A1 23 114
ARRÊT DU 16 AVRIL 2024
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président, Jean-Bernard Fournier et Dr Thierry
Schnyder, juges, Elodie Cosandey, greffière,
en la cause
W _________ , recourante, représentée par Maître Jacques Philippoz, avocat à Leytron
contre
CONSEIL D'ÉTAT DU VALAIS , autorité attaquée, COMMUNE DE X _________ , et
COMMUNE DE Y _________ , autres autorités, toutes deux représentées par Maître
Michel Ducrot, avocat à Martigny, et Z _________ , tiers concerné
(Aménagement du territoire)
recours de droit administratif contre la décision du 9 mai 2023
Faits
A.
Par avis inséré au Bulletin officiel (B. O.) n° xx1 du xx.xxxx1, les communes de
X _________ et de Y _________ ont mis conjointement à l'enquête publique le plan
d'aménagement détaillé (PAD) relatif au parc éolien « A _________ », situé sur le
territoire de ces deux communes, et son règlement (RPAD). Le PAD prévoyait
initialement l’installation de trois nouvelles éoliennes supplémentaires, du type Enercon
E-82, à proximité de la machine « B _________ » de type Enercon E-70 construite en
X _________, Y _________, D _________, E _________ et F _________, fondée en
2005 et exploitant déjà l’éolienne existante. Les différents périmètres du plan sont situés
en zone agricole et portent sur des surfaces d’assolement (SDA). Le dossier déposé
était accompagné d’un rapport de conformité selon l’art. 47 OAT, établi en octobre 2007,
ainsi que d’une notice d’impact sur l’environnement datée de juillet 2007 (NIE 2007).
Cette publication a suscité plusieurs oppositions, dont celle, le 23 novembre 2007, de
W _________, propriétaire de la parcelle n° xxx1 sise à X _________. Au terme de la
séance de conciliation qui s’est tenue le 7 décembre 2007, elle a maintenu son
opposition.
Le projet de parc éolien a fait l’objet d’une présentation lors de l’Assemblée primaire de
X _________ du 17 décembre 2007 notamment par Z _________, qui présidait alors
C _________ SA.
B.
En séance du 13 mai 2008, le Conseil municipal de X _________ a écarté les
oppositions. Les Assemblées primaires de Y _________ et de X _________ ont
approuvé le PAD et son règlement, respectivement le 18 décembre 2007 et le 16 juin
C. Les 16 et 24 juillet 2008, W _________ a formé un recours contre la décision de
l'Assemblée primaire de X _________ du 16 juin 2008 et celle du Conseil municipal du
13 mai 2008.
Dans le cadre de la procédure d’approbation cantonale, menée parallèlement à celle
d’instruction du recours et sur demande du Service de la protection de l’environnement
(SPE), un rapport bruit complétant l’analyse contenue dans la NIE 2007 a été établi le
5 mars 2009 par l’ingénieur EPFZ G _________, acousticien diplômé SSA. Au terme de
son analyse, ce spécialiste a conclu au fait que la puissance acoustique de LWA = 104
dB(A) pour les éoliennes du type Enercon E-70 et E-82 pouvait être confirmée par l’étude
comme une valeur maximale (en situation de vent portant, cette puissance acoustique
est d’environ 1 à 3 dB(A) inférieur), que l’emplacement des éoliennes du parc répondait
au principe de limitation des émissions à titre préventif et que leur exploitation respectera
les valeurs de planification (VP). Il a, de plus, été précisé qu’en cas d’atteintes nuisibles,
le taux de rotation maximale des éoliennes pourrait être limité pendant la période de nuit
et qu’en cas d’interférence acoustique entre ces dernières, le taux de rotation pourrait
être différencié pour chaque éolienne.
Dans son préavis positif du 9 juin 2009 tenant compte du rapport complémentaire du
5 mars 2009 quant au bruit, le SPE est notamment parvenu à la conclusion que le niveau
d’évaluation pour le parc éolien sera inférieur aux VP auprès des lieux de détermination
voisins. Cet organe spécialisé a ainsi estimé que les exigences légales en matière de
bruit pourront être respectées.
Une nouvelle version de la NIE, datée de juin 2009, a été versée au dossier. Celle-ci
intègre quelques modifications apportées en pages 23 et 24 de la NIE 2007 traitant des
impacts sur la végétation et la faune imputables à l’exploitation des éoliennes. Une
phrase figurant en page 11 du rapport 47 OAT a été adaptée en conséquence dans la
version de juin 2009 dudit rapport.
Le 14 juillet 2009, le Service du développement territorial (ci-après : SDT) a rendu son
rapport de synthèse. Il a émis un préavis positif, à l’exception de la 3e étape de
développement du PAD et de l’éolienne idoine. Dans cette phase d’homologation, le
PAD a donc été modifié en ce sens que le nombre d’éoliennes supplémentaires a été
réduit à deux unités.
Le 1er septembre 2009, le Service des affaires intérieures et communales (ci-après :
SAIC), organe d'instruction du recours, a requis du SPE, un examen de la qualité pour
agir de W _________ en lui remettant notamment les éléments déposés au dossier en
cours d'instruction dont l'expertise de bruit transmise par la Municipalité de X _________
le 9 mars 2009. Le 30 septembre 2009, le SPE a établi son préavis.
Suite à la modification du projet, le SDT a rendu un préavis de synthèse positif
complémentaire le 23 décembre 2009.
Par un avis informatif publié au B.O. n° xx3 du xx.xxxx3, le Département des finances,
des institutions et de la santé a porté à la connaissance du public les modifications
envisagées, lesquelles avaient été retranscrites dans une version du PAD datée du
4 novembre 2009 et un règlement adapté daté du 26 octobre 2009. Cet avis n’a suscité
aucune opposition.
D. Par décision du 9 juin 2010, le Conseil d'Etat a déclaré le recours de W _________
irrecevable. Il lui a dénié la qualité pour agir au motif que sa parcelle, située
respectivement à 1281 m et à 1619 m des deux nouvelles installations projetées, était
trop éloignée pour induire un impact visuel dérangeant ou oppressant ni occasionner de
nuisances sonores supérieures aux VP prévues dans cette zone.
