A1 23 15
ARRÊT DU 7 JUIN 2023
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Dr. Thierry
Schnyder, juges ; Ferdinand Vanay, greffier,
en la cause
X _________ SA , A _________, recourante, représentée par Maître Bryan Pitteloud,
avocat, 1951 Sion
contre
HÔPITAL DU VALAIS , 1951 Sion, autorité attaquée, représenté par Maître Philippe
Loretan, avocat, 1950 Sion, et Y _________ , B _________, adjudicataire, représentée
par Maître Matthias Amgwerd, avocat, 3003 Berne
(marché public)
recours de droit administratif contre la décision du 17 janvier 2023
Faits
A.
Le 14 octobre 2022, l’Hôpital du Valais a publié au Bulletin officiel (B. O.) n° 41
(p. 3405) ainsi que sur le site Internet simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte
relatif à un marché « Liaisons WAN/MAN et inter-Datacenters 2023-2028 ».
Un cahier des charges détaillait les conditions de ce mandat. Il précisait notamment que
l’adjudicateur voulait « renouveler son contrat de liaison réseau informatique inter-sites
WAN/MAN et inter-Datacenters pour une durée de 5 à 10 ans » (ch. 1.3). Il autorisait le
dépôt de variantes (ch. 2.4.4) et indiquait les critères d’aptitude (ch. 2.6), les motifs
d’exclusion (ch. 2.7) et les critères d’adjudication (ch. 2.8). Ceux-ci étaient énoncés de
la manière suivante :
Critères
Pondération
Prix
50 %
Aspects techniques et fonctionnels
20 %
Qualité du soumissionnaire
30 %
Pour le critère du prix, le cahier des charges indiquait en particulier la méthode de
notation au carré (ch. 2.8.3.1) et précisait que ce prix devait être calculé selon les
exigences d’un document annexe « Liaisons – Caractéristiques » (ch. 2.5) et que le
montant pris en considération serait fondé sur l’investissement prévu pour l’ensemble du
marché, l’ensemble des prestations (si requises) et la maintenance des équipements sur
4 ans, selon les exigences du cahier de spécifications (ch. 2.8.4). Il mentionnait
également le barème des notes (ch. 2.8.6).
Le 28 novembre 2022, deux offres ont été ouvertes, soit celle déposée par
X _________ SA et celle de Y _________ Sàrl. Selon le procès-verbal établi à cette
occasion, la première se montait à 2'491’747 fr. 20 et la seconde à 2'300’472 francs.
B.
Dans une décision du 17 janvier 2023, l’Hôpital du Valais a adjugé le marché à
Y _________ Sàrl, pour un montant de 2'875’590 francs.
C. Le 27 janvier suivant, X _________ SA a conclu céans, principalement, à l’annulation
de cette décision et à l’attribution du marché à elle-même, subsidiairement au renvoi de
la cause à l’adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a
requis des dépens et sollicité, à titre (super)provisionnel, l’octroi de l’effet suspensif et le
prononcé d’une interdiction de conclure le contrat pour ledit marché. A l’appui de ses
conclusions, elle a d’abord invoqué une violation de son droit d’être entendue,
reprochant à l’adjudicateur d’avoir failli à son devoir d’information au cours de la
procédure de passation du marché ainsi qu’à son obligation de motiver sa décision.
Ensuite, X _________ SA a affirmé que cette procédure avait été menée en violation du
principe de la transparence, dès lors que le montant de l’offre de l’adjudicataire avait été
modifié après l’ouverture des offres et sans qu’elle en ait été informée, ni invitée à
adapter ses prix. Elle a également invoqué, pour le même motif, une violation du principe
de l’intangibilité des offres. A titre de moyens de preuve, X _________ SA a requis
l’édition du dossier complet de la cause et les auditions de l’un de ses employés,
C _________, ainsi que celles du président du conseil d’administration et du directeur
général de l’Hôpital du Valais. Elle a joint à son mémoire les copies d’une dizaine de
pièces destinées à étayer ses allégations.
Trois jours plus tard, le recours a été mis au bénéfice de l’effet suspensif jusqu’à décision
du Tribunal cantonal sur la requête déposée à ce sujet.
