A1 22 189
ARRÊT DU 15 MAI 2023
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président, Thomas Brunner et Jean-Bernard Fournier,
juges, Elodie Cosandey, greffière,
en la cause
X _________ , de siège social à A _________, recourante
contre
COMMUNE DE Y _________ , B _________, autorité attaquée, représentée par Maître
Léonard Bruchez, avocat, à
Sion, et Z _________ , de siège social à
C _________, tiers concerné
(Marché public ; appel d’offres)
recours de droit administratif contre l’appel d’offres du 11 novembre 2020
Faits
A. Par avis inséré le xxx au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx (p. xxx-xxx) ainsi que sur le site
www.simap.ch, la commune de Y _________ (ci-après : la commune), par son Service de
l’aménagement du territoire, a lancé un appel d’offres en procédure ouverte concernant
un mandat de groupement pluridisciplinaire d’architecture et d’ingénieur génie civil lié à
la réalisation du centre sportif de D _________. Relativement à l’objet et l’étendue du
marché, il s’agissait de « fournir les prestations d'un groupement pluridisciplinaire de
mandataires pour la réalisation de la rénovation. L'adjudication présente concerne le
groupement architecte et ingénieur génie civil. Les spécialistes suivants sont dans le
groupement : architecte, direction des travaux, ingénieur génie civil » (ch. 2.6). Cette
publication précisait également qu’au vu de la particularité du marché, la visite du site
était obligatoire car des informations ne pouvaient être fournies autrement que par cette
démarche. Le fait qu’un soumissionnaire dépose une offre sans avoir participé à la visite
obligatoire entraînait l’exclusion de son offre (ch. 4.3). Z _________ était chargé de
l’organisation de la procédure.
Le cahier des charges (CC) de l’appel d’offres détaillait les conditions de ce mandat et
prévoyait la clause suivante comme condition d’aptitude (ch. 2 CC) :
« Le soumissionnaire doit participer à la procédure en tant que pool pluridisciplinaire de mandataires ou
d’entreprises. Les compétences qui doivent être remplies sont :
Pilote/ Architecte
Être titulaire d’un diplôme d’architecte (EPF/HES/ETS) ou un diplôme étranger jugé équivalent
Être inscrit au Registre des architectes, ingénieurs A ou B du REG (Fondations suisse des registres
des professionnels d’ingénierie, de l’architecture et de l’environnement[)].
Ingénieur civil :
Être titulaire d’un diplôme ingénieur civil/ (EPF/HES/ETS) ou un diplôme étranger jugé équivalent
Être inscrit au Registre des architectes, ingénieurs A ou B du REG (Fondations suisse des registres
de des professionnels d’ingénierie, de l’architecture et de l’environnement[).] »
Il y était également indiqué que, outre les motifs de non-recevabilité de son offre, un
soumissionnaire serait exclu de la procédure (ch. 3.6 CC) :
« S’il trompe ou cherche à tromper intentionnellement l’adjudicateur en déposant des documents
faux ou erronés, en fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des
preuves falsifiées ou non certifiées officiellement et s’il a modifié les bases d’un document remis
via un support électronique (clé USB, CD-ROM, site internet, etc.) ou sous forme papier ;
S’il ne respecte pas les conditions de participation du présent document ;
S’il n’a pas remis avec son offre les annexes nécessaires à l’évaluation des critères d’aptitude et
d’adjudication annoncés ;
3 -
S’il ne dépose pas, dans le délai fixé au chapitre 1.4, une offre complète, signée et datée, à
l’adresse fixée.
Si les critères d’aptitudes ne sont pas respectés § 4.8.
S’il ne démontre pas une capacité suffisante pour prendre en charge le mandat de groupement
pluridisciplinaire architecture et ingénieur génie civil par la référence d’un marché qu’il a assumé,
dans les dix ans ou qui est en cours, en nom propre et sans recourir à des sous-traitants, dans le
cadre de la réalisation d’un centre aquatique et spa-wellness (annexe Q6 à déposer).
Pour le surplus, d’autres motifs d’exclusion figurant dans la législation cantonale peuvent être
invoqués par l’adjudicateur. »
Par ailleurs, le chiffre 4.3 du dossier d’appel d’offres reprenait le contenu du chiffre 4.3
de la publication au B.O quant à la visite obligatoire du site.
Quant aux critères d’adjudication, le cahier de soumission les fixait de la manière
suivante (ch. 4.7 CC) :
CRITERES & SOUS-CRITERES
Pondération
1. Prix
25 %
1.1 Prix (R1)
15 %
1.2 Temps consacré (R5)
5 %
1.3 Prix moyen
5 %
2. Qualité technique
20 %
2.1 Compréhension du cahier des charges (R14)*
15 %
2.2 Planning intentionnel du mandataire
5 %
3. Organisation du groupe
30 %
3.1 Répartition des tâches et responsabilité (R8)
10 %
3.2 Qualification des personnes-clés du projet (R9)*
10 %
3.3 Organisation interne du soumissionnaire (Q2)
5 %
3.4 BIM
5 %
4. Références
25 %
4.1 Références (Q6)*
25 %
Total
100 %
Il indiquait en outre l’échelle de notes ainsi que les méthodes de notation du prix
(méthode linéaire T200) et du temps consacré (méthode T4) pour l’exécution du marché
(ch. 4.9 à 4.11). A ce propos, l’adjudicateur a décidé de noter les critères d’aptitude et
les critères d’adjudication en rendant certains critères éliminatoires lorsqu’ils
n’atteignaient pas une note minimale donnée (critères 2.1, 3.2 et 4.1, note minimale 3)
et d’additionner les points ainsi obtenus (ch. 4.8 CC).
