourant (cf. p. 16 et 26 du dossier du Tribunal). Dans sa
réplique du 8 avril 2024, ce dernier indique que « le document annexé à l’examen », soit
l’annexe n° 6 de son recours (cf. p. 58 du dossier), s’apparente à une grille de correction
permettant au Tribunal de céans de noter son épreuve (cf. p. du dossier 83). Selon ses
propres dires, la requête du recourant est ainsi satisfaite.
Quant à l’interrogatoire des parties qui recouvre la « déposition » du recourant, la Cour
estime cette mesure d’instruction superflue, car les parties ont eu à plusieurs reprises
l’occasion de s’exprimer par écrit et d’exposer ainsi tous les faits et arguments qu’elles
jugeaient utiles à la résolution du cas, étant rappelé que le droit d'être entendu découlant
de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend pas le droit absolu d'être entendu oralement, ni celui
d'obtenir l'audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 et 130 II 425 consid. 2.1 ; ACDP
A1 23 12 du 10 novembre 2023 consid. 3.1).
3. Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu en raison de son caractère formel,
le recourant estime que son droit d’être entendu a été violé dès lors qu’il « n’a pas pu faire
administrer ses réponses qui existent et sont contenues dans son examen écrit de droit
pénal et procédure pénale alors qu’elles sont totalement pertinentes et de nature à influer
sur la notation de l’examen » (cf. p. 25 du dossier).
3.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour
l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise
touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est
de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1).
3.2 En l’espèce, force est de constater que le recourant conteste en réalité la correction
effectuée par l’examinateur, qui n’aurait selon lui pas tenu compte de certaines de ses
réponses, ce qui constitue un grief au fond contre la notation de ses épreuves (cf. infra
consid. 4.2) et non une violation de son droit d’être entendu.
Partant, ce moyen est rejeté.
4. Dans un second grief, le recourant se plaint d’un abus du pouvoir d’appréciation et d’une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents de la commission (art. 78 al. 1
let. a LPJA ; art. 9 Cst.). En particulier, il critique l’évaluation de la question 1 du cas n° 1,
des questions 10, 11 et 14 du cas n° 2 et du cas n° 3 dans son ensemble de l’épreuve de
droit pénal et de procédure pénale. Il considère que des points ont été soustraits à des
réponses correctes et que des éléments de réponse n’ont pas été pris en considération.
4.1 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites
du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de
pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole
des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et l'inégalité de
traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 V 369
consid. 5.4.1 ; 141 V 365 consid. 1.2 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_712/2020 du 21 juillet 2021 consid. 4.3). Commet un excès positif de son pouvoir
d'appréciation l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu
de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également
excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque
l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son
appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir
d’appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 116 V 307 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_67/2020 et 8C_127/2020 du 23 juillet 2020 consid. 3.2 ; ACDP A1 21 11 du
28 novembre 2021 consid. 4.1.1).
4.2
4.2.1 Le cas n° 1 décrivait deux protagonistes (Michel Berdot et Jeanne Hersch) qui
consommaient des stupéfiants et avaient transporté et importé de la cocaïne depuis la
France, laquelle avait ensuite été vendue par Michel Berdot sur le territoire suisse. La
question 1 du cas n° 1 était ainsi formulée : « Michel Berdot et Jeanne Hersch ont-ils
commis des infractions et si oui lesquelles ? ».
Pour Michel Berdot, le recourant a reproduit les art. 19a al. 1 LStup et 19 al. 1 let. b, c, d, e
LStup. Il a procédé à des subsomptions succinctes (par ex. : « En l’espèce, MB
consomme de la cocaïne [selon Annexe 1 OTStup-DFI], l’art. 19a al. 1 LStup est donc
violé et il commet ainsi cette infraction visée à cette disposition »).
Il a retenu que Michel Berdot a financé le trafic illicite de stupéfiants, dès lors qu’il a acheté
des stupéfiants qu’il a ensuite revendus. Ce raisonnement lui a été reproché par
l’examinateur, à juste titre. En effet, l’art. 19 al. 1 let. e LStup vise celui qui fournit – par un
don, un prêt ou un investissement – les moyens financiers permettant d’offrir, de
transporter ou d’écouler des stupéfiants. Il s’agit d’une sorte de complicité dont le
comportement
est
régi
en
infraction
autonome
(GRODECKI/JEANNERET, Petit
commentaire de la LStup, 2022, n. 36, 38 et 40 ad art. 19 LStup). Or, Michel Berdot a
agi comme un intervenant direct tant pour l’acquisition de la cocaïne que sa revente.