Par décision séparée du même jour, publiée au B.O. n° xx4 du xx.xxxx4, le Conseil d'Etat
a approuvé le PAD et le règlement dans leur nouvelle teneur avec une modification de
l'art. 4 al. 3, lequel a été supprimé et remplacé par la phrase : « Les terrains non utilisés
pour les besoins liés aux éoliennes sont réservés pour l'exploitation agricole du sol ».
Le 8 juillet 2010, W _________ a saisi d’un recours le Tribunal cantonal, qui l’a rejeté
par arrêt du 3 décembre 2010 (A1 10 132), confirmant le défaut de qualité pour recourir
de l’intéressée.
Par arrêt 1C_33/2011 du 12 juillet 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière
de droit public de W _________ et renvoyé l'affaire au Tribunal cantonal. Il a retenu que
les éléments au dossier étaient en l’état insuffisants pour lui dénier la qualité pour agir.
Jugeant préférable que l’instruction soit complétée au stade de l’instance de recours
administratif dans la mesure où il convenait de procéder à une nouvelle analyse
acoustique, le Tribunal cantonal a renvoyé le dossier au Conseil d’Etat par arrêt du
26 août 2011 (A1 11 169).
E.
Reprenant l’instruction de la cause, le SAIC a demandé aux communes de
X _________ et de Y _________, le 16 septembre 2011, de lui communiquer le nom de
l’expert choisi pour établir l’expertise complémentaire requise. Le 22 septembre suivant,
W _________ a exigé d’être associée au choix de l’expert. Le 18 octobre 2011, la
commune de X _________ a proposé que le complément soit réalisé par G _________,
choix auquel la commune de Y _________ s’est ralliée. W _________ a, pour sa part,
contesté cette proposition et a exigé d’être associée à la désignation de l’expert.
Le 25 janvier 2012, le Conseil d’Etat a rejeté cette requête. Par arrêt A1 12 28 du
27 avril 2012 resté inattaqué, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le recours que
W _________ avait interjeté contre cette décision incidente, estimant qu’il n’y avait pas
lieu de retenir qu’elle lui causait un préjudice irréparable, si bien que le prononcé attaqué
n’était pas susceptible de recours séparé.
Le 30 mai 2012 W _________ a déposé une nouvelle requête auprès du Conseil d'Etat
lui demandant de statuer, d'une part, sur l'admissibilité de l'intervention en cours de
procédure de la Commune de Y _________ et, d'autre part, sur la suspension de la
procédure d'expertise, la nomination de l’expert étant contestée. Cette requête a été
rejetée par le Conseil d'Etat le 26 juin 2012.
Le 1er mai 2013, le mandataire des communes requérantes a déposé deux rapports de
bruit complémentaires, le premier, du 27 décembre 2012, réalisé par G _________ et le
second, du 25 février 2013, par H _________, ingénieur civil EPF/SIA/USIC.
Par écritures des 5 juin et 10 juillet 2013, W _________ a contesté ces rapports en
produisant un document comportant différentes remarques et demandes de
compléments de son consultant technique.
Le 7 août 2013, le SAIC a sollicité un nouveau préavis du SPE. Après avoir requis
plusieurs précisions auxquelles ont répondu les communes requérantes en déposant, le
6 mars 2014, des rapports complémentaires établis par H _________ le 12 décembre
2013 et G _________ le 4 mars 2014, le SPE a rendu son préavis le 2 octobre 2014 sur
la nature, l’intensité et le niveau des nuisances attendues et existantes sur la parcelle de
W _________. Il a estimé qu’elle subissait, en situation nocturne, par instants, une
charge sonore supplémentaire pouvant être de l'ordre de 1 dB(A) par rapport à la
situation sans parc éolien, de sorte qu’en admettant que ce constat sur de courtes
périodes était déterminant dans l'examen de sa qualité pour agir, celle-ci était concernée
par le projet et avait qualité pour recourir.
Le 9 octobre 2014, le SAIC a demandé à divers services cantonaux d'établir un nouveau
préavis à l'intention du SDT tenant compte de ces derniers développements.
Les 15 octobre et 7 novembre 2014, W _________ a sollicité de pouvoir prendre
connaissance des relevés effectués sur le terrain par G _________. Le SAIC lui a
répondu, le 11 novembre 2014, ne pouvoir traiter sa requête qu’à réception des dossiers
d’homologation et de recours alors en examen auprès des services spécialisés.
Le 12 novembre 2014, les communes requérantes ont déposé une détermination sur le
préavis du SPE du 2 octobre 2014, contestant les conclusions de ce dernier et la qualité
pour agir de W _________.
Le SPE a rendu un nouveau préavis le 19 mai 2015. Il en ressort que l’exploitation du
parc éolien prévu dans le périmètre du PAD n’occasionnera pas de dépassement des
VP auprès des lieux de détermination voisins les plus exposés. A l’endroit de la parcelle
de W _________, située à plus de 1000 mètres des éoliennes du parc, le niveau
d’évaluation du bruit sera largement inférieur aux VP. Le SPE a par ailleurs constaté que
le choix de l’emplacement des éoliennes à mi-distance entre les zones d’habitation
voisines principales et celui de modèles d’éoliennes peu bruyants allaient dans le sens
d’une limitation préventive des émissions de bruit. Depuis 2009 toutefois, l’état de la
technique avait évolué si bien que des mesures préventives supplémentaires étaient à
prévoir. Le service les a indiquées à titre informatif en prévision de la procédure
d’autorisation de construire subséquente. Le SPE a encore rappelé qu’une future
demande d’autorisation de construire pour les deux éoliennes encore prévues sera
sujette à étude d’impact sur l’environnement (EIE) en annonçant les exigences à remplir
par le rapport d’impact sous l’angle du bruit.