Concernant les références, l’annexe Q6 imposait aux soumissionnaires de fournir au
maximum 3 références (par bureau) qui répondent aux exigences suivantes :
« - Démontrer la capacité, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter ;
Correspondre aux prestations de la norme SIA 112 telles que demandées dans cet appel d’offres ;
Etre achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d’exécution ;
Parmi une réalisation de projet piscine de taille similaire, y compris direction de travaux ;
Parmi une (sic) projet Minergie de taille similaire. »
B. Le 21 novembre 2022, X _________ (ci-après : X _________) a déposé céans un
recours contre cet appel d’offres, en concluant, sous suite de frais et dépens, à
l’annulation de celui-ci et au renvoi de l’affaire à la commune pour reprise ab initio de la
procédure d’adjudication. Elle a sollicité, au préalable, l’octroi de l’effet suspensif. A
l’appui de ces conclusions, elle a soutenu que le pouvoir adjudicateur n’avait pas donné
un poids adéquat au critère du prix. En effet, la pondération attribuée au sous-critère 1.1
n’était que de 15 %. Or, il s’agissait du seul sous-critère qui évaluait le prix de l’offre en
lui-même, les deux autres qui l’accompagnaient se rapportant uniquement au temps
consacré et au prix moyen pour 5 % chacun. Une telle pondération était inférieure au
seuil minimum de 20 % fixé par la jurisprudence pour assurer une attribution du marché
à l’offre économiquement la plus avantageuse. A titre de moyens de preuve, elle a requis
de la Cour de céans l’édition des dossiers de recours A1 21 151 et A1 21 153 ainsi que
le dépôt par la commune de « l’entier du dossier d’adjudication ».
Le 16 décembre 2022, le recours a été mis au bénéfice de l’effet suspensif décidé à titre
superprovisionnel.
Le pouvoir adjudicateur s’est déterminé, le 10 février 2023, concluant au rejet de la requête
d’effet suspensif, à l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Il a d’abord
estimé que la motivation de X _________ visant à établir sa qualité pour recourir était
nettement insuffisante. Or, un soumissionnaire potentiel ne pouvait recourir contre l’appel
d’offres que s’il remplissait les critères d’aptitude relatifs au marché, ce qu’il lui appartenait
donc de prouver. Il a ensuite soutenu que X _________ ne remplissait pas ces critères. En
effet, il ressortait de l’offre qu’elle avait déposée le 22 février 2022, en groupement avec
E _________ et F _________, plusieurs manquements. Ainsi, elle n’avait pas dûment rempli
le formulaire Q6 requis, ni démontré sa capacité suffisante à prendre en charge le mandat
de groupement pluridisciplinaire architecture et ingénieur génie civil par la fourniture d’une
référence à un marché assumé en son nom propre, dans les 10 ans ou en cours, relatif à la
réalisation d’un centre aquatique et spa-wellness. A cela s’ajoutait qu’aucune des
personnes-clés désignées dans l’annexe R9 n’était inscrite au Registres suisses des
professionnels de l’ingénierie, de l’architecture et de l’environnement (REG), comme les
conditions d’aptitude du marché l’exigeaient pourtant. Le pouvoir adjudicateur a exposé que
cette situation avait conduit à l’exclusion du groupement formé par X _________,
E _________ et F _________ de la procédure d’adjudication litigieuse, par décision du
8 février 2023 – objet d’un recours actuellement pendant céans sous la référence A1 23 30.
Pour cette raison également, faute de pouvoir prétendre au marché, la qualité pour recourir
de X _________ faisait défaut.
Concernant la pondération du critère du prix, la commune a soutenu que ce dernier était
conforme au droit, puisque le marché public en cause avait trait à un « grand ouvrage
d’infrastructure exigeant du point de vue de la construction et de la technique du
bâtiment ». Il était non seulement prévu que le centre sportif abrite une piscine intérieure
de grandes dimensions, un espace détente/spa, des installations destinées aux enfants,
un restaurant et un fitness, mais également une piscine extérieure, un parc, des
installations ludiques et une grande place d’accueil. Il était aussi nécessaire d’anticiper
la prochaine étape visant à réaliser une possible patinoire dans ce même complexe. Dès
lors, l’architecte choisi devait être à même de chapeauter l’ensemble des spécialistes
amenés à intervenir, tout en respectant une liste considérable de normes et de
directives. Le projet était en outre empreint de considérations écologiques. L’ensemble
de ces éléments justifiait une pondération relativement faible du critère du prix, laquelle
atteignait tout de même 25 %. Conformément aux documents d’appel d’offres, le
montant brut des honoraires d'architecte/ingénieur (sous-critère 1.1), le temps consacré
(sous-critère 1.2) et le prix moyen (sous-critère 1.3) – ce par quoi il fallait comprendre
suivant l'annexe R1 le tarif horaire –, formaient ensemble le prix des prestations, soit le
même critère. Il s’agissait d’éléments indissociables pour calculer ce dernier, suivant les
normes SIA 102, 103 et 108 (édition 2020), lorsqu’il était prévu, comme dans le cas
présent, d’appliquer la méthode du temps employé effectif pour la fixation du prix des
prestations.