Partant, son comportement ne tombe manifestement pas sous le coup de cette
disposition. Dans son mémoire de recours, le recourant soutient que « MB a commis
l’infraction relative au financement du trafic de stupéfiants, puisqu’il ne finance pas sa
consommation seule mais bien celle du trafic qu’il déploie et organise » (cf. p. 20 et 21 du
dossier). Il se fonde sur un arrêt du Tribunal fédéral rendu sous l’empire de l’art. 19 ch. 1
al. 7 aLStup (actuel art. 19 al. 1 let. e LStup) qui concernait un médecin (Dr M.) lequel
avait remis à trois reprises entre 150 et 250 fr. à un patient toxicomane (E.) en pensant
qu’il allait acheter et consommer de la drogue (ATF 121 IV 293). Notre Haute Cour a
relevé qu’une telle acquisition par E. ne constituait pas un commerce puisque celui qui
achète une chose en tant que consommateur n'en fait pas le commerce. Par
conséquent, le Dr M. ne pouvait pas être reconnu coupable d’avoir financé le trafic illicite
de stupéfiants (ATF 121 IV précité consid. 2a et 2b). Le chapeau français résume l’arrêt
comme suit : « Celui qui verse de l'argent pour l'acquisition de stupéfiants destinés à sa
propre consommation ne commet pas cette infraction », ce qui suggère faussement que
la personne à l’origine du versement finance sa propre consommation et non celle d’un
tiers. Le recourant se prévaut manifestement de cette synthèse erronée lorsqu’il affirme
que Michel Berdot finance le trafic illicite de stupéfiants étant donné qu’il finance la
consommation de tiers. Ce raisonnement démontre une mauvaise compréhension de la
jurisprudence précitée. On peut, au surplus, attendre d’un futur avocat qu’il lise
attentivement un arrêt publié, sans se contenter du regeste de sa publication.
Dans son épreuve, le recourant a encore précisé : « En l’espèce, MB se livre au trafic par
métier et réalise ainsi un chiffre d’affaires important (CHF 30'000.- de revenu proviennent
du trafic ; c’est plus que les CHF 10'000.- retenus par le Tribunal fédéral selon sa
jurisprudence. Chaque fois qu’il arrive à vendre 250 gr., il réalise un chiffre d’affaires de
CHF 20'000.- (CHF 80.- par gramme). MB commet donc l’infraction visée à let. e. Il y a
donc une circonstance aggravante ». Or, l’examinateur attendait du candidat qu’il
détermine « les faits imputables aux prévenus, tant au niveau des quantités que des
montants » (cf. p. 58 du dossier).
L’art. 19 al. 2 énumère aux lettres a à d plusieurs circonstances aggravantes. Les lettres
a et c LStup comportent des notions juridiques indéterminées qui ont été précisées par la
jurisprudence. S’agissant de la mise en danger de la « santé de nombreuses personnes »
(art. 19 al. 2 let. a LStup), la valeur seuil a été fixée il y a plusieurs années à 18 grammes
(purs) pour la cocaïne (ATF 145 IV 312 consid. 2.1.1 et 138 IV 100 consid. 3.2 ; MAURER,
StGB/JStG
Kommentar
Mit
weiteren
Erlassen
und
Kommentar
zu
den
Strafbestimmungen des SVG, BetmG, AIG und OBG, 21ème éd. 2022, n. 41 ad art. 19
BetmG). Un montant de 100'000 fr. a été qualifié de chiffre d’affaires « important », tandis
que 10'000 fr. constitue le seuil minimal pour le gain (bénéfice) (art. 19 al. 2 let. c LStup ;
ATF 147 IV 176 consid. 2.2.1 ; MAURER, op. cit., n. 48 ad art. 19 BetmG).
