A1 22 139

ARRÊT DU 17 NOVEMBRE 2022

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : Christophe Joris, président ; Dr. Thierry Schnyder et Thomas Brunner,

juges ; Elodie Cosandey, greffière,

en la cause

X _________ AG , de siège social à A _________, recourante

contre

Y _________ , institut de droit public à B _________, autorité attaquée, représenté par

Maître Philippe Loretan, avocat, à Sion, et Z _________ SA , de siège social à

C _________ tiers concerné, représenté par Maître Michel Ducrot, avocat à Martigny

(Marché public ; adjudication)

recours de droit administratif contre la décision du 3 août 2022

Faits

A. Par avis inséré le xxx au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx du canton du Valais ainsi que

sur le site www.simap.ch, Y _________ a lancé un appel d’offres en procédure ouverte

concernant un marché de travaux de construction (exécution) pour la pose de portes

intérieures automatiques coulissantes (code des frais de constructions [CFC] : 2730,

278.3) dans le cadre de la réalisation du projet d’extension et de transformation de cet

établissement. La publication précisait que des questions pouvaient être posées

jusqu’au 4 mars 2022 (ch. 1.3) et le délai de clôture pour le dépôt des offres a été arrêté

au 31 mars 2022 (ch. 1.4).

Les documents d’appel d’offres indiquaient que le marché serait adjugé au

soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Ils

prévoyaient les trois critères d’adjudication ci-après, avec leur pondération respective, à

noter sur une échelle de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note)

jusqu’au centième pour le prix. Pour les critères de qualité, la note était donnée au point

(5 : très intéressant, 4 : bon et avantageux, 3 : suffisant, 2 : partiellement suffisant ;

1 : insuffisant ; 0 : pas d’information ; cahier des charges [CC], p. 25) :

Prix de l’offre déposée

60 %

Montant de l’offre financière

45 %

Crédibilité du prix

15 %

Organisation du soumissionnaire

20 %

Références liées à l’objet

20 %

S’agissant du dernier critère, soit les références liées à l’objet (annexe 4.3 ; CC, p. 28),

le soumissionnaire devait fournir deux références qui, si possible, avaient un rapport

avec le type de marché à exécuter en terme de complexité, d’importance et d’affectation

(secteur hospitalier). En outre, elles devaient démontrer l’aptitude, les compétences et

l’expérience nécessaire du candidat pour accomplir le marché. De plus, elles devaient

être achevées depuis moins de 10 ans, ou être en cours d’exécution, mais proches de

l’achèvement, et refléter le même type d’organisation proposé pour le marché.

B. Le 5 avril 2022, quatre offres ont été ouvertes pour ce marché. Parmi celles-ci, figuraient

celle de Z _________ SA, qui était la moins chère (1 558 151 fr.), ainsi que celle de

X _________ AG (1 712 614 fr. 15).

Après contrôle et évaluation de ces offres, sur la base de la grille multicritère annoncée

dans les documents d’appel d’offres, Z _________ SA a obtenu, avec une moyenne de

4.18, la première place du classement. Quant à X _________ AG, elle est arrivée à la

seconde place avec une note moyenne de 4.04.

Le premier critère relatif au prix de l’offre déposée (60 %) se déclinait en deux sous-critères

(montant de l’offre financière [1a ; 45 %] et crédibilité du prix [1b ; 15 %]). Pour le premier

sous-critère, Z _________ SA a obtenu une note de 5.00 pour son montant, après contrôle,

de 1 559 992 fr.65, tandis que X _________ AG a reçu une note de 4.01 pour une offre

s’élevant, après vérification, à 1 678 368 fr. 80, ce qui représentait respectivement, une

fois pondérée, 225 points (5.00 x 45) pour Z _________ SA et 180.67 points (4.01 x 45)

pour X _________ AG. Pour le second sous-critère, Z _________ SA a obtenu la note de

3.51, pondérée à 52.69 points (3.51 x 15), alors que X _________ AG s’est vue gratifiée

de la note de 4.25, valant, une fois pondérée, 63.80 points (4.25 x 15).

Pour le deuxième critère relatif à l’organisation du soumissionnaire (critère n° 2 : 20 %),

l’offre de Z _________ SA a été notée à 4.00, tout comme celle de X _________ AG.

Chacune des deux entreprises a ainsi obtenu, après pondération, 80 points (4.00 x 20).

Pour le dernier critère concernant les références liées à l’objet (critère n° 3 ; 20 %)

Z _________ SA a récolté la note de 3.00, alors que X _________ AG a obtenu la

note de 4.00, ce qui correspondait, après pondération, à 60 points (3.00 x 20) et 80 points

(4.00 x 20).

En synthèse, les notes se détaillaient comme suit :

Critères

Note

attribuée à

Z _________

Note attribuée

à X _________

Note

pondérée

Z _________

Note pondérée

X _________

Prix

Montant de l’offre

Crédibilité

60 %

45 %

15 %

5.00

3.51

4.01

4.25

225.00

52.69

180.67

63.80

Organisation

20 %

4.00

80.00

Références

20 %

3.00

4.00

60.00

80.00

Total

pondéré

100 %

417.69

404.47

Note

moyenne

4.18

4.04

C. Par décision du 3 août 2022, Y _________ a adjugé le marché à Z _________ SA.

Cette décision fut communiquée le même jour aux soumissionnaires non retenus.

D. Le 12 août 2022, X _________ AG a recouru céans sous la forme d’une simple lettre

et a demandé à pouvoir consulter le dossier contenant l’évaluation des critères afin de

décider de la suite éventuelle à donner à la procédure.