Répliquant le 23 février 2023, X _________ a complété ses griefs. Elle s’est plainte du
fait que les exigences concernant les références en lien avec un centre aquatique et
spa-wellness et une piscine de taille similaire, ainsi que celle imposant l’inscription au
REG, étaient largement de nature à contrevenir aux principes, pourtant essentiels,
d'égalité de traitement et d'interdiction de la discrimination. Il en allait de même de la
participation obligatoire à une visite du lieu de réalisation du marché. En outre, en posant
de telles exigences, le pouvoir adjudicateur ne laissait aucune possibilité aux
soumissionnaires de démontrer, par d'autres objets comparables en termes de
complexité et d'importance, leurs aptitudes, leurs compétences et l'expérience
nécessaire pour piloter et coordonner le marché à attribuer. Dans un dernier moyen,
X _________ a soutenu que le pouvoir adjudicateur n’avait pas respecté le principe de
concurrence saine et efficace. Elle a, pour le surplus, maintenu ses conclusions.
Le 30 mars 2023, le pouvoir adjudicateur a déposé son dossier complet. Il a estimé que
les nouvelles critiques de X _________ sur l’appel d’offres étaient tardives puisqu’elles
n’avaient pas été formulées dans le délai de recours de 10 jours. Dans l’hypothèse où
elles ne seraient pas déclarées irrecevables, il a soutenu qu’elles ne permettaient de
toute manière pas de retenir une violation des principes de non-discrimination, d’égalité
de traitement et de concurrence efficace.
Invitée à se déterminer sur le recours du 21 novembre 2022, Z _________ ne s’est pas
manifestée.
Considérant en droit
1.1 L’objet du recours est un appel d’offres publié au B. O. et sur simap.ch. Un tel appel
d’offres est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure
et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6), qui peut être contestée céans dans
un délai de dix jours dès sa publication (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant
l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics –
LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a de l’accord intercantonal du 25 novembre
1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP). Déposé le 21 novembre 2022
contre l’appel d’offres publié le 11 novembre précédent, le recours intervient dans le
délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP).
1.2 La décision attaquée délimite le cadre matériel admissible du litige (ATF 144 II 359
consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_192/2022 du 26 janvier 2023 consid. 2.1 ;
Benoît Bovay, Procédure administrative, 2e éd., Berne 2015, p. 554). En l’espèce, ce
dernier se limite à l’appel d’offres du 11 novembre 2022, objet du recours du
21 novembre 2022. La décision d’exclusion du 8 février 2023 mentionnée par le pouvoir
adjudicateur fait l’objet d’une autre procédure (A1 23 30), de sorte que le bien-fondé de
cette décision ne sera pas examiné céans. Par conséquent, les griefs et arguments
soulevés par les parties ne seront analysés qu’en tant qu’ils se rapportent à l’appel
d’offres attaqué, et non à l’offre déposée, par la suite, par la recourante.
1.3.1 A qualité pour recourir céans quiconque est atteint par la décision et a un intérêt
digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1
let. a LPJA). Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du
recourant dépend en principe de ses chances d'obtenir l’adjudication, en cas
d’admission des griefs qu’il formule (ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8 ; RVJ 2017 p. 30
consid. 2).
Lorsque le recours a pour objet un appel d'offres, le recourant doit démontrer qu’il est un
soumissionnaire potentiel, à savoir qu’il serait en mesure de déposer une offre valable
si les restrictions contestées dans l'appel d'offres étaient levées (ACDP A1 21 257 du
18 mars 2022 consid. 1.2). Ainsi, lorsque le recours est dirigé contre une telle décision,
les chances de voir son offre retenue ne jouent aucun rôle dans l'examen de la qualité
pour recourir d'une partie. Il suffit, dans de tels cas, que le recourant soit un
soumissionnaire potentiel pour le marché en cause et qu'il ait conclu respectivement à
la mise en œuvre d'une nouvelle procédure ou à la constatation de l'illicéité de l'appel
d'offres entrepris (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_563/2016 du 30 décembre 2016
consid. 1.3.2). Cela suppose que le recourant soit en mesure d'exécuter le marché, ce
qui implique que l'objet de celui-ci rentre dans son domaine d'activités (Daniel Guignard,
La qualité pour recourir inJean-Baptiste Zufferey et al. [éd.], Marchés publics 2020,
Zurich/Bâle/Genève 2020, n° 13 p. 455).
En outre, dans le cadre de la contestation de l'appel d'offres, il n'est pas nécessaire
d'exiger d'une entreprise qui ne pourrait satisfaire aux exigences que dans le cadre d'une
communauté de soumissionnaires qu'elle se soit déjà associée à une telle communauté
ou qu'elle indique concrètement les partenaires désignés. La simple possibilité d'un
regroupement avec d'autres entreprises est suffisante à cet égard (arrêt du Tribunal
cantonal administratif du Tessin 52.2021.170 du 16 juillet 2021 résumé in
Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, Zurich 2022, n° 437). Selon Martin Beyeler,
celui qui conteste un appel d'offres ou une adjudication de gré à gré et qui n'est pas en
mesure de proposer tout ce qui est mis en adjudication doit donc seulement (mais tout
de même) affirmer qu'il pourrait s'associer à d'autres pour former un consortium et
proposer ainsi l'ensemble des prestations demandées (le cas échéant : mises en
adjudication de manière légale). Il n'est pas nécessaire de prouver qu'il a déjà élaboré
une offre correspondante ou même qu'il a déjà trouvé les partenaires de consortium
nécessaires, mais il suffit de rendre vraisemblable que l'on pourrait trouver de tels
partenaires (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts - Probleme und
Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht,
Zurich/Bâle 2012, n° 1581 p. 833 et 834).