Le 17 février 2023, l’Hôpital du Valais a conclu au rejet de ce recours. En particulier, il a
exposé avoir adjugé le marché en fonction d’une variante calculée sur une durée de
60 mois, alors que les prix reportés dans le procès-verbal du 28 novembre 2022
portaient sur une durée de 48 mois, ce qui expliquait la différence de prix constatée par
X _________ SA. Il a indiqué que les participants avaient été informés à ce sujet lors de
l’ouverture des offres, mais aussi ultérieurement au cours de la procédure de passation
du marché. Il en a inféré qu’il avait respecté son devoir d’information ainsi que les
principes de la transparence et de l’intangibilité des offres. L’adjudicateur a en outre
allégué que, conformément aux indications figurant dans sa décision d’adjudication,
X _________ SA avait requis et obtenu les motifs essentiels de ladite décision, de sorte
qu’elle invoquait en vain une violation des exigences de motivation. Il a déposé à cette
occasion les pièces essentielles de son dossier, à savoir notamment le cahier des
charges, deux procès-verbaux d’ouverture des offres (« variantes » à 48 mois et à
60 mois), un rapport d’adjudication daté du 2 janvier 2023, plusieurs courriels échangés
avec les deux soumissionnaires ainsi que les deux offres concurrentes.
Y _________ Sàrl a elle aussi proposé de rejeter ce recours, sous suite de frais et de
dépens, le 4 avril 2023. Elle s’est prononcée sur chacun des griefs énoncés par sa
concurrente et a exposé les raisons pour lesquelles ceux-ci devaient être rejetés. Elle a
en outre demandé à pouvoir consulter le dossier et a joint à sa réponse les copies de
pièces figurant déjà au dossier de la cause.
Le 6 avril suivant, ces écritures ont été communiquées à X _________ SA, qui a laissé
échoir sans l’utiliser le délai pour déposer des observations complémentaires. A cette
occasion, les parties ont par ailleurs été informées que le dossier de la cause était à leur
disposition pour consultation au greffe du Tribunal cantonal.
Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en
droit qui suivent.
Considérant en droit
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) qui peut être contestée
céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003
concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics
– LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 de l’accord intercantonal du
25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP ; RS/VS 726.1-1).
En l’occurrence, le recours déposé le 27 janvier 2023 contre la décision d’adjudication
datée du 17 janvier précédent intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 80
let. b et 46 LPJA).
1.2 A qualité pour recourir céans quiconque est atteint par la décision et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1
let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, cet intérêt digne de protection dépend
en principe des chances du recourant d’obtenir l’adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en
bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14
consid. 4.1, cité p. ex. in : arrêt du Tribunal fédéral 2C_951/2019 du 16 juillet 2020
consid. 2.2.1 ; RVJ 2015 p. 72). Il n’existe toutefois pas de règle selon laquelle la qualité
pour recourir devrait être automatiquement déniée à tout offreur dont l’offre a été classée
à partir d’un rang déterminé, la question déterminante étant de savoir si les arguments
formulés dans le recours sont de nature à permettre au soumissionnaire concerné de
remporter le marché. D’ailleurs, tout soumissionnaire évincé a, quel que soit son rang,
la qualité pour recourir lorsqu’il conclut à l’annulation de l’ensemble de la procédure
d’appel d’offres en raison de vices formels particulièrement graves (Daniel Guignard, La
qualité pour recourir, in : Jean-Baptiste Zufferey et al. [éd.], Marchés publics 2020,
Zurich/Bâle/Genève 2020, nos 9 s. p. 453 s.).
In casu, seules deux offres ont été déposées. La recourante dénonce céans des vices
formels qui, s’ils étaient avérés, seraient de nature à justifier la mise en œuvre d'une
nouvelle procédure d'adjudication, voire l’attribution du marché à elle-même. Dès lors,
elle a rendu vraisemblable qu’elle dispose encore de réelles chances d’obtenir le
marché, si bien que sa qualité pour recourir est admise, ce que ni l’adjudicateur, ni
l’adjudicataire ne contestent.
1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes des art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité de
la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017
p. 30 consid. 4).
1.4
L’Hôpital du Valais a joint à sa réponse les pièces essentielles du dossier
d’adjudication, à savoir notamment le cahier des charges, deux procès-verbaux
d’ouverture des offres (« variantes » à 48 mois et à 60 mois), un rapport d’adjudication
daté du 2 janvier 2023, plusieurs courriels échangés avec les deux soumissionnaires
ainsi que les deux offres concurrentes. On peut considérer que le dépôt de ces pièces
satisfait à la demande de la recourante, qui a requis l’édition du dossier complet de la
cause et qui, à la suite du dépôt des pièces précitées, n’a pas élevé de griefs particuliers
(art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA).