Deux rapports relatifs à la protection des oiseaux et chauves-souris ont été établis
respectivement les 19 et 20 août 2015 à la suite de compléments requis par le Service
des forêts et du paysage (SFP). Au vu de ces compléments, cet organe a émis un
nouveau préavis, positif, le 19 octobre 2015.
Le 7 mars 2016, le SDT a transmis son rapport de synthèse au terme duquel l’ensemble
des services consultés avaient préavisé positivement le projet de PAD, moyennant
diverses remarques et conditions. Il a été communiqué le 15 mars 2016 à W _________
et aux communes requérantes, avec les différents préavis des organes spécialisés, pour
détermination éventuelle.
Le 24 mars 2016, W _________ a invité le SAIC à intervenir auprès de G _________
afin qu’il remette, sous la forme d’une clé USB, les relevés techniques effectués pour
établir son rapport. Ce service lui a répondu, le 5 avril 2016, qu’il ne comptait pas solliciter
de pièces complémentaires ou de données sur support USB auprès de cet ingénieur
pour établir un autre rapport d’expertise en lui précisant, par ailleurs, que le dossier de
la cause était à sa disposition pour consultation. Il a réitéré cette position les 19 et
22 avril 2016.
Le 4 mai 2016, les communes requérantes ont renoncé à se déterminer.
Faisant part de ses observations le 12 mai 2016, W _________ s’est notamment plainte
de l’absence d’examen des nuisances provenant des ombres clignotantes.
Le 24 mai 2016, se référant au « Concept pour la promotion de l’énergie éolienne » du
15 octobre 2008 élaboré par le canton du Valais, le SAIC a invité le SDT à lui préciser si
les nuisances précitées devaient être analysées au stade de la planification et si d’autres
éléments de ce concept ne ressortant pas de ses préavis devaient être pris en compte
dans la procédure. Sur la base des avis exprimés sur ce point par le Service de l’énergie
et des forces hydrauliques (SEFH) et le SPE le 23 juin 2016, le SDT a confirmé, le
27 juin 2016, la nécessité d’analyser cette problématique.
Le 14 juillet 2016, les communes requérantes ont répondu à la détermination du
12 mai 2016 de W _________ et ont versé en cause un rapport du 23 juin 2016 sur la
protection contre les effets des ombres clignotantes.
Le 31 août 2016, W _________ s'est à nouveau déterminée en contestant notamment
la pertinence du rapport sur les ombres clignotantes du 23 juin 2016.
Interpellé au sujet du rapport du 23 juin 2016, le SDT a rendu, le 2 novembre 2016, son
préavis se référant à celui du SPE du 24 octobre 2016 et à la conclusion selon laquelle
les limites édictées en matière d’ombres clignotantes par le « Concept pour la promotion
de l’énergie éolienne » étaient respectées.
Le 25 novembre 2016, W _________ s’est plainte d’une violation du principe de célérité
et a insisté sur le fait que la création d’un parc éolien devait être traitée au niveau de la
planification directrice cantonale, ce qui n’était pas le cas.
F. Par décision du 8 mars 2017, le Conseil d'Etat a très partiellement admis le recours
du 16 juillet 2008 en considération du fait que seules deux éoliennes sur les trois
initialement projetées étaient approuvées. Pour le reste, il a écarté les griefs en lien avec
le bruit, l’atteinte au paysage, le conflit avec la zone agricole, une information insuffisante
de l’Assemblée primaire de X _________, les ombres clignotantes ainsi que le défaut
d’examen global et complet au niveau du plan directeur cantonal.
Par décision séparée du même jour et publiée au B.O. n° xx5 du xx.xxxx5, le Conseil
d’Etat a confirmé sa précédente décision d’homologation du PAD, dans sa version du
4 novembre 2009, et du RPAD, dans sa version du 26 octobre 2009, avec la modification
de son art. 4 al. 3.
G.
Contestée par mémoire du 13 avril 2017, les décisions d'approbation du PAD et
d'admission très partielle du recours, rendues par le Conseil d'Etat le 8 mars 2017, ont
été annulées par arrêt du Tribunal cantonal du 9 mai 2018 (A1 17 79) et la cause
renvoyée au Conseil d'Etat pour nouvelles décisions dans le sens du considérant 9.3.3
qui admettait partiellement le recours. En effet, compte tenu de l’obligation faite au
canton du Valais de garantir de façon durable sa part de la surface totale minimale
d'assolement, le PAD litigieux ne pouvait être approuvé en l’absence d’analyse de la
compensation des SDA notamment pour les mâts, les fondations et les autres surfaces
d’accès et équipements prévus dans le secteur d’implantation des éoliennes. Les autres
griefs de W _________ ont en revanche été rejetés. Parmi ceux-ci figuraient la violation
de son droit d’être entendue – en rapport avec l’accès aux données techniques sur
lesquelles G _________ avait fondé son rapport et la possibilité de lui faire poser des
questions complémentaires – ainsi que l’absence de récusation de Z _________.
Invitées à compléter le projet selon les exigences formulées dans l'arrêt du Tribunal
cantonal du 9 mai 2018, les communes requérantes ont indiqué, le 14 octobre 2019,
avoir mené une étude pédologique pour connaître le potentiel de surfaces d’assolement
encore disponibles sur leur territoire et être en discussion pour déterminer quelles
parcelles allaient effectivement être classées en SDA.
Les 27 avril et 25 mai 2021, les communes requérantes ont adopté le rapport
complémentaire au rapport 47 OAT relatif à la compensation des SDA réalisé par
I _________ SA. Ce dernier se fondait sur l’étude pédologique d’avril 2019 et son
complément de novembre 2020 du J _________ SA. Il constatait la faisabilité de la
compensation requise et proposait plusieurs parcelles dont le classement en SDA était
envisageable à cet effet.
Le 6 octobre 2021, se fondant sur le préavis positif du Service de l’agriculture concernant
les parcelles nos xxx2, xxx3, xxx4, xxx5, xxx6 et xxx7 de la commune de X _________,
le SDT a recommandé la compensation totale des SDA consommées par le projet de
parc éolien sur la parcelle n° xxx7. Ce préavis du SDT était signé par Z _________.