1.3.2
En l'espèce, la recourante est une entreprise spécialisée dans le domaine du
marché à adjuger, de sorte qu’elle apparaît comme un soumissionnaire potentiel sous
cet angle. A ce titre, elle est particulièrement touchée par les prescriptions fixées dans
l’appel d’offres et dispose d’un intérêt digne de protection à en requérir un contrôle
juridictionnel. L’argumentaire du pouvoir adjudicateur pour s’opposer à sa qualité pour
recourir se fonde principalement sur l’offre déposée par cette dernière à l’échéance du
délai de dépôt des offres. Or, dans le cadre d’un recours contre un appel d’offres, il
importe peu de savoir si l’offre ainsi déposée remplit les conditions posées dans les
documents d’appel d’offres et a une chance d’être retenue, puisqu’en cas d’admission
du recours, ces conditions seront adaptées et une nouvelle procédure devra être
engagéeab initio. La recourante a d’ailleurs pris des conclusions en ce sens.
L’on pourrait cependant se poser la question de la légitimation de la recourante dans la
mesure où l’appel d’offres s’adresse en principe à un « groupement pluridisciplinaire de
mandataires » architectes et ingénieurs en génie civil, alors que la recourante est seule
et n’a pas allégué qu'elle pourrait s'associer à d'autres pour former un consortium et
proposer l'ensemble des prestations demandées. Elle n’a pas non plus contesté céans
le fait que l’appel d’offres litigieux vise de tels groupements. Toutefois, il ne peut pas être
reproché à la recourante de ne pas s’être déjà associée au moment du dépôt du recours
contre l’appel d’offres et il ressort des pièces au dossier qu’elle l’a fait ensuite pour
présenter son offre. Au surplus, n’étant pas assistée d’un mandataire, l’on ne saurait
faire preuve à son égard d’une rigueur excessive dans la manière de rendre
vraisemblable la formation future d’un consortium. Partant, la qualité pour recourir contre
ledit appel d’offres doit lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en
relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).
1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que
sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 al. 2 AIMP et
16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4).
2.1 Faisant usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2
LPJA), la recourante a sollicité l’administration de plusieurs moyens de preuve. Ceux-ci ne
seront pris en considération que s’ils apparaissent utiles à l'établissement des faits
pertinents. En effet, l'autorité de décision peut se livrer à une appréciation anticipée de l'utilité
du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer lorsque le fait dont les parties veulent
établir la réalité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque sa preuve résulte déjà
de constatations versées au dossier ou lorsque cette autorité arrive à la conclusion que ces
preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener
à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; v. aussi ACDP
A1 21 257 du 18 mars 2022 consid. 2.1).
2.2
La recourante sollicite d’abord de la Cour l’édition des dossiers A1 21 151 et
A1 21 153. Ce moyen n’apparaît pas indispensable pour la résolution du litige. En effet,
ce dernier requiert d’examiner la légalité de l’appel d’offres du 11 novembre 2022,
examen pour lequel n’est pas nécessaire la consultation des pièces de ces dossiers
étrangers à la précédente procédure d’adjudication. Quant aux arrêt rendus par la Cour
de céans à l’issue de l’examen de ces deux dossiers, ils constituent un fait notoire
puisque librement disponible et consultable sur le site officiel du Tribunal cantonal
(cf. https://jurisprudence.vs.ch). En ce qui concerne l’édition du dossier de la présente
procédure d’adjudication, ce dernier a été produit le 30 mars 2023, la demande de la
recourante est donc, sur ce point, satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA).
3.1 Sur le fond, la recourante affirme que plusieurs critères et clauses figurant dans l’appel
d’offres litigieux violent les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de la
concurrence saine et efficace.
3.2 Aux termes de l’article 13 alinéa 1 AIMP, les dispositions d’exécution cantonales
doivent garantir notamment une procédure d’examen de l’aptitude des soumissionnaires
selon des critères objectifs et vérifiables (let. d) et des critères d’attribution propres à
adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse (let. f).
Ces exigences ont été transcrites dans l’ordonnance sur les marchés publics du
11 juin 2003 (OcMP ; RS 726.100). L’article 12 alinéa 1 OcMP prévoit à cet égard que
« l'adjudicateur définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à apporter pour
permettre l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires » ; il précise que ces critères
d'aptitude « concernent en particulier les capacités techniques, organisationnelles,
financières et économiques ». Quant aux critères d’adjudication, l’article 31 alinéa 1
OcMP dit que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse, que le rapport prix/prestations doit être observé
dans l’évaluation et que des critères différents en dehors du prix peuvent être pris en
considération (notamment la qualité, les délais, la rentabilité, la compétence,
l'expérience, les références, la formation, les coûts d'exploitation, le service après-vente,
l'écologie, la convenance de la prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité
et l'infrastructure).