La recourante requiert aussi les auditions de son head of business development,
C _________, ainsi que celles du président du conseil d’administration et du directeur
général de l’Hôpital du Valais. On ne perçoit toutefois pas, au vu des allégués et des
écritures déposées en cause, quelles circonstances particulières et importantes pour
l’issue du litige la recourante entendrait faire établir par le moyen de preuve ainsi offert.
A cela s’ajoute que l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101), à l’instar de l’art. 19 al. 1 LPJA, ne confère aucun droit à être entendu oralement
(ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; RVJ 2009 p. 46 consid. 3b). En outre, la recourante,
l’adjudicataire et l’adjudicateur ont tous pu faire valoir leurs points de vue respectifs dans
la présente procédure. Il s’ensuit que les auditions requises apparaissent superflues et
ne seront pas administrées (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et 140 I 285 consid. 6.3.1).
Enfin, à l’instar de la recourante, Y _________ Sàrl a eu la possibilité de consulter le
dossier constitué céans, dès le 6 avril 2023, de sorte que sa demande en ce sens a été
respectée.
2.1 L’affaire porte sur l’attribution d’un marché public. La recourante soutient que cette
décision d’adjudication est contraire au droit. Elle reproche d’abord à l’adjudicateur
d’avoir failli à son devoir d’information au cours de la procédure de passation du marché
ainsi qu’à son obligation de motiver sa décision, en violation du droit d’être entendu
(cf. infra, consid. 3). Ensuite, elle soutient que cette procédure a été menée en
contrevenant au principe de la transparence, dès lors que le montant de l’offre de
l’adjudicataire a été modifié après l’ouverture des offres et sans qu’elle en ait été
informée, ni invitée à adapter ses prix (cf. infra, consid. 4). Elle invoque également, pour
le même motif, une violation du principe de l’intangibilité des offres (cf. infra, consid. 5).
2.2 Avant d’examiner ces griefs, il convient de clarifier certains faits importants, à l’aune
des pièces qui ont été déposées.
La décision d’adjudication communiquée à la recourante indique que le marché a été
adjugé à sa concurrente pour un prix de 2'875’590 francs. Bien que la décision ne le
mentionne pas, ce montant correspond en réalité à celui qui figure effectivement dans
l’offre déposée par Y _________ Sàrl (cf. formulaire de synthèse, annexe II/A1). Au
chapitre 6 de cette offre, on lit que le contrat est proposé pour une durée de 5 ans
(renouvelable) et que le prix mensuel net est de 44'500 fr., ce qui correspond à un prix
TTC de 47'926 fr. 50 (47'926.5 x 60 [mois] = 2'875'590). On comprend ainsi que, lors de
l’ouverture des offres, le 26 novembre 2022, le prix de l’offre de Y _________ Sàrl a été
adapté et calculé sur 4 ans (47'926.5 x 48 [mois] = 2'300’472).
L’offre de la recourante indique, quant à elle, un prix incluant un coût unique de
129'240 fr. TTC pour le matériel et les licences et une prestation de services de
2'362'507 fr. 20 TTC (cf. formulaire de synthèse, annexe II/A1). Dite prestation
correspond à un coût mensuel net de 45’700 fr. (cf. offre de la recourante, ch. 4), soit
49'218 fr. 90 TTC, calculé sur 4 ans (48 mois). En outre, ces montants se réfèrent à une
durée contractuelle minimale de 5 ans (cf. offre de la recourante, ch. 5 ; v. aussi modèle
de contrat joint à cette offre, ch. 14).
Comme on le voit, les deux offres chiffrent des montants qui ne peuvent pas être
comparés tels quels, puisque portant sur une durée différente. Cette confusion semble
avoir été créée par le cahier des charges qui indique, de manière singulière, que le
marché porte sur le renouvellement d’un contrat de liaison réseau informatique pour une
durée de 5 à 10 ans (ch. 1.3), mais que « la durée du marché est, en principe, de 4 ans
dès l’adjudication » (ch. 2.9.4) et que « le prix qui sera pris en compte pour l’adjudication
est basé sur […] la maintenance des équipements sur 4 ans, selon les exigences du
cahier de spécifications » (ch. 2.8.4). C’est dans ce contexte que l’adjudicateur a rédigé
deux « procès-verbaux d’ouverture des offres » : le premier date du 26 novembre 2022
et adapte le prix offert par Y _________ Sàrl à la baisse pour correspondre à une durée
de 4 ans, tandis que le second a été établi le 5 décembre suivant et modifie à la hausse
le prix offert par la recourante, afin qu’il couvre une durée de 5 ans. Le marché a été
adjugé en évaluant le critère du prix selon cette seconde modalité.