Le recourant soutient avoir analysé l’art. 19 al. 2 let. a LStup en indiquant que « selon la
jurisprudence du TF, 18 grammes purs de cocaïne constituent une quantité dangereuse »
(cf. p. 19 du dossier). La Cour constate d’emblée que cette réponse a été apportée pour
Jeanne Hersch (cf. p. 44 du dossier). Pour Michel Berdot, le recourant s’est contenté de
recopier l’art. 19 al. 1 let. a LStup sans effectuer de subsomption. Dès lors, le commentaire
de l’examinateur, qui relève que l’analyse de l’art. 19 al. 2 let. a LStup « fait défaut », ne
prête pas le flanc à la critique (cf. p. 58 du dossier). En ce qui concerne l’art. 19 al. 2 let. c
LStup, le candidat a affirmé que Michel Berdot se livrait au trafic par métier en raison « d’un
chiffre d’affaires important (30'000 fr.), ce qui était plus que les CHF 10'000.- retenus par
le Tribunal fédéral selon sa jurisprudence ». Comme relevé ci-dessus, le montant de
10'000 fr. concerne la notion de gain (bénéfice) et non de chiffre d’affaires. La réponse est
donc fausse. Dans tous les cas, le chiffre d’affaires est inexact, dès lors qu’il s’élève en
réalité à 72'000 fr. (900 grammes x 80 fr.).
Le recourant argue qu’il n’avait pas à « déterminer les faits », car la consigne mentionnait
expressément que les réponses devaient « se référer (aux) indications figurant dans la
donnée ». ll explique également s’être adressé à la commission avant son examen afin de
savoir si les dispositions légales devaient être retranscrites, ce à quoi le DSIS a « refusé
de répondre fermement » (cf. p. 19 du dossier). Comme déjà mentionné, on attendait du
recourant qu’il procède à différents calculs (quantité de drogue, chiffre d’affaires, gain etc.)
lesquels étaient nécessaires à l’analyse des conditions de l’art. 19 al. 2 let. a et c et ce
procédé ne résume pas à simplement « recopier » les éléments de la donnée. La Cour
constate également que la question adressée à la commission visait la reproduction des
bases légales pertinentes et non celle de l’état de fait. Par ailleurs, une réponse a bel et
bien été apportée au recourant par retour de courriel du 24 octobre 2023 (« c’est à vous
d’évaluer ce qu’il est pertinent de faire, à savoir si vous jugez utile ou non de copier la
disposition légale, respectivement d’élaborer une réponse circonstanciée en matière de
concours d’infractions. Nous vous renvoyons pour le surplus aux séances d’information
effectuées désormais deux fois par année par le Président de la Commission d’examen
du barreau, en partenariat avec le JBNVS lors desquelles ce type de question peut être
posé. » ; cf. p. 61 du dosser). Cette réponse apparaît pertinente dès lors que chaque
examen diffère ce qui ne permet pas d’apporter une réponse générale, mais impose au
candidat de prêter une attention particulière à la consigne et à la formulation de la question.
Il était donc attendu du candidat qu’il opère une subsomption soignée et complète en
partant de l’énoncé légal ressortant des dispositions applicables et des conditions
objectives et subjectives nécessaires à la réalisation de l’infraction dans le cas particulier.
S’agissant du degré de participation, le recourant a précisé que Michel Berdot avait agi en
qualité d’instigateur (art. 24 CP) (« MB a intentionnellement décidé JH à commettre les
infractions listées ci-dessous, il commet donc l’infraction visée à cette disposition »). Le
droit suisse oppose la participation principale (auteur, coauteur, auteur médiat) à la
participation secondaire envisagé sous trois formes distinctes : l’instigation (art. 24 CP), la
complicité (art. 25 CP) et la favorisation, soit l’aide apportée après la commission de
l’infraction de recel et de l’entrave à l’action pénale (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/
MAZOU/RODIGARI, Petit commentaire, Code pénal, 2ème
éd. 2017, Remarques
préliminaires aux articles 24 à 27 CP n. 1). Alors que le complice occupe la position d'un
participant secondaire, le coauteur participe principalement à l'acte de manière
"déterminante". Celui qui remplit en sa propre personne toutes les caractéristiques
objectives et subjectives d'un élément constitutif d'une infraction ne peut être qu'auteur et
non pas complice (ATF 106 IV 72 consid. 2 ; DONATSCH, op. cit., n. 1-3 ad art. 24 StGB).
Comme justement relevé par l’examinateur, les éléments du cas se recoupent clairement
avec la notion de coactivité pour l’importation, le transport et le stockage de la drogue. En
effet, Michel Berdot a occupé un rôle central dans la réalisation de ces infractions puisqu’il
a été seul au contact des dealers et a pris part au transport. Partant, il a agi comme
participant principal.