3.3 La législation sur les marchés publics a pour objectif notamment de garantir l’égalité
de traitement à tous les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b AIMP). Le principe de non-
discrimination, que traduit cette préoccupation (cf. ég. art. 11 al. 1 let. a AIMP), implique
d’offrir à tous les candidats un accès identique au marché. Les concurrents admis à
participer à un marché donné doivent ensuite être traités de manière non discriminatoire,
ce qui implique, concrètement, que le pouvoir adjudicateur adopte les mêmes critères
(d’aptitude et d’adjudication) pour l’ensemble des concurrents. La pondération des
critères doit également être arrêtée de manière non discriminatoire. L’échelle
d’évaluation des offres, pour l’application de ces critères, doit en outre être la même pour
l’ensemble des candidats ; enfin, l’entité adjudicatrice doit appliquer cette échelle à tous
de la même manière (cf. art. 19 OcMP ; RVJ 2018 p. 25 consid. 2.3.1 ; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, nos 265 à 267, p. 163 ss).
4.1 Dans un premier grief, la recourante s’en prend à la pondération du critère du prix,
estimant que le pouvoir adjudicateur ne lui aurait pas donné un poids adéquat.
4.2.1 Au nombre des critères permettant de déterminer l'offre économiquement la plus
favorable, le pouvoir adjudicateur doit retenir celui du prix en lui donnant un poids
adéquat (rapport prix/prestations, cf. art. 31 al. 1 OcMP). Sur la question de savoir quel
poids attribuer à ce critère dans l’évaluation globale des offres, la loi ne donne aucune
indication précise, en particulier quant à une pondération minimale en deçà de laquelle
il ne serait pas permis d’évaluer le prix. Cela peut fortement dépendre du type de marché
en question et de son degré de complexité. Selon la jurisprudence, l'attribution à ce
critère d’une pondération de 20 % seulement se situe « clairement à la limite inférieure
de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa
substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse » (ATF 143 II 553
consid. 6.4, 130 I 241 consid. 6.3 et 129 I 313 consid. 9.2 et les réf. cit. ; RVJ 2020 p. 27
consid. 5.2 ; RVJ 2016 p. 25 consid. 2.1 ; ACDP A1 11 29 du 10 juin 2011 consid. 7e/aa ;
Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, nos 854 et
880). De plus, la méthode de notation utilisée ne doit pas encore amenuiser un
coefficient déjà relativement faible du critère « prix » (ATF 143 II 553 consid. 6.4 et les
réf. cit.).
En ce qui concerne la notion de « marchés complexes » ou de « prestations
complexes », elle n'est pas clairement définie par la jurisprudence et la doctrine. De
manière générale, un marché complexe désigne les prestations qui sont techniquement
exigeantes du point de vue de leur réalisation ou de leur utilisation. Dans les marchés
de services ou de constructions, les prestations complexes peuvent s'identifier aux
compétences spécialisées que le prestataire doit maîtriser (Domenico Di Cicco, Le prix
en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et comme critère
d'examen de l'offre, Thèse Genève/Zurich 2022, n° 571 p. 156).
Quoiqu’il en soit, selon la doctrine, la règle jurisprudentielle des 20 % a une portée
purement indicative, en ce sens qu'elle fixe un ordre de grandeur (Richtwert), en deçà
duquel la pondération du prix n’est pas admise. En aucun cas, elle ne constitue une
limite absolue à la pondération minimale du prix (Domenico Di Cicco, op. cit., n° 586
p. 161-162). Cette approche concorde avec la récente révision menée au niveau fédéral
et intercantonal du droit des marchés publics qui avait notamment pour objectif d’axer la
concurrence sur la qualité plutôt que sur le prix (Message concernant la révision totale
de la loi fédérale sur les marchés publics ; FF 2017 1716 ; Message type concernant la
révision de l’Accord Intercantonal sur les marchés publics [AIMP 2019] du 15 novembre
2019, p. 21 et 69 ; Domenico Di Cicco, Le prix dans le nouveau droit des marchés publics
inJean-Baptiste Zufferey et al. [éd.], Marchés publics 2022, Zurich/Genève 2022, n° 2
p. 334), bien qu’au niveau cantonal, le nouvel accord intercantonal sur les marchés
publics (AIMP 2019) ne soit pas encore entré en vigueur.
4.2.2
Il n’est pas interdit à l’adjudicateur de définir le critère du prix au moyen de
plusieurs sous-critères (arrêt du Tribunal fédéral 2P.146/2001 du 6 mai 2002
consid. 4.1 ; ACDP A1 11 29 précité consid. 7e/bb). Le montant de l’offre n’est, dans ce
cas, qu’une composante de ce critère économique, au même titre par exemple que le
coût horaire ou l’évaluation de la justesse et de la sécurité du calcul du prix. Dans cette
situation, la logique commanderait d’inclure, dans les pourcentages traduisant l’influence
du critère du prix sur la note finale, tous les sous-critères le composant et non
uniquement celui du montant de l’offre. Cette manière de faire peut paraître séduisante,
car elle permet d’évaluer le critère en question de manière plus objective que sur la seule
base du montant de l’offre. Ce procédé comporte toutefois le risque, par l’utilisation de
sous-critères en liens plus ou moins étroits avec ce critère économique, de rendre
négligeables les écarts entre les prix offerts sans justification pertinente et, par là même,
de vider de sa substance la notion d’offre économiquement la plus avantageuse (ACDP
A1 21 151 du 9 novembre 2021 consid. 4.4 et A1 21 153 du 9 novembre 2021 consid.
4.5).
4.3 En l’occurrence, les documents d’appel d’offres accordent une pondération globale
pour le critère du prix de 25 %. Ce critère est toutefois divisé en trois sous-critères, à
savoir le prix pour 15 %, le temps consacré pour 5 % et le prix moyen pour 5 %. Ainsi,
selon la recourante, la pondération du critère du prix ne serait réellement que de 15 %,
ce qui serait insuffisant pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse.