Le 8 novembre 2021, W _________ a indiqué avoir pris connaissance du courrier du
6 octobre 2021, lequel lui avait été transmis le 4 novembre 2021, mais s’est plainte de
l’absence de mention de la surface concrètement concernée et a demandé à consulter
le dossier. Son mandataire s’est rendu sur place le 17 novembre suivant.
Par décision du 16 novembre 2021, le Conseil municipal de X _________ a accepté de
compenser les SDA sur la parcelle n° xxx7 de son territoire communal.
Le 19 novembre 2021, W _________ a notamment fait valoir que le nouveau rapport
complémentaire au rapport 47 OAT n’avait pris en compte que les mâts, les fondations
et les autres surfaces d’accès et d’équipement pour déterminer la surface de terre
agricole à compenser, ce qui était insuffisant. Elle a également relevé l’intervention de
Z _________ qui avait signé le courrier du 6 octobre 2021 en tant que Chef du SDT alors
qu’il avait précédemment assumé le rôle de directeur et de président de
C _________ SA. Elle a souligné à cet égard que sa lettre était très succincte et acceptait
la compensation sans indiquer la surface à compenser ni celle de la parcelle qui y était
destinée. Elle a donc demandé un plan précis du calcul des surfaces à compenser ainsi
qu’un plan de la parcelle proposée en compensation avec l’emprise précise du projet de
la 3e correction du Rhône sur celle-ci.
Par courriel du 9 décembre 2021, le SDT a demandé à la commune de X _________ un
rapport complémentaire au rapport 47 OAT sur la compensation des SDA actualisé ainsi
qu’un plan localisant les pertes de SDA induites par le projet litigieux et les
compensations proposées afin de valider définitivement cette compensation.
Le rapport complémentaire au rapport 47 OAT relatif à la compensation des SDA
actualisé en janvier 2022 a été adopté les 1er et 11 février 2022 par les Conseils
municipaux de X _________ et de Y _________.
Le 24 février 2022, se fondant sur le rapport complémentaire actualisé et le plan de
compensation du 12 janvier 2022 élaborés par I _________ SA, le SDT a précisé que la
parcelle n° xxx7 sise à X _________ s’étendait sur une surface, hors emprise du projet
de 3e correction du Rhône, de 2839 m2, ce qui suffisait largement pour compenser les
SDA consommées par les éoliennes, estimées à 1827 m2. Il a ajouté que le solde de
compensation des SDA existant sur cette parcelle pourrait au besoin être utilisé dans le
cas où un ouvrage consommerait plus de SDA que prévu.
Le 3 mars 2022, W _________ a demandé la communication des pièces annexées au
courrier du SDT du 24 février 2022, requête qui a été satisfaite le 14 mars suivant. Elle
a encore requis, le 18 mars 2022, des précisions concernant les calculs effectués pour
déterminer l’emprise des éoliennes à compenser ainsi que l’impact du projet de 3e
correction du Rhône sur la parcelle n° xxx7.
Après avoir pris des renseignements supplémentaires auprès de I _________ SA sur
les calculs effectués, le SAIC a transmis ces informations à W _________ et à la
commune de X _________ le 5 mai 2022 en leur offrant la possibilité de se déterminer
sur ces dernières.
Le 23 juin 2022, W _________ s’est notamment plainte de la méthode de calcul de la
surface d’implantation des éoliennes, qui ne tenait pas compte de la surface de survol
des pales, ainsi que de l’implication de plusieurs personnes ayant un lien avec le dossier,
en particulier de Z _________ qui avait persisté à s’occuper de cette affaire. Elle a
invoqué à cet égard l’art. 10 LPJA relatif à la récusation.
Le 22 juillet 2022, les communes requérantes ont contesté l’ensemble des griefs
soulevés par W _________.
Cette dernière ainsi que les communes requérantes se sont encore déterminées
respectivement le 23 septembre 2022 et le 6 mars 2023.
Le SDT a, pour sa part, transmis un préavis complémentaire le 30 janvier 2023. Après
être revenu sur la procédure d’adoption du PAD litigieux, il a rappelé que l’arrêt du
Tribunal cantonal du 9 mai 2018 n’avait admis que partiellement le recours en lien avec
la nécessité de compenser les SDA, mais qu’il l’avait rejeté pour le surplus. Or, selon le
considérant 9.3.3 de ce dernier, les emprises définitives sur les SDA s'appliquaient aux
mâts, aux fondations et aux autres surfaces d'accès et équipements, d'où la nécessité
de compenser l'emprise de ces ouvrages uniquement. Cette appréciation correspondait
par ailleurs à la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue dans un arrêt 1C_564/2020 du
24 février 2022. Ainsi évaluée à 1827 m2, la compensation de la perte effective des SDA
pour ce projet avait été prévue sur la parcelle n° xxx7 de la commune de X _________,
d’une surface de 2839 m2 en soustrayant l'emprise du projet de 3e correction du Rhône.
Le SDT a expliqué que cette parcelle avait été choisie car elle répondait parfaitement
aux exigences de qualité du Plan sectoriel des surfaces d'assolement selon l’étude
pédologique réalisée. Ce préavis était signé par le nouveau Chef du SDT (K _________,
entré en fonction le 1er novembre 2022).
H. Par décision du 9 mai 2023, le Conseil d’Etat a partiellement admis le recours du
16 juillet 2008 en considération du fait que seules deux éoliennes sur les trois initialement
projetées étaient approuvées. Il a en revanche écarté les autres griefs. Concernant la
compensation des SDA, il a constaté que les 1827 m2 estimés par les communes
requérantes pour compenser les trois éoliennes dépassaient largement les 660 m2
initialement calculés selon la NIE de juin 2009, de sorte qu’elle apparaissait suffisante et
que rien n'indiquait qu'une compensation plus étendue était impérative. De plus, une
parcelle de 2839 m2 avait été mise à disposition par le Conseil municipal de
X _________, si bien que les exigences en terme de compensation des SDA étaient
largement atteintes. Quant au grief soulevé en lien avec une partialité de certains des
acteurs du dossier, le Conseil d’Etat a renvoyé à la motivation contenue à ce sujet dans
l’ACDP A1 17 79 s’agissant de Z _________ et a rejeté les critiques faites à cet égard
s’agissant du Président de la Commune de Y _________, L _________, et du Chef du
SAIC, M _________.