Le recourant soutient que la question 1 commandait de « lister les infractions
uniquement » (cf. p. 20 du dossier). Il sous-entend que l’analyse de la participation n’était
pas requise. Cet argument relève de la mauvaise foi, dès lors qu’il est parvenu à la
conclusion que Michel Berdot avait agi en qualité d’instigateur, ce qui équivaut à l’examen
de la participation. On doit, certes, concéder au recourant que la question 1 était formulée
de façon large. Cependant, la consigne figurant en première page de l’examen précisait
que les candidats devaient répondre aux questions de manière détaillée et complète en
justifiant leurs réponses et en indiquant la ou les bases juridiques pertinentes. De plus, la
question 1 du cas n° 1 comportait 11 points sur un total de 17 points répartis entre neuf
questions et cette pondération était connue du recourant, étant précisé qu’il a encadré cet
élément sur son examen (cf. p. 53 du dossier). Au vu de ces motifs, on attendait de lui une
réponse développée
au maximum. Confronté à un cas comportant plusieurs
protagonistes, il se devait d’analyser le degré de participation de chacun d’entre eux, ce
qu’il a fait, mais de manière erronée.
Quand bien même le recourant estime qu’il n’avait pas à examiner la question de la
participation, il se prévaut de deux arrêts du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral
6B_397/2022 du 19 avril 2023 et 6B_738/2021 du 18 mars 2022) qui démontrent, selon
lui, que l’instigation était une réponse correcte. Le premier arrêt concerne A condamné à
une peine privative de liberté de 11 ans pour infraction grave à la LStup. Le Tribunal fédéral
a précisé dans son arrêt que « toutes les livraisons de C et B (c.-à-d. : les « mules »)
avaient été faites à l'instigation de A (arrêt 6B_397/2022 précité consid. 2.4). Le terme
instigation a été employé pour indiquer que les livraisons répondaient à la demande de A
et non pour qualifier son degré de participation au sens du Code pénal. Le second arrêt
concernait le recours de A condamné à quatre ans d'emprisonnement pour importation,
transport, détention, offre ou cession et acquisition non autorisés de stupéfiants. L’état de
fait évoquait également B, homme de main et chauffeur de C à qui A fournissait de la
drogue, qui avait été condamné pour « complicité d'infraction grave à la LStup ». La Cour
relève tout d’abord que cet arrêt porte exclusivement sur le recours formé par A.
Partant, les éléments factuels à l’origine de la condamnation de B ne sont pas connus, ce
qui empêche d’effectuer, comme l’a fait le recourant, une analogie avec le cas d’examen.
A titre superfétatoire, la Cour relève que le recourant confond les notions d’instigation et
de complicité, puisqu’il affirme que « la complicité ne peut pas être exclue selon l’arrêt du
Tribunal fédéral précité, contrairement à ce que la correction reproche au recourant la
réponse du recourant est correcte », alors même que sa réponse se référait à l’instigation
(cf. p. 20 et 44 du dossier).
Pour Jeanne Hersch, le recourant a retenu l’application des art. 19a al. 1, 19 al. 1 let. b
et 19 al. 2 let. a LStup. Il a mentionné que « JH transporte une quantité importante (250 gr
soit 125 gr purs de cocaïne) (…). Selon la jurisprudence du TF, 18 grammes purs de
cocaïne constituent une quantité dangereuse » (cf. p. 44 du dossier) et a considéré que
Jeanne Hersch a participé aux infractions en tant que complice (art. 25 CP). Dans sa
correction, l’examinateur a relevé que les réponses du candidat présentaient « de
profondes lacunes » en particulier s’agissant des conditions de l’art. 19 al. 2 let. a et c
LStup et que certains actes de consommation étaient prescrits, ce que le recourant n’avait
pas relevé. Le correcteur a également précisé que Jeanne Hersch était coauteure
s’agissant de l’importation, du transport et du stockage des stupéfiants (cf. p. 58 du
dossier).
Le recourant affirme avoir « listé l’art. 19 al. 2 let. a LStup dans sa réponse » (cf. p. 20 du
dossier). Il lui est toutefois reproché d’avoir retenu une quantité de drogue inexacte dans
sa subsomption, point qu’il ne conteste pas (cf. p. 73 du dossier). Le recourant n’a pas
correctement déterminé les faits nécessaires à la qualification juridique. Or, c’est
précisément ce raisonnement qui était attendu des candidats.
Dans son examen, le recourant s’est contenté d’indiquer « qu’il semble que sa participation
soit une simple complicité » sans toutefois étayer son propos (cf. p. 44 du dossier). L’art.