Pour appuyer son grief, la recourante se base sur plusieurs jurisprudences dans
lesquelles un sous-critère lié à la crédibilité du prix avait été ajouté dans le critère relatif
au prix. Or, force est de constater que la présente situation n’est pas comparable. En
effet, conformément aux explications données par le pouvoir adjudicateur, le prix moyen
n’est ici rien d’autre que le tarif horaire appliqué par le soumissionnaire. Pris
conjointement avec le temps consacré au mandat, ces éléments forment les deux
composantes intrinsèques du prix global fondé sur le temps employé effectif. A cet
égard, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de rappeler que le prix d'une offre est
l'addition du prix détaillé de nombreux postes nécessaires à l'exécution des travaux mis
en soumission et que, dans ces conditions, comparer les prix des offres ou comparer les
prix des articles – inclus dans le descriptif – composant le prix de l'offre revient à
considérer le même critère (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.146/2001 précité consid. 4.1).
Dès lors, la pondération du critère du prix telle que décrites dans les documents d’appel
d’offres équivaut bien à 25 %.
Par ailleurs, selon les recommandations relatives aux honoraires d'architectes et
d'ingénieurs 2023 émises par la Conférence de coordination des services de la
construction et des immeubles des maîtres d'ouvrage publics KBOB, le calcul des
honoraires d'après le temps employé effectif est recommandé surtout lorsque – comme
en l’espèce – le mandataire est appelé à fournir des prestations dont l'exécution exige
un investissement temporel ne pouvant pas être estimé ou ne pouvant l'être que
difficilement. Les prestations peuvent être rémunérées selon un tarif horaire moyen,
selon un tarif par catégorie et, dans des cas exceptionnels, selon les salaires (ch. 1.2, p.
3). En outre, pour l’évaluation du prix nominal, la KBOB recommande de recourir à une
fonction de prix linéaire pour des raisons de clarté, de simplicité et d'intelligibilité (Guide
KBOB concernant l'acquisition de prestations de mandataire, Annexe 1 : Critères
d'adjudication – choix et évaluation [état au 20 octobre 2020], p. 6). Elle estime
également que les fonctions hyperboliques ne conviennent pas pour la notation du prix
des offres portant sur des prestations de mandataire. Elles sont en effet telles qu'une
petite différence de prix entraîne une importante baisse de la note et donc du nombre de
points. De ce fait, l'adjudicateur ne peut retenir une offre qui, bien qu'elle soit légèrement
plus chère qu'une autre, est meilleure du point de vue qualitatif. Cette limitation est
contraire à ses intérêts (ibid., p. 8).
La méthode de calcul utilisée in casu pour évaluer les montants offerts est la méthode
linéaire T200 : note obtenue = ([prix offert le plus bas x 2 - prix du candidat] / prix offert
le plus bas) x 5. Cette méthode est adéquate, dans la mesure où elle retranscrit les
écarts de prix entre les offres (cf. annexe T2 du Guide romand pour les marchés publics).
Elle est de plus en accord avec les recommandations du KBOB.
Enfin, le pouvoir adjudicateur justifie sa décision de conférer une pondération relativement
réduite au critère prix en soulignant la complexité du projet, s’agissant d’un grand ouvrage
d’infrastructure exigeant du point de vue de la construction et de la technique du bâtiment.
Selon le descriptif du projet figurant dans les documents d’appels d’offres, comme l’ancienne
piscine et le centre de remise en forme ont été victimes d’un incendie en 2017, ils doivent
être complètement reconstruits. Les parties spa, vestiaires, technique et restaurant sont en
construction brute, mais doivent être revues complètement (cf. description du projet, p. 3).
Ainsi, le marché à adjuger concerne non seulement la réalisation d’une piscine intérieure de
grandes dimensions avec des attractions, un espace de détente ainsi que des installations
destinées aux enfants, mais également un nouvel étage avec un spa, un restaurant et un
centre fitness ainsi que des piscines extérieures, un parc, des installations ludiques et une
grande place d'accueil (cf. description du projet, p. 1). Outre les nombreuses normes et
directives à respecter, conformément au chiffre 1.7.1 du descriptif du projet, il convient de
tenir compte notamment des exigences Minergie, de l’état de la construction brute, de la
proximité du bâtiment omnisport et de la patinoire, de l’état des installations techniques du
bâtiment (sanitaire/ électrique et chauffage) et de l’assainissement des surfaces de béton
endommagées, tout en gardant en service le bassin extérieur jusqu’à la rénovation de celui-
ci ainsi que le restaurant « G _________ » pendant la construction (cf. description du projet,
p. 9). Il est donc essentiel que l’adjudicataire fasse preuve d’une organisation et d’une
coordination accrues en matière de suivi des travaux, à plus forte raison pour des bâtiments
qui devront être maintenus en exploitation.
Par conséquent, il y a lieu d’admettre qu’un niveau de complexité assez notable est en
l’espèce atteint en raison des dimensions et des particularités techniques, constructives et
énergétiques de l’ouvrage à réaliser ; le faible coefficient du prix se révèle donc admissible.
La méthode d’évaluation utilisée ne repose pas sur une courbe de prix à forte pente, mais
permet tout de même une différence marquée de notation en cas de différence substantielle
de prix. Elle ne prête donc pas le flanc à la critique. Partant, le grief est rejeté.