I.
Le 28 juin 2023, W _________ a attaqué céans ce prononcé en concluant à son
annulation sous suite de frais et dépens. Elle s’est à nouveau plainte du rôle joué par
Z _________ dans l’avancement du projet litigieux et du fait que ce dernier aurait dû être
récusé. Elle a également invoqué une violation de son droit d’être entendue au motif
qu’elle n’avait pas eu accès aux données de l’expert G _________, n’avait pas été
entendue par ce dernier et n’avait pas pu lui poser des questions complémentaires.
Les 4 septembre 2023, les communes requérantes se sont déterminées en proposant
que le recours soit déclaré irrecevable, respectivement rejeté, sous suite de frais et
dépens. Elles ont d’abord soutenu que Z _________ ne faisait pas partie du cercle des
personnes appelées à rendre ou à préparer une décision au sens de l’art. 10 al. 1 LPJA,
de sorte que le contenu de ce dernier ne lui était pas opposable. Il n’avait par ailleurs
joué aucun rôle dans l’expertise complémentaire réalisée autre que celui d’avoir
demandé sa mise en œuvre. Dans le cadre de la compensation des SDA, le poids de
son préavis pouvait être relativisé puisque huit autres services cantonaux s’étaient
également exprimés. Les communes requérantes ont également soutenu que le recours
sortait du cadre du litige, dans la mesure où l’arrêt de renvoi cantonal portait sur la
compensation des SDA uniquement et que le recours du 28 juin 2023 n’avait pas attaqué
cet aspect de l’affaire. Quant au grief formel de violation du droit d’être entendu, il avait
déjà été examiné et rejeté tant par le Conseil d’Etat que le Tribunal cantonal.
Le 13 septembre 2023, le Conseil d’Etat a déposé son dossier et proposé le rejet du
recours. Concernant le rôle de Z _________, il a expliqué que ce dernier avait été
président du Conseil d'administration de C _________ SA du 18 juillet 2005 au
1er avril 2014 et que, au sein de l’Etat du Valais, il avait assumé les fonctions
d’aménagiste détaché au projet « 3e correction du Rhône » du 1er novembre 2002 au
30 septembre 2013, puis d’adjoint du Chef du SDT du 1er octobre 2013 au 31 octobre
2019 avant de devenir Chef du SDT du 1er novembre 2019 au 31 octobre 2022. Le
Conseil d’Etat a encore soutenu que, lorsqu’il était au Conseil d'administration de
C _________ SA, Z _________ n'avait pas agi dans la cause en qualité d'employé de
l'Etat puisqu'il était rattaché au projet « 3e correction du Rhône » et qu’ensuite, son
intervention
ressortait
uniquement de trois courriers, dont deux
–
ceux des
16 décembre 2021 et 24 février 2022 – n’étaient pas signé de sa main, mais par
N _________, collaboratrice en charges des SDA. En outre, l'examen des questions
relatives aux SDA avait également été effectué par le nouveau Chef du SDT qui avait
succédé à Z _________, si bien qu’une annulation de la décision attaquée pour ce motif
seulement serait disproportionnée.
W _________ a répliqué le 6 octobre 2023 en réitérant ses critiques à l’égard de
l’intervention constante de Z _________ dans ce dossier.
Considérant en droit
1.
1.1
La décision attaquée délimite, à l'égard de la recourante, le cadre matériel
admissible de l'objet du litige (ATF 144 II 359 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_256/2023 du 25 janvier 2024 consid. 2.1 et 1C_619/2020 du 21 avril 2021 consid.
2.1 ; RVJ 2021 p. 3 consid. 3.1). La contestation ne peut ainsi excéder les prétentions
ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou, d’après
une interprétation correcte de la loi, aurait dû se prononcer de manière contraignante
(BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 555).
1.2
L’autorité de chose jugée interdit de remettre en cause, dans une nouvelle
procédure, entre les mêmes parties, une prétention identique qui a été définitivement
jugée. Il y a identité du litige quand, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au
tribunal la même prétention, en reprenant les mêmes conclusions et en se basant sur le
même complexe de faits (ATF 142 III 210 consid. 2.1 ; 139 III 126 consid. 3.2.3 ; 136 III
123 consid. 4.3.1). Cela nécessite de comparer le contenu de la décision revêtue de
l'autorité de la chose jugée avec l'objet de la nouvelle demande. En principe, l'autorité
de la chose jugée ne s'attache qu'au seul dispositif de la décision, qui a statué
matériellement sur la prétention (ATF 121 III 474 consid. 4a). Toutefois, pour connaître
le sens exact et la portée précise du dispositif de la décision, il faut souvent en examiner
les motifs qui permettent de savoir quel a été l'objet de la demande et ce sur quoi le juge
s'est réellement prononcé (ATF 116 II 738 consid. 2a in fine). L'identité entre la prétention
tranchée dans la précédente décision et la prétention réclamée par la nouvelle demande,
qui fonde l'exception de l'autorité de la chose jugée, ne doit pas s'entendre d'un point de
vue grammatical, mais matériel (ATF 139 III 126 consid. 3.2.2 ; 123 III 16 consid. 2a ;
arrêts du Tribunal fédéral 4A_256/2023
du 6 novembre 2023 consid. 6.1.3
et
5A_216/2018 du 11 septembre 2018 consid. 5.1.1). L'autorité de la chose jugée s'étend
à tous les faits qui existaient au moment du premier jugement, indépendamment du point
de savoir s'ils étaient connus des parties, s'ils avaient été allégués par elles ou si le
premier juge les avait considérés comme prouvés (ATF 139 III 126 consid. 3.1 et les
références citées). En revanche, elle ne s'oppose pas à une demande qui se fonde sur
une modification des circonstances survenue depuis le premier jugement (ATF 139 III
126 consid. 3.2.1 et les références citées) ou, plus précisément, depuis le moment où,
selon le droit déterminant, l'état de fait ayant servi de base audit jugement avait été
définitivement arrêté (ATF 116 II 738 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_256/2023
précité consid. 6.1.3).