19 al. 1 LStup érige en infraction indépendante des actes de soutien qui, pour des
infractions au Code pénal, seraient des cas de participation, ce qui rend la complicité très
rarement applicable (arrêt du Tribunal fédéral 6B_281/2022 du 8 juin 2022 consid. 1.2 ;
GRODECKI/JEANNERET, op. cit., n. 110 ad art. 19 LStup). Elle n'est envisageable que si le
prévenu fournit une aide qui n'est pas érigée en infraction par la loi (ATF 133 IV 187 consid.
3.2 cité par ex. in arrêt du Tribunal fédéral 6B_1441/2019 du 30 mars 2020 consid. 3.1).
En l’occurrence, Jeanne Hersch était au volant du véhicule qui a servi à importer et à
transporter la drogue et ce comportement est explicitement réprimé par l’art. 19 al. 1 let. b
LStup, ce qui exclut toute complicité.
Le recourant soutient que « les infractions qui ne sont pas applicables ou prescrites ne
sauraient être obligatoirement discutées. Cela n’est d’ailleurs pas demandé dans la
donnée » (cf. p. 87 du dossier). Cette affirmation, aucunement motivée, ne peut être suivie.
En effet, la donnée précisait qu’il s’agissait de détailler les infractions commises pour
chacun des protagonistes. Dans ce cadre, le candidat devait examiner la question
fondamentale de la prescription de l’infraction, ce qui imposait de relever que seuls les
actes de consommation des trois dernières années étaient punissables (art. 19a al. 1
LStup cum. avec l’art. 109 CP). Pour ce qui a trait à l’art. 19 al. 2 let. c LStup, le recourant
ne conteste pas avoir omis de l’analyser.
En définitive, force est de constater que les réponses du recourant à la question 1 du cas
n° 1 sont incomplètes et peu étayées, voire erronées pour certaines d’entre elles. Elles
s’étendent au reste sur deux pages et se résument en grande partie à une simple
retranscription des bases légales.
Pour tous ces motifs, l’attribution de 3 points sur 11 n’apparaît pas critiquable.
4.2.2 Le cas n° 2 concernait le blocage de l’autoroute A9 à la hauteur de Sion par dix
activistes du climat le 3 juin 2023 à 18 heures.
La question 10 était la suivante : « Les activistes du climat peuvent-ils avoir commis
des infractions et si oui, lesquelles ? ».
Dans sa correction, l’examinateur a souligné que les infractions d’entrave à la
circulation publique (art. 237 CP) et de dommages à la propriété (art. 144 CP) avaient
été correctement identifiées par le candidat. Il a toutefois précisé que les conséquences
découlant de l’art. 237 CP avaient été quelque peu exagérées et que le candidat n’avait
pas décelé l’infraction de contrainte (art. 181 CP). Enfin, le degré de participation des
auteurs et le concours d’infractions n’avaient pas été abordés.
Selon le recourant, la question 10 n’exigeait pas des candidats qu’ils discutent du degré
de participation des auteurs et du concours d’infractions. A ce sujet, il avait interrogé
avant son examen le DSIS qui ne lui avait pas répondu (cf. p. 22 du dossier). Il soutient
également avoir correctement analysé les articles 181 et 237 CP.
Comme déjà relevé, il était attendu des candidats qu’ils détaillent leurs réponses.
Confronté à plusieurs protagonistes, le recourant devait donc soigneusement analyser
le degré de participation de chacun d’entre eux. La Cour relève également que les
questions 1 du cas n° 1 et 10 du cas n° 2 sont similaires et que le recourant a examiné
le degré de participation des auteurs au cas n° 1. Il avait donc manifestement
appréhendé la question.
Dans son épreuve, le recourant a retenu plusieurs infractions (art. 144 et 237 CP). Face
à ce constat, la question du concours d’infractions (art. 49 CP) se pose nécessairement
dans le cadre de la fixation de la peine. Le recourant devait donc analyser cette
problématique. En outre, la question 10 comptabilisait 8 points sur les 17 points du cas
n° 2 qui comportait cinq questions. Une réponse circonstanciée était donc attendue des
candidats. Or, celle du recourant est très succincte (une page et demie dont la moitié
consiste en une retranscription des articles de loi). Quant aux questions adressées au
DSIS, la Cour a déjà précisé qu’une réponse a été apportée au recourant. Le DSIS lui
a en particulier précisé qu’il lui appartenait « d’évaluer ce qu’il est pertinent de faire, à
savoir si vous jugez utile ou non d’élaborer une réponse circonstanciée en matière de
concours d’infractions. » (cf. p. 61 du dossier). Le recourant devait donc s’attendre à
devoir traiter du concours d’infractions.