5.1 Dans sa réplique du 23 février 2023, la recourante a émis de nouveaux griefs à
l’égard des critères des références requises, de la nécessité d’inscription au REG et de
la participation obligatoire à une visite du lieu de réalisation du marché. Elle soutient en
substance que ces critères sont discriminatoires et dépourvus de toute justification
objective. Le pouvoir adjudicateur estime que ces griefs sont irrecevables, car soulevés
après l’échéance du délai de recours. Toutefois, ces griefs ont été émis en réponse
directe aux critiques exposées par le pouvoir adjudicateur dans son écriture du 10 février
2023, de sorte qu’il convient de les examiner (cf. aussi art. 80 al. 1 let. d, 56 et 23 al. 2
LPJA).
5.2 Selon la jurisprudence, les critères d'aptitude ou de qualification (Eignungskriterien)
sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ils servent à s'assurer que
le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Les entreprises
soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée, à
condition que le motif d’exclusion revête une certaine gravité (ATF 145 II 249 consid. 3.3,
143 I 177 consid. 2.3.1,141 II 353 consid. 7.1 et 140 I 285 consid. 5.1). Bien qu'ils
concernent la personne même du soumissionnaire, ces critères d'aptitude doivent, en
principe, être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en
ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour fournir cette
prestation (ATF 129 I 313 consid. 8.1). Le pouvoir adjudicateur doit, en conséquence,
choisir des critères conformes au principe de non-discrimination, ce qui exige de sa part
que les critères soient adaptés au contenu du marché. En d'autres termes, il faut, pour
que l'utilisation d'un critère soit admissible, que les aspects examinés au titre de ce
critère permettent de mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement
identifiable dans le cadre de l'exécution du marché (ATF 129 I 313, consid. 8.3). Lorsqu’il
définit les critères d’aptitude figurant dans l’appel d’offres, tout comme lorsqu’il en fait
application après le dépôt des offres, l’adjudicateur dispose d'une grande marge
d'appréciation ou d'évaluation que l’instance de recours doit respecter sous peine de
statuer en opportunité, ce que le droit des marchés publics interdit (cf. supra consid. 1.4 ;
v. aussi ATF 141 II 14 consid. 7.1 et les réf. cit.).
En outre, lorsque des critères d’aptitude objectifs sont appliqués, il n’y a pas d’atteinte au
principe de la concurrence efficace (art. 11 al. 1 let. b AIMP) du seul fait que l’adjudication
met en lice un petit nombre de candidates ou de candidats appropriés ; cela vaut même si,
en définitive, il ne reste à l’issue de l’examen des critères d’aptitude qu'un seul
soumissionnaire (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich VB.2018.00450 du
15 novembre 2018 consid. 5.3, citéin Jean-Baptiste Zufferey et al. [éd.], Marchés publics
2020, op. cit., n° 114, p. 113 s.).
5.3.1 Concernant le critère de la référence requise en lien avec la réalisation d’un projet de
piscine de taille similaire, la recourante reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir fixé des
exigences, en termes de spécifications techniques et de taille de l’objet, sans justification et
visant simplement à défavoriser, de manière indirecte, les offreurs. Cela ne laisserait aucune
possibilité aux soumissionnaires de démontrer leurs aptitudes, leurs compétences et
l’expérience nécessaire pour piloter et coordonner le marché à exécuter par d’autres objets
en terme de complexité et d’importance.
5.3.2
L'expérience pertinente des soumissionnaires ou la présentation par ceux-ci de
travaux de référence est considérée, dans la pratique, comme un critère objectif pour évaluer
la qualité de leurs prestations. Ces critères sont d’ailleurs mentionnés à titre d’exemples à
l’article 31 alinéa 1 OcMP.
Par définition, de tels critères favorisent les entreprises établies. Toutefois, dans la mesure
où les exigences y relatives sont justifiées par les besoins du marché à adjuger, leur
utilisation est admissible et appropriée, même si elle implique, pour les entreprises
nouvellement créées, qu'elles doivent acquérir l'expérience nécessaire et la confiance de la
clientèle – exactement comme dans les relations commerciales privées – en exécutant
d'abord des marchés plus petits ou plus simples (cf. arrêt VB.2018.00450 précité
consid. 5.4.2, cité inJean-Baptiste Zufferey et al. [éd.], Marchés publics 2020, op. cit.,
n° 114, p. 113 s. ; Galli et al., op. cit., no 596 p. 259).
5.3.3
De l’avis de la Cour, il n’y a pas lieu de censurer les modalités arrêtées par
l’adjudicateur pour le critère des références. La réalisation d’une piscine de grandes
dimensions avec des attractions et d’un spa-wellness présente des singularités qui justifient
objectivement la demande de références semblables. Les exigences posées en l’espèce
n’apparaissent pas si élevées qu’elles auraient pour conséquence d’évincer la plupart des
soumissionnaires potentiels, ce que la recourante n’allègue au demeurant pas.