3.1
Dans un premier moyen, la recourante invoque une violation de son droit d’être
entendue. Elle relève que l’adjudicateur n’a pas respecté son obligation de la renseigner,
non seulement à propos d’une modification du prix des offres en cours de procédure,
mais aussi sur les motifs principaux pour lesquels le marché ne lui avait pas été attribué.
3.2 Aux termes de l’art. 34 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics
(Omp ; RS/VS 726.100), l’adjudicateur doit, sur demande, faire connaître dans les cinq
jours au soumissionnaire les motifs principaux de sa non prise en considération (al. 2).
Cependant, si l’offre de l’adjudicataire n’est pas la meilleure marché, la décision
d’adjudication doit contenir, en plus de l’indication du nom de l'adjudicataire et du
montant de l'adjudication, le tableau d’évaluation des offres. Le tableau d’évaluation
mentionne au minimum les critères et les éventuels sous-critères d’adjudication, leurs
pondérations ainsi que les notes obtenues par l'adjudicataire et le destinataire de la
décision, respectivement le classement de ce dernier (al. 3). Ces dispositions répondent
aux exigences de l’art. 13 let. h AIMP, qui demande que les dispositions d’exécution
cantonales garantissent, en particulier, « la motivation sommaire des décisions
d’adjudication ».
3.3
Contrairement à ce que soutient la recourante, l’adjudicateur l’a informée par
téléphone et courriel du 5 décembre 2022 qu’elle allait examiner une variante
« comportant une transposition des montants sur 5 ans (60 mois) » (cf. pièce no 15 jointe
à la réponse de l’adjudicateur). Il le lui a également rappelé par courriel, le
18 janvier 2023, lorsque l’intéressée a requis des explications à la suite de la décision
d’adjudication (cf. pièce no 21 jointe à la réponse de l’adjudicateur). Il s’ensuit que la
recourante a été correctement informée de la manière dont le prix du marché a été en
définitive calculé et qu’elle reproche à tort à l’adjudicateur un défaut illégal de
communication à cet égard.
3.4
En outre, la décision d’adjudication mentionnait « la possibilité de demander les
motifs essentiels de la décision » auprès du responsable du service informatique de
l’Hôpital du Valais. Il ressort d’un échange de courriels déposés par l’adjudicateur
(cf. pièce no 21 jointe à sa réponse) que C _________, employé de la recourante, a
contacté ce responsable le lendemain pour lui demander des explications. Celui-ci a
répondu, le même jour, que l’adjudication avait été décidée, « dans les grandes lignes »,
en raison de « la différence de prix », « calculé sur 60 mois tel que communiqué dans le
fichier joint transmis par email le 5 décembre ». Le responsable du service informatique
a indiqué également être disposé à rencontrer le susnommé afin de lui exposer plus en
détail les motifs de la décision d’adjudication, rencontre qui s’est déroulée le 20 janvier
suivant dans les locaux de l’adjudicateur et à l’issue de laquelle aucune requête
d’explications écrites supplémentaires n’a été émise.
Dans ces conditions, force est de constater que l’adjudicateur s’est conformé aux
exigences de l’art. 34 al. 2 et 3 Omp, étant précisé que l’offre de l’adjudicataire était la
meilleure marché et que, pour cette raison, la décision d’adjudication n’avait pas à inclure
le tableau d’évaluation des offres. Il s’ensuit que la recourante invoque à tort un défaut
de motivation l’ayant empêchée de connaître les raisons de la non prise en considération
de son offre.
4.1
Ensuite, la recourante soutient que la procédure de passation a été menée en
violation du principe de la transparence, dès lors que le montant de l’offre de
l’adjudicataire a été modifié après l’ouverture des offres et sans qu’elle en ait été
informée, ni invitée à adapter ses prix.