1.3 Par ailleurs, les règles de motivation découlant des art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA
correspondent matériellement à celles imposées par l’art. 42 al. 2 LTF (arrêt du Tribunal
fédéral 1C_15/2020 du 30 janvier 2020 consid. 2). Ces règles exigent un lien entre la
motivation du recours et la décision attaquée et astreignent ainsi le recourant à se
positionner par rapport aux considérants de l'autorité précédente, en expliquant pour
quelles raisons les motifs articulés sont, de son point de vue, contraires au droit (ibidem ;
cf. ég. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, no 1955 p. 455 ;
MOOR / POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 804 ; LUGON, Quelques
aspects de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administrativesin: RDAF
1989 p. 246). Un tel lien n'existe pas lorsque la partie recourante se contente de
reprendre mot pour mot la même motivation que celle présentée devant l'instance
précédente ; le recours est alors inadmissible sous l'angle des règles précités de la LTF
et de la LPJA (arrêt du Tribunal fédéral 1C_15/2020 précité consid. 2 et les références ;
RVJ 2022 p. 36 consid. 1.1).
1.4 En l’espèce, en préambule de son recours du 28 juin 2023, la recourante indique
que, dans sa décision du 9 mai 2023, le Conseil d’Etat a rejeté ses griefs en lien avec la
question des SDA à compenser et qu’elle maintient ce grief. Elle ne critique toutefois pas
les motifs de la décision attaquée quant à la compensation des SDA consommées par
le PAD projeté, alors que l’autorité a répondu de manière circonstanciée au grief soulevé
(cf. consid. 3.3.1 à 3.3.3 de la décision attaquée). Or, un simple renvoi au développement
de ce grief contenu dans de précédentes écritures n’est pas suffisant au regard des
exigences de motivation d’un recours de droit administratif (cf. consid. 1.3 supra), de
sorte que le grief est irrecevable.
En outre, les deux autres griefs invoqués par la recourante, à savoir la récusation de
Z _________ et la violation de son droit d’être entendue en lien avec l’absence d’accès
aux données de l’expert G _________ et de possibilité de lui poser des questions
complémentaires, ont déjà été traités par la Cour de céans dans l’arrêt du 9 mai 2018
(ACDP A1 17 79). Or, il est constant que cet arrêt n’a pas été attaqué et est entré en
force. Ce dernier s’est penché sur tous les griefs soulevés par la recourante à l’époque
et n’a admis que partiellement son recours quant à la question de la compensation des
SDA.
Concernant le grief de violation de son droit d’être entendue, il ressort en effet l’arrêt du
9 mai 2018 que la recourante avait pu consulter le dossier et que rien n’indiquait que les
données techniques auxquelles elle voulait avoir accès auraient été intégrées au dossier
avant d’en être retranchées par l’organe d’instruction (cf. ACDP A1 17 79 consid. 2.3.1).
De plus, les rapports et compléments établis par G _________ décrivaient la méthode
utilisée, les différents paramètres d’évaluation et de mesurage et détaillaient les résultats
obtenus. Ces rapports avaient permis à la recourante de se déterminer utilement par le
biais de son consultant technique, dont les remarques avaient été prises en
considération par le SPE et intégrées à la demande de compléments formulée par ce
service le 30 septembre 2013 (cf. ACDP A1 17 79 consid. 2.3.2). Dans son recours du
28 juin 2023, la recourante n’invoque rien de plus sous l’angle de la violation de son droit
d’être entendue qui soit susceptible de remettre en cause l’appréciation faite dans l’arrêt
du 9 mai 2018, de sorte que l’autorité de chose jugée empêche la Cour de céans de
réexaminer cette question. Au surplus, la recourante n’a de toute manière pas reformulé
de nouvelle demande d’administration de preuve à cet égard à la suite de l’arrêt de renvoi
du 9 mai 2018 et la décision du Conseil d’Etat attaquée céans ne traite pas non plus de
cette question, de sorte qu’elle sort du cadre du litige encore en cours. Partant, ce grief
doit également être déclaré irrecevable.
Le grief en lien avec le rôle joué par Z _________ dans le cadre de l’avancement du
dossier du PAD litigieux ne sera, pour sa part, examiné que dans la mesure où il
concerne des faits et éléments nouveaux dont la recourante ne pouvait pas se prévaloir
dans son recours ayant mené à l’arrêt du 9 mai 2018.
1.5 Sous ces importantes réserves et précisions, il convient d’entrer en matière, le
recours ayant été pour le reste interjeté dans les délais et auprès de l’autorité
compétente (art. 37 al. 4 et 38 al. 3 LcAT ; art. 72, 80 al. 1 let. c et 46 LPJA).
2. En substance, la recourante fait valoir qu’il existait des motifs de récusation à l’égard
de Z _________ à qui elle reproche d’avoir été doublement impliqué dans le dossier, à
savoir en qualité de haut fonctionnaire auprès du SDT et de président de
C _________ SA. A l’appui de son grief, elle dépose plusieurs pièces en soutenant que
ce n’était qu’en consultant le dossier de la commune de X _________ le 23 juin 2023,
qu’elle avait eu accès à ces informations.
3.