L’adjudicateur dispose en outre d’un large pouvoir d’appréciation pour définir la manière dont
les soumissionnaires peuvent démontrer une capacité suffisante pour prendre en charge le
mandat de groupement pluridisciplinaire architecteur et ingénieur génie civil. Par ailleurs, la
référence n’a pas à être particulièrement récente, puisqu’il suffit qu’elle ait trait à une
construction achevée depuis moins de 10 ans, comme cela se fait usuellement. La Cour
rappelle, au surplus, que ce critère est un critère d’adjudication valant 25 % de la note
globale et que les offreurs dont les références ne remplissaient pas complètement les
réquisits ne seraient sanctionnés par une exclusion que lorsqu’ils n’atteignaient pas une note
minimale de 3. Cette approche permet de s’assurer un niveau d’expérience minimum
suffisant pour réaliser le marché, sans y accorder un poids disproportionné dans l’évaluation
des offres. Dans ces conditions, rien ne permet de considérer que la définition de ce critère
est si restrictive qu’elle revient, dans la pratique, à vider de son sens l’adjudication du marché
selon les modalités de la procédure ouverte ou à cloisonner le marché de manière à favoriser
un soumissionnaire en particulier. Partant, le grief est rejeté.
5.4.1 Relativement à la nécessité d’une inscription au REG A ou B, la recourante soutient
que cette exigence est discriminatoire et que le pouvoir adjudicateur aurait dû lui ajouter la
mention « ou au moins équivalente » pour laisser la possibilité au soumissionnaire de
démontrer ses compétences d’une autre manière.
5.4.2 Le REG a pour objectif de tenir un répertoire des professionnels des domaines de
l’ingénierie, de l'architecture et de l’environnement. A cette fin, il tient à jour un tableau des
personnes exerçant l’une de ces professions reconnues, conformément aux exigences du
REG ; le tableau est accessible au public. Le REG est reconnu par la Confédération comme
institution encourageant la formation professionnelle. Il ne reconnaît pas à proprement parler
des qualifications professionnelles étrangères mais met à disposition du public des
procédures d'examen permettant d'être inscrit au registre A (niveau diplôme Master), B
(niveau diplôme-bachelor professionnalisant) et C (niveau diplôme ES et EPS). L'inscription
requiert une expérience professionnelle de trois ans au moins pour le REG A et le REG B,
deux ans au moins pour le REG C et elle est acceptée de manière très large en Suisse
comme preuve des qualifications professionnelles. Le REG certifie qu'au moment de son
inscription, le requérant a apporté la preuve que ses qualifications correspondent au diplôme
qu'il détient (Secrétariat d’Etat à la formation, à la recherche et à l’innovation SEFRI,
Exercice de la profession d'architecte en Suisse, mai 2023, p. 8).
Si certains cantons ont érigé l’inscription au REG ou à un registre cantonal au stade
d’obligation pour pouvoir signer des permis de construire ou des plans, dans le canton du
Valais, il est nécessaire de disposer d'une formation pour pouvoir signer les plans inhérents
aux demandes de permis de construire mais il n'existe aucune procédure d'inscription dans
un ordre professionnel ou un registre, ni d'autorisation de pratiquer. Le contrôle des
qualifications se fait alors dans chaque cas d’espèce (ibid. p. 2-3).
5.4.3
En l’occurrence, il ressort des documents d’appel d’offres qu’en ce qui concerne
l’exigence d’un diplôme d’architecte ou d’ingénieur civil EPF/HES/ETS, le pouvoir
adjudicateur a précisément prévu la possibilité de présenter un diplôme étranger jugé
équivalent. Quant à l’inscription au REG, elle n’est, certes, pas obligatoire sur le territoire
valaisan mais constitue tout de même un moyen largement reconnu d’attester le niveau de
formation nécessaire. La recourante ne soutient par ailleurs pas qu’elle ne pourrait pas
s’inscrire au REG malgré des compétences suffisantes pour mener le marché litigieux. Dans
ces conditions, l’on ne peut pas reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir imposé cette
exigence afin de s’assurer d’un niveau de formation et de compétences suffisant des
soumissionnaires. Partant, le grief est rejeté.
5.5 Quant à la visite obligatoire du lieu de réalisation du marché, que la recourante critique,
il convient de rappeler que l’autorité de recours s'impose une certaine retenue lorsqu'il s'agit
de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation
(ATF 121 I 279 consid. 3d ; ACDP A1 12 145 du 12 octobre 2012 consid. 2.a). Or, en
l’occurrence, le pouvoir adjudicateur a jugé que cette visite était absolument nécessaire et
la recourante n’a pas indiqué ne pas pouvoir se rendre sur place ni véritablement chercher
à établir qu’un tel déplacement n’avait aucune justification au regard du marché à adjuger.
Au contraire, compte tenu de l’incendie ayant eu lieu sur le chantier en 2017 et des
implications de cet événement sur la préparation de travaux de construction du bâtiment,
soit sur le marché mis en soumission, une visite semble tout à fait indiquée. Dans ces
conditions, ce grief ne peut qu’être rejeté.
5.6 Dès lors, compte tenu de la marge d'appréciation qui doit être reconnue à l'autorité
intimée pour configurer le marché, les critères d’aptitude posés en lien avec les références,
la nécessité d’une inscription au REG, tout comme la participation obligatoire à une visite du
lieu de réalisation du marché, n'apparaissent pas critiquables.
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
6.2
L’émolument de justice, arrêté à 3000 fr. (débours inclus) au vu notamment des
principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, sera supporté par la
recourante (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février
2009 sur le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ;
RS/VS 173.8).
6.3
Vu l’issue du litige, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJA a
contrario).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
Le recours est rejeté.
La demande d’effet suspensif est classée.
Les frais, par 3000 fr., sont mis à la charge de X _________.
Il n’est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est communiqué à X _________, à A _________, à Z _________,
à C _________, et à Maître Léonard Bruchez, avocat à Sion, pour la Commune de
Y _________.
Sion, le 15 mai 2023