4.2 Le principe de la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1
al. 3 let. c AIMP) exige en particulier que le pouvoir adjudicateur se conforme, dans la
suite de la procédure, aux conditions du marché qu’il a préalablement annoncées. Sur
cet aspect, ce principe se rapproche de celui de la bonne foi, qui prohibe les
comportements contradictoires de l'autorité, mais aussi du principe de non-
discrimination ; en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il
s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement
discriminatoire, du résultat du marché (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne
2014, n. 259 p. 161). Le principe de transparence permet également de contrôler
l’impartialité de la procédure d’adjudication, les candidats étant en mesure de s’assurer
que les règles posées initialement ont été effectivement respectées depuis le lancement
du marché jusqu’à son adjudication (Etienne Poltier, op. cit., n. 264 p. 163). Dans le cadre
de l’évaluation du critère du prix, le principe de transparence est un élément essentiel
permettant de garantir aux soumissionnaires que leurs offres ont été appréciées de
manière équitable. L'annonce préalable de la pondération du critère du prix est à cet
égard une condition nécessaire, mais non suffisante, pour assurer la transparence de la
procédure de passation du marché (ACDP A1 19 134 du 10 janvier 2020 consid. 5.6 ;
Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 898 p. 405).
4.3 En l’occurrence, comme on l’a vu (cf. supra, consid. 2.2), le cahier des charges
pouvait sembler contradictoire, dans la mesure où il indiquait une durée du contrat de 5
à 10 ans, une durée du marché « en principe » de 4 ans et un calcul du prix notamment
sur la base de coûts de « maintenance des équipements sur 4 ans ». Il apparaît
cependant que la volonté de l’adjudicateur de calculer le prix des offres sur une durée
de 4 ans ressort de manière relativement explicite de ce document (cf. ch. 2.8.4 et 2.9.4).
En définitive, c’est la recourante qui semble s’être le mieux conformée à ces exigences
singulières, en proposant un contrat de 5 ans et en énonçant un prix calculé sur 4 ans.
Cela explique sans doute pourquoi, à l’ouverture des offres le 26 novembre 2022, c’est
le prix offert par l’adjudicataire sur 5 ans qui, dans un premier temps, a été adapté afin
d’être comparé à celui fixé sur 4 ans par la recourante. Il n’apparaît pas que les
circonstances imposaient une exclusion de l’offre de l’adjudicataire pour non-conformité
aux règles fixées dans le cahier des charges, solution qui aurait été excessivement
formaliste au vu du contenu ambigu de ce document. En outre, cette modification du prix
de l’offre de Y _________ sàrl pouvait être aisément calculée, du moment que celle-ci
avait chiffré le coût de ses services sur la base d’un prix mensuel. L’adjudicateur n’a
donc pas violé le principe de la transparence en procédant de la sorte, la recourante
ayant été manifestement informée de cette modification qui est transposée dans le
procès-verbal du 26 novembre 2022, lequel comporte la signature de l’un de ses
représentants.
Toutefois, en cours de procédure, l’adjudicateur a décidé d’évaluer le critère du prix sur
une période de 5 ans et il a ainsi formellement adjugé le marché à Y _________ sàrl
pour un prix de 2'875’590 francs. Comme on l’a vu, l’examen de cette « variante » a été
annoncé aux soumissionnaires par téléphone et courriel du 5 décembre 2022, sans que
ceux-ci ne se manifestent pour s’y opposer (cf.supra, consid. 3.3). La Cour souligne
néanmoins que le cahier des charges ne mentionne à aucun moment un calcul du prix
sur une durée de 5 ans. Au contraire, comme on vient de le voir, il énonce une durée du
marché de 4 ans (ch. 2.9.4) et une prise en compte du coût de la maintenance des
équipements sur 4 ans (ch. 2.8.4). Dans ces conditions, il apparaît qu’en notant les offres
sur la base de prix pour une durée de 5 ans, l’adjudicateur a modifié les règles qu’il avait
fixées pour la passation de ce marché. Ce procédé n’est pas conforme au principe de la
transparence, car il ne permet pas d’exclure les manipulations. En effet, dès le moment
où les différents prix offerts sont connus, le fait que ceux-ci puissent être évalués en
suivant diverses modalités (p. ex. en fonction d’une durée variable du marché), à la totale
discrétion de l’adjudicateur, ne permet pas de garantir que le marché a été attribué de
manière impartiale et transparente. Les montants à considérer et les écarts entre ceux-
ci sont, en effet, susceptibles de varier notablement selon que les coûts sont calculés
sur une durée plus ou moins longue. C’est dire que l’adjudicateur se trouve en position
d’influer considérablement sur la notation du critère du prix et, consécutivement, sur
l’attribution du marché, ce qui est contraire au principe de la transparence.