3.1 La récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du
motif de récusation, sous peine de déchéance (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3 et 138 I 1
consid. 2.2). Cette règle jurisprudentielle vise aussi bien les motifs de récusation que la
partie intéressée connaissait effectivement que ceux qu'elle aurait pu connaître en
faisant preuve de l'attention voulue, étant précisé que choisir de rester dans l'ignorance
peut être considéré, suivant les cas, comme une manœuvre abusive comparable au fait
de différer l'annonce d'une demande de récusation (ATF 136 III 605 consid. 3.2.2). Celui
qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse la procédure se poursuivre
sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre
ultérieurement de la violation qu'il allègue (ATF 121 I 225 consid. 3 ; arrêt du Tribunal
fédéral 2C_712/2021 du 8 novembre 2022 consid. 5.1). Une partie ne saurait en effet
attendre l'issue de la procédure, par hypothèse défavorable, pour dénoncer un tel vice
de procédure (arrêts du Tribunal fédéral 4A_100/2023 du 22 juin 2023 consid. 6.1.6 et
5A_1046/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.2.3).
Par ailleurs, cette règle jurisprudentielle s'applique en principe quelle que soit la cause
de récusation, obligatoire ou non (cf. en matière civile et pénale, les art. 49 CPC et 59
al. 1 CPP, qui s'appliquent aux motifs de récusation obligatoire prévus aux art. 47 al. 1
CPC et 56 CPP ; en matière administrative, voir par exemple arrêt du Tribunal fédéral
1C_564/2020 précité consid. 3.3).
3.2 En l’espèce, les pièces nos 1 à 8 déposées par la recourante font référence à des
événements bien antérieurs à l’arrêt rendu par la Cour de céans le 9 mai 2018.
S’agissant de la participation de Z _________ lors de la séance de conciliation du
7 décembre 2007 et de l’Assemblée primaire du 17 décembre 2007, elle ressort déjà
des constatations de cet arrêt (cf. ACDP A1 17 79 consid. A.b). Au surplus, la recourante
étant aussi présente lors de ces deux réunions. Concernant les échanges de courriels
entre Z _________ et la commune de X _________ au cours de l’année 2011, il convient
de rappeler qu’il n’est pas contesté que Z _________
a été président de
C _________ SA de juillet 2005 à fin mars 2014. Cette société, qui a notamment pour
but la construction, l’exploitation et la gestion des installations de production d'énergie
éolienne dans des sites appropriés, est détenue pour moitié par les communes de
X _________, Y _________, D _________, E _________, F _________, ainsi que pour
moitié par les sociétés électriques de la région et a son siège social à X _________. Il
n’est donc pas étonnant que Z _________ ait eu des contacts avec des membres des
administrations de ces communes au cours de ses années de présidence. Le rapport de
conformité selon l’art. 47 OAT, établi en octobre 2007, indiquait en outre que « le projet
de [PAD], accompagné de la notice d’impact sur l’environnement, [était] préparé depuis
mi-2006 par les communes de X _________ et de Y _________, en collaboration avec
la société C _________ SA à X _________, le Service cantonal de l’aménagement du
territoire (SAT) et la société [O _________ SA] à Lausanne » (cf. p. 172 du dossier du
Conseil d’Etat, p. 3 dudit rapport). Des échanges entre ces différents acteurs était donc
inhérents à cette collaboration, laquelle avait été clairement exprimée dès les prémices
du projet litigieux. De même, il ressort du dossier que la première expertise en matière
de bruit du 5 mars 2009 effectuée par G _________ a été diligentée sur mandat de
C _________ SA (cf. p. 130 à 142 du dossier du Conseil d’Etat), de sorte que leur
collaboration n’était pas secrète. Ces éléments n’ont donc rien d’inédit et ressortaient
déjà du dossier précédemment soumis à la Cour de céans.
Quant à la pièce n° 8 en particulier, il s’agit d’un courriel envoyé par P _________,
président de O _________ SA, le 9 mai 2011 à Z _________, lequel l’a ensuite transmis
à l’administration communale de X _________ le même jour, cette dernière le
transmettant ensuite à l’avocat de la commune le 13 mai suivant. Le fait que ce courriel
a transité par l’adresse e-mail professionnelle « Z _________@_________ch » ne suffit
pas pour retenir que Z _________ a agi ici en tant que membre de l’administration
cantonale et non dans le cadre de son rôle au sein de C _________ SA (cf. ACDP A1
17 79 consid. 3.3.2 in fine).
Au demeurant, l’ensemble de ces échanges datent de plus de 12 ans et sont antérieurs
à la reprise de l’instruction et aux nouvelles expertises diligentées à la suite de l’arrêt de
renvoi du Tribunal fédéral 1C_33/2011 du 12 juillet 2011, de sorte qu’il ne convient pas
d’y revenir.
S’agissant de l’intervention subséquente de Z _________ en qualité de Chef du SDT et
du préavis que ce dernier a délivré le 6 octobre 2021, la recourante n’a pas réagi
immédiatement pour demander sa récusation. En effet, après avoir reçu ce préavis, elle
ne s’est plainte, le 8 novembre 2021, que de l’absence de mention de la surface
concrètement concernée par la compensation. Son mandataire s’est ensuite rendu sur
place le 17 novembre suivant pour consulter le dossier. La recourante a bien souligné
l’intervention de Z _________ dans son courrier du 19 novembre 2021, soit déjà
plusieurs semaines après avoir reçu le préavis signé de sa main, mais n’a pas requis sa
récusation à ce stade, se contentant de demander des précisions quant au calcul des
surfaces à compenser ainsi que de la parcelle proposée en compensation. Ce n’est
finalement que le 23 juin 2022 que la recourante a invoqué la récusation de
Z _________. Ce faisant, elle a attendu 8 mois depuis la réception du préavis du
6 octobre 2021, laissant l’instruction se poursuivre et Z _________ répondre à ses
demandes de compléments d’information des 19 novembre 2021 et 3 mars 2022. En
conséquence, la demande de récusation est aujourd’hui tardive.
4. Même si l’on devait admettre que le grief n’était pas soulevé tardivement s’agissant
du préavis du 6 octobre 2021, il conviendrait de le rejeter pour les raisons qui vont suivre.