Quant à l’art. 181 CP, le recourant l’a effectivement mentionné. Il a toutefois précisé
que « on pourrait éventuellement penser à l’art. 181 CP », ce qui ne permet pas
d’établir qu’il a retenu cette infraction (cf. p. 49 du dossier).
Dans ces circonstances, l’appréciation de l’examinateur, qui a octroyé six points (sur
huit) à la question 10, échappe à toute critique.
La question 11 avait la teneur suivante : « Que pouvez-vous invoquer pour éviter, dans
la mesure du possible, que votre client Marcel Durand soit condamné ? Quelles sont
vos chances de succès ? ».
Le candidat s’est référé aux art. 17 et 18 CP en précisant que « le raisonnement serait
que leur action [c.-à-d. : celle des activistes] sert à alerter un danger pour la population
en relation avec le réchauffement climatique ». Il s’est également prévalu d’un arrêt du
Tribunal fédéral pour préciser que « si les activistes ont certes suivi dans leur action
(manifestation avec des déprédations de tags sur les murs d’une banque - CS - à
Genève) un but idéal/noble, ils ne peuvent pas user de procédés illicites (comme les
infractions visées supra), notamment en s’adonnant à des déprédations et encore
moins mettre la vie des personnes en danger » (cf. p. 49 du dossier).
Le recourant se réfère à l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_620/2022 du 30 mars 2023 qui
concerne des militants du climat lesquels, en usant de violence, ont occasionné des
déprédations à une banque. Dans cette affaire, cette juridiction a examiné les
circonstances atténuantes du mobile honorable, de la détresse profonde et de l’état de
profond désarroi (art. 48 let. a ch. 1 et 2 et 48 let. c CP) qu’elle n’a pas retenues (arrêt
du Tribunal fédéral 6B_620/2022 précité consid. 1.3.7 et 1.3.8). Cet arrêt abordait
exclusivement la question de la fixation de la peine (art. 47 ss CP). Aussi, l’argument
du recourant, qui invoque cette jurisprudence en lien avec les art. 17 et 18 CP qui ont
trait à la licéité de l’infraction, est erroné. En effet, le recourant devait examiner les
conditions des art. 17 et 18 CP soit notamment le danger imminent et le bien juridique
individuel. En particulier, il aurait dû se référer à l’ATF 147 IV 297 qui concernait
également une manifestation d’activistes du climat dans une banque et d’où il ressort
que les catastrophes naturelles liées au dérèglement climatique ne représentent pas
un danger imminent au sens de l’art. 17 CP (ATF 147 IV précité consid. 2.3 ss).
Dans son corrigé, l’examinateur n’a, à tort, pas relevé cette erreur puisqu’il a
uniquement retranché un demi-point à la réponse du recourant en raison de l’absence
de référence à la liberté de réunion et d’expression. Son appréciation est donc favorable
au recourant.
L’énoncé de la question 12 était le suivant : « En cas de culpabilité de votre client, quels
arguments juridiques allez-vous invoquer pour faire en sorte qu’il soit sanctionné le plus
légèrement possible ? Quelles sont vos chances de succès par rapport à ces
arguments ? ».
Le recourant a, à juste titre, évoqué les art. 48 et 48a CP. Il a précisé que « comme on
l’a vu plus haut, le Tribunal se montre ferme avec le mobile honorable, puisqu’il
considère que les activistes peuvent alerter la population du danger des conséquences
du réchauffement climatique par d’autres moyens, sans mettre la vie en danger et sans
déprédation ». L’examinateur a retranché un demi-point à cette réponse en expliquant
que « le mobile honorable peut être invoqué même s’il ne sera vraisemblablement pas
retenu ici (arrêt 6B_620/2023 (recte : arrêt 6B_620/2022) » (cf. p. 59 du dossier). Dans
sa détermination sur recours, l’examinateur a précisé que « le candidat reprend le
raisonnement du Tribunal fédéral sur l’état de nécessité licite d’activistes et le transporte
au mobile honorable ; ces deux questions ont certes notamment été traitées dans un
arrêt unique du Tribunal fédéral (arrêt 6B_620/2022) mais les arguments ne sont pas
totalement identiques ».