4.4 Dans le cas particulier, cette constatation n’impose pas l’annulation de la décision
d’adjudication et la reprise de toute la procédure ab ovo. En effet, il faut souligner que la
notation du critère du prix calculé sur une période de 4 ans, conformément aux
documents d’appel d’offres, ne permet pas d’adjuger le marché à la recourante, car son
offre demeure notablement plus chère que celle de sa concurrente. En réalité,
l’application de la méthode de notation au carré pour ce critère du prix, en tenant compte
des montants reportés dans le procès-verbal du 26 novembre 2022, aboutit pour
Y _________ sàrl à la même note de 5, tandis que la recourante obtient une note plus
basse ( (2′300′472 2′491′747.2
⁄
)
2
× 5 = 4.26) que celle retenue dans le rapport
d’adjudication (4.35 ; cf. rapport p. 8).
Il s’ensuit qu’en suivant les règles qui ressortent des documents d’appel d’offres quant
à la durée du marché et au calcul du prix, l’offre de l’adjudicataire est toujours en tête du
classement et remporte le marché.
5. Enfin, pour les mêmes raisons que celles exposées au considérant précédent, le motif
invoquant une violation du principe de l’intangibilité des offres ne saurait conduire à
annuler la décision d’adjudication.
A cet égard, la Cour relève que l’adaptation du prix offert par l’adjudicataire est
nécessaire, afin de pouvoir comparer cette offre avec celle de la recourante sur une
période de 4 ans. Elle observe qu’une telle adaptation ne pose pas de difficultés
particulières, puisque Y _________ sàrl a énoncé un prix mensuel pour ses services. En
soi, le prix offert par ce soumissionnaire n’est donc pas modifié ; seul le calcul sur une
durée différente de l’offre l’est, ce qui permet de relativiser l’atteinte au principe de
l’intangibilité des offres. En outre, cette adaptation repose sur un motif objectif qui ressort
du cahier des charges, à savoir la durée du marché arrêtée à 4 ans.
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
6.2 La demande d'effet suspensif est classée, le présent arrêt la privant d'objet.
6.3 L'émolument de justice est fixé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, ainsi que de leur situation
financière ; il oscille entre un minimum et un maximum arrêtés eu égard aux principes
de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations (art. 13 al. 1 et 2 de la loi
du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou
administratives – LTar ; RS/VS 173.8). Dans les procédures de recours de droit
administratif, il est perçu un émolument de 280 à 5000 fr. (art. 25 LTar), limites que la
Cour peut majorer jusqu'au quintuple, lorsque des circonstances particulières le justifient
(art. 13 al. 3 LTar). En l’occurrence, compte tenu notamment de la valeur du marché à
adjuger (sur la prise en compte de ce paramètre, voir arrêt du Tribunal fédéral
2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 2), il se justifie de fixer l'émolument de justice, qui
comprend les frais de chancellerie (art. 3 al. 3 LTar), à 5000 francs.
6.4 L’issue du litige implique pour la recourante le refus des dépens (art. 91 al. 1 LPJA
a contrario).
Y _________ Sàrl, qui obtient gain de cause et a pris une conclusion en ce sens, a droit
à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge de la recourante. Cette
indemnité est fixée à 1800 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En sus de
l’indemnisation des débours de cette partie, fixés forfaitairement à 150 fr. (pour les frais de
copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et de port [selon le tarif postal ; cf. à
ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte de l’activité déployée par le
mandataire des recourantes, qui a consisté essentiellement en la prise de connaissance
du dossier et en la rédaction d’une réponse de 13 pages.
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est rejeté.
Les frais, par 5000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA, à qui les dépens
sont refusés.
X _________ SA paiera 1800 fr. à Y _________ Sàrl à titre de dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître Bryan Pitteloud, avocat à Sion, pour la
recourante, à Maître Matthias Amgwerd, avocat à Berne, pour Y _________ Sàrl, et
à Maître Philippe Loretan, avocat à Sion, pour l’Hôpital du Valais.
Sion, le 7 juin 2023.