4.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire
ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence,
ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité
administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute
sur leur indépendance ou leur impartialité. Seules des circonstances constatées
objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement
individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (cf. ATF 139 III 120
consid. 3.2.1; arrêt du tribunal fédéral 1C_657/2018 du 18 mars 2021 consid. 4.1 non
publié inATF 147 II 319).
De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les
membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Contrairement
à l'art. 30 al. 1 Cst., l'art. 29 al. 1 Cst. n’impose pas l'indépendance et l'impartialité comme
maxime d'organisation. Au niveau cantonal, c’est l’art. 10 LPJA qui règle la récusation
en la matière. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice
normal des fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les
attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas, dès lors que
l'autorité s'exprime avec la réserve nécessaire, de conclure à une apparence de partialité
et ne sauraient justifier une récusation, au risque sinon de vider de son sens la procédure
administrative (ATF 140 I 326 consid. 5.2; 137 II 431 consid. 5.2 et les références citées ;
arrêts du Tribunal fédéral 1C_478/2021 du 24 novembre 2022 consid. 7.2.2 et
1C_564/2020 précité consid. 3.4.1). De même, selon la jurisprudence, le magistrat qui
représente la collectivité publique dans une entreprise de droit public ou mixte exerce
une fonction dans l'intérêt public et ne défend généralement pas des intérêts privés ; il
n’a, de ce fait, pas d’obligation de se récuser, même s'il doit prendre en considération,
pour sa décision, des intérêts opposés (ATF 107 Ia 135 consid. 2b, 103 Ib 134 consid.
2 ; arrêts du Tribunal 1C_564/2020 précité consid. 3.4.2 et 1C_198/2010 du
11 novembre 2010 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.21/1992 du 30 août 1994
publié in : RVJ 1995 p. 32 consid. 3c). Une autorité, ou l'un de ses membres, a en
revanche le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire
à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties ou s'est
forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits
pertinents de la cause (arrêt du Tribunal fédéral 8C_90/2023 du 14 août 2023 consid.
4.1.2).
4.2. En l’occurrence, ce n’est que suite à l’arrêt du 9 mai 2018 qu’il a été retenu que le
PAD litigieux ne pouvait être approuvé en l’absence d’analyse de la compensation des
SDA. Z _________ ne s’est donc jamais prononcé sur cette problématique du temps de
son mandat de président de C _________ SA. Sa contribution à l’examen de cette
question comme Chef du SDT le 6 octobre 2021 intervient plus de 7 ans après son départ
de cette société et l’on peine dès lors à voir quel intérêt personnel il pourrait encore avoir
dans ce dossier et où résiderait le risque de prévention, ce d’autant plus que le SDT
n'est pas l’autorité de décision, mais de préavis uniquement (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1C_478/2021 précité consid. 7.2.2).
S’agissant du préavis en lui-même, il ne repose pas uniquement sur l’appréciation de
Z _________. En effet, il a été rendu sur la base de l’étude pédologique d’avril 2019, qui
a donc été réalisée avant que Z _________ ne devienne Chef du SDT, ainsi qu’après
consultation du Service de l’agriculture en septembre 2020. Il ressort également des
pièces au dossier que c’est concrètement N _________ qui était l’aménagiste en charge
de l’instruction complémentaire au sein du SDT (cf. référence indiquée à la tête des
courriers du SDT des 6 octobre 2021, 16 décembre 2021 et 24 février 2022, p. 1293,
1321 et 1323 du dossier du Conseil d’Etat, ainsi que le courriel du 9 décembre 2021, p.
1303 du dossier du Conseil d’Etat). Enfin, la décision du Conseil d’Etat du 9 mai 2023
attaquée céans a été rendue alors que Z _________ avait déjà quitté sa fonction de Chef
du SDT. Son successeur a, pour sa part, rendu un nouveau préavis le 30 janvier 2023
après avoir analysé lui-même le dossier. Il y a exposé les raisons pour lesquelles la
compensation devait s’étendre uniquement à l’emprise des mâts, des fondations et des
autres surfaces d'accès et d’équipements des éoliennes, soit une surface évaluée à
1827 m2 en l’espèce, ainsi que celles qui avaient mené à choisir la parcelle n° xxx7 de
la commune de X _________ en compensation. A cet égard, il a exposé que cette
parcelle, d’une surface de 2839 m2 en soustrayant l'emprise du projet de 3e correction
du Rhône, était plus que suffisante et répondait parfaitement aux exigences de qualité
du Plan sectoriel des surfaces d'assolement selon l’étude pédologique réalisée. Céans,
la recourante n’attaque pas ce raisonnement. L’on n’y décèle par ailleurs aucune
apparence de partialité. Par conséquent, le grief doit être rejeté.
5. Attendu ce qui précède, c’est à bon droit que le Conseil d’Etat a retenu qu’aucun des
arguments invoqués n’établissent l’illégalité (art. 78 let. a LPJA) des décisions attaquées.
6. En définitive, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable (art. 80 al. 1 let.
e et 60 al. 1 LPJA).
7.
7.1 Vu l'issue du litige, les frais de la cause, fixés principalement sur le vu des principes
de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, à 1500 fr., sont mis à la
charge de la recourante (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25
LTar) ; celle-ci n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
7.2 Il n’est pas alloué de dépens aux communes, qui n'ont pas invoqué de circonstances
particulières justifiant de déroger à la règle refusant cette indemnité aux autorités et
organismes chargés de tâches de droit public qui obtiennent gain de cause (art. 91 al. 3
LPJA ; RVJ 1992 p. 75 ; ACDP A1 22 204 du 24 août 2023 consid. 5.2).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais, par 1500 fr., sont mis à la charge de W _________.
Il n’est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître Jacques Philippoz, avocat à Leytron,
pour W _________, à Maître Michel Ducrot, avocat à Martigny, pour les communes
de X _________ et de Y _________, à Z _________, à D _________, au Conseil
d’Etat, à Sion, ainsi qu’à l’Office fédéral du développement territorial, à Berne.
Sion, le 16 avril 2024