S’il est correct d’affirmer que les questions d’état de nécessité licite et de mobile
honorable sont distinctes, l’examinateur se fourvoie lorsqu’il affirme que l’arrêt
6B_620/2022 précité abordait l’état de nécessité licite (art. 17 CP) puisqu’il traitait des
circonstances atténuantes de l’art. 48 CP. Par conséquent, la réponse du recourant,
qui renvoyait à la jurisprudence citée dans sa réponse à la question 11, était correcte
et la suppression d’un demi-point ne se justifiait pas (cf. p. 59 du dossier). Ce constat
n’a toutefois pas d’incidence. En effet, comme relevé supra, le recourant s’est prévalu
de la même jurisprudence pour les questions 11 et 12 et sa réponse à la question 11
était erronée, ce que le correcteur n’a pas relevé. Par conséquent, le demi-point retenu
à tort à la question 11 doit être retranché à la question 12.
La question 14 était la suivante : « Le téléphone portable de Marcel Durand (ndlr : un
des activistes) a été séquestré. Il vous indique qu’il contient des données personnelles
et des contacts avec son avocat dans une autre affaire. Il ne souhaite pas que ces
éléments soient connus. Il vous demande d’entreprendre toute démarche utile. Que
pouvez-vous faire, dans quel délai, auprès de quelle autorité et quels sont les
arguments que vous allez invoquer ? Quelles sont vos chances de succès ? ».
Dans sa réponse, le recourant a invoqué l’application de l’art. 271 al. 3 CPP qu’il a
développée sur plusieurs lignes. Comme relevé par l’examinateur, cette réponse est
erronée étant donné que l’art. 271 CPP se rapporte à une mesure de contrainte soit la
surveillance des personnes appartenant à l’une des catégories professionnelles
énumérées aux art. 170 à 173 CPP. La réponse correcte était la mise sous scellés (art.
248 CPP) que le recourant a brièvement mentionnée (« Je peux encore de manière
précautionneuse demander la mise sous scellés des enregistrements litigieux selon
l’art. 248 al. 1 CPP pour éviter tout accès à ces enregistrements litigieux. Ce sera le
Tribunal de mesures et contrainte qui se penchera sur la demande de levée des scellés
par le Ministère public »). Ce nonobstant, il n’a pas développé cette section de son
exposé, alors qu’il avait davantage détaillé celle concernant l’art. 271 CPP. En outre, le
recourant n’a pas répondu à toutes les questions posées, puisqu’il n’a notamment pas
indiqué le délai, les motifs et les chances de succès. La réponse du recourant est donc
en tous points inexacte sous réserve de la sommaire référence à l’art. 248 CPP.
Pour ces motifs, l’attribution de 0.5 points sur 3 points apparaît fondée.
4.2.3 Le cas n° 3 concerne Marcel Durand qui, après avoir été interpellé par la police, a
été conduit au poste. A cette occasion, il s’est « moqué » de l’agent de police, qui a alors
fait usage d’un spray au poivre, occasionnant à Marcel Durand une gêne aux yeux durant
plusieurs heures. La question posée était la suivante : « Marcel Durand vous demande
d’agir pénalement contre le policier et vous mandate pour déposer une dénonciation ou/et
plainte pénale pour toutes les infractions envisageables. Il vous précise qu’il souhaite la
condamnation du policier et un dédommagement. Veuillez rédiger une dénonciation ou/et
plainte pénale destinée au ministère public avec toutes les composantes utiles (droit
procédural et droit matériel) ».
L’examinateur reproche au recourant de ne pas avoir rédigé une partie « en faits »
et d’avoir omis d’indiquer le for, les moyens de preuve et si les infractions étaient
poursuivies sur plainte ou d’office. Il constate également que le recourant a passé sous
silence l’infraction de voies de fait (art. 126 CP) et son articulation avec l’abus d’autorité
(312 CP) et qu’il n’a pas étayé le dédommagement requis (1000 fr.).
Le recourant soutient que l’énoncé se référait au « droit procédural et matériel » et il en
déduit qu’une partie « en faits » n’était pas nécessaire. Il souligne que l’examinateur a jugé
inutile et chronophage de recopier les dispositions légales mais attendait de lui que les
faits soient reproduits, ce qu’il estime contradictoire. Il se prévaut ensuite d’une
jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 6B_101/2022 du 30 janvier
que la réponse du DSIS l’a « laissé livré à lui-même » (cf. p. 24 du dossier). Il souligne
enfin n’avoir « pas eu le temps de traiter la compétence ratione materiae et loci » (cf. p.