Le 17 août 2022, la Cour de céans a indiqué à X _________ AG que son écriture ne

satisfaisait pas les exigences de forme. Un délai au 5 septembre 2022 lui a été accordé

pour rectifier le recours.

Le 31 août 2022, X _________ AG a complété son écriture de recours et conclu à ce

que la note de 5.00 lui soit attribuée pour le critère lié aux références (critère n° 3), et

que l’évaluation de ce dernier soit adaptée. A l’appui de ses conclusions, elle a expliqué

que l’appel d’offres exigeait deux références correspondant le mieux possible aux

produits mis au concours, ce qui était le cas des deux références produites dans l’offre

qu’elle avait soumise. En effet, ces dernières couvraient entièrement le domaine

d’application ainsi que les exemples de produits mentionnés dans l’appel d’offres, en sus

d’avoir été exécutées dans le cadre de travaux présentant une proximité géographique

avec le projet concerné.

Le 6 septembre 2022, la Cour de céans a octroyé l’effet suspensif au recours à titre

préprovisionnel.

Le 17 octobre 2022, Z _________ SA a conclu au retrait de l’effet suspensif et, sur le

fond, principalement, à l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet, le tout

sous suite de frais et dépens. Après avoir soutenu que la seconde écriture de recours

ne remplissait pas non plus les exigences de forme en matière de recours de droit

administratif, elle a estimé que l’offre de X _________ AG avait été traitée à sa juste

valeur, la note de 4.00 ne traduisant pas un désintérêt de l’adjudicateur, mais au

contraire un critère évalué comme « bon et avantageux ».

Le 28 octobre 2022, Y _________ a transmis le dossier de la cause et proposé de retirer

l’effet suspensif, de déclarer le recours irrecevable et, subsidiairement, de le rejeter, le

tout sous suite de frais et dépens. L’adjudicatrice a d’abord constaté que le recours ne

contenait aucun exposé concis des faits ni preuves, qu’il n’indiquait aucune disposition

légale violée et que la conclusion prise ne satisfaisait pas non plus aux exigences

légales. Sur le fond, X _________ AG se contentait de réévaluer elle-même le critère

« Références liées à l’objet » sans pour autant démontrer que son offre méritait une

meilleure note. En réalité, son offre ne présentait pas « beaucoup plus d’avantages

particuliers », mais seulement « quelques avantages particuliers » par rapport aux

autres candidats, de sorte que la note de 4.00 était correcte.

Considérant en droit

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la

procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) . Elle peut être contestée

céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003

concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics

[LcAIMP ; RS/VS 726.1] ; art. 15 AIMP). En l’occurrence, la lettre du 12 août 2022 intitulée

« Recours » contestant la décision d’adjudication du 3 août 2022, reçue au plus tôt le

lendemain, est intervenue dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b

et 46 LPJA ; art. 78 al. 1 du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 [CO ; RS 220]).

1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend

en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il

formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en bonne place

au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8 ;

RVJ 2017 p. 30 consid. 2).

En l’espèce, la recourante est placée en deuxième position dans l’évaluation des offres

déposées avec un score inférieur de 0.14 points par rapport à celui de l’adjudicataire

(4.18 contre 4.04), de sorte que l’on ne peut pas exclure qu’elle accéderait au premier rang

si ses griefs devaient être admis. Partant, la qualité pour recourir doit lui être reconnue

(art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).

1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés

dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que

sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et

16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4). A cela s’ajoute qu’en matière de marchés

publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, en particulier

dans la phase de l’évaluation et de la comparaison des offres, si bien que l’appréciation

du Tribunal ne saurait se substituer d’emblée à celle du pouvoir adjudicateur, seul l'abus

ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (cf. ATF 143 II 120

consid. 7.2 et 141 II 353 consid. 3 ; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne,

2020, n. 420, p. 268). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même

retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics

(ATF 141 II 353 consid. 3 et les réf. cit.).

1.4 Afin de satisfaire aux exigences de motivation d’un recours de droit administratif

(cf. art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA), le recourant doit clairement exposer ses motifs,

c'est-à-dire les raisons pour lesquelles il estime que la décision attaquée viole le droit

(arrêts du Tribunal fédéral 1C_425/2022 du 22 septembre 2022 consid. 2.1 et

1C_15/2020 du 30 janvier 2020 consid. 2), et ne pas rédiger son écriture de manière

appellatoire (RVJ 2022 p. 36 consid. 1.1).

A cet égard, la recourante a complété sa première écriture qui ne respectait pas les

réquisits légaux le 31 août 2022. La recevabilité de son recours demeure ce nonobstant

douteuse sous l’angle de sa motivation. Toutefois, bien que très succinct, le mémoire du

31 août 2022 indique ce qu’elle demande et les raisons qu’elle avance pour critiquer la

légalité du prononcé du 3 août 2022. Dans ces conditions, il paraîtrait excessivement

formaliste de reprocher à la recourante, qui se défend seule, de n’avoir pas cité de base

légale ni conclu formellement à l’annulation de la décision attaquée et à l’attribution du

marché. Quoi qu’il en soit, supposé recevable, le recours devrait être rejeté pour les

motifs qui vont suivre.

2. Le dossier suffit à l’éclaircissement des faits ; l’administration d’autres preuves est

superflue (art. 80 al. 1 lit. d, 56 et 17 ss LPJA). Il n’est dès lors pas nécessaire de donner

suite à la proposition de « rencontre » formulée par la recourante ni à la requête

d’interrogatoire des parties déposée par le pouvoir adjudicateur. En effet, il convient de

rappeler à cet égard que, nonobstant les garanties procédurales de l’art. 29 al