89 du dossier).
Il est manifeste qu’une retranscription in extenso des bases légales n’apporte aucune
plus-value, contrairement aux éléments factuels qui doivent être nécessairement portés
à la connaissance de l’autorité faute de quoi la compréhension du cas est impossible.
Quant à la question du recourant adressée au DSIS, elle portait sur la reproduction des
bases légales et l’analyse du concours d’infractions et ne concernait donc pas
l’établissement des faits. Dans tous les cas, la Cour a déjà précisé que la réponse du
DSIS indiquait au candidat qu’il lui appartenait d’évaluer ce qu’il était pertinent de faire au
regard notamment de la donnée. Or, il est évident qu’une dénonciation/plainte pénale
nécessite l’élaboration d’une partie « en faits » et la référence au « droit procédural et au
droit matériel » contenue dans la donnée, qui avait certainement pour but de préciser les
impératifs de la partie « en droit », n’y change rien. A l’appui des faits à alléguer, le
recourant devait également proposer des moyens de preuve, ce qu’il n’a pas fait. En
outre, il a adressé sa plainte pénale au Ministère public valaisan, ce qui est correct, mais
a évoqué les articles 12 et 16 CPP, qui se rapportent aux attributions des autorités
pénales, alors qu’il aurait dû mentionner l’art. 31 CPP qui traite spécifiquement du for, et
les articles 23 de la loi sur l’organisation de la justice du 11 février 2009 (LOJ) et 7 de la
loi d’application du code de procédure pénale suisse du 11 février 2009 (LACPP). De
plus, il n’a pas précisé la nature du dédommagement de 1000 fr. requis (dommage
matériel ou tort moral) et sa justification. Quant à la jurisprudence invoquée dans son
recours, elle ne lui est d’aucun secours. En effet, tout d’abord l’état de fait de cet arrêt
diffère sensiblement du cas d’examen puisque les comportements incriminés avaient
dans ce cas provoqué des contusions avec des traces de frottement sur tout le corps,
une contusion du pouce, une distorsion de l'épaule, une légère paralysie des liens, des
douleurs dorsales ainsi qu'une légère brûlure chimique des yeux (arrêt du Tribunal
fédéral 6B_101/2022 précité let. A.). Ensuite, on attendait du candidat qu’il élabore une
dénonciation/plainte pénale, et non qu’il juge la cause, ce qui requiert de porter à la
connaissance de l’autorité toutes les infractions susceptibles de s’appliquer. Cette
exigence ressortait du reste explicitement de la donnée (« Marcel Durand vous mandate
pour déposer une dénonciation ou/et plainte pénale pour toutes les infractions
envisageables »). L’usage d’un spray au poivre ayant provoqué une gêne aux yeux
durant plusieurs heures pose la question de l’infraction de voies de fait (art. 126 CP) et
si le recourant pensait que cette infraction n’était pas pertinente, il aurait dû le préciser.
Confronté à plusieurs infractions, il aurait également dû traiter du concours d’infractions.
Au terme de cet examen, il apparaît que la plainte pénale du recourant était lacunaire
sur de nombreux éléments. Partant, le nombre de points retenus par l’autorité, soit 8.5
points sur 15 points, ne prête pas le flanc à la critique.
5. En synthèse, toutes les critiques du recourant sont rejetées, hormis celle portant sur
la notation de la question 12 du cas n° 2, sans que ce correctif n’ait d’incidence sur le
nombre de points obtenus par le candidat (cf. consid. 4.2.2). Au regard des nombreuses
lacunes, erreurs et choix inadéquats, il ne se justifie pas de se départir de l’évaluation
globalement insuffisante de l’autorité précédente, dont il faut rappeler le grand pouvoir
d’appréciation. La note de 3.5 attribuée au recourant pour son examen de droit pénal et
de procédure pénale trouve donc une justification objective et est confirmée.
6 . Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
7. Le recourant, qui succombe, supportera un émolument de justice, arrêté sur le vu
notamment du principe de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, à
1500 fr., débours inclus (art. 89 al. 1 et 2 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 LTar). Il n’a
pas droit à une indemnité de partie (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est rejeté.
Les frais, par 1500 fr., sont mis à la charge de X _________.
Le présent arrêt est communiqué à X _________, et au Service juridique de la
sécurité et de la justice, pour la Commission d’examen des candidats au barreau.
Sion, le 29 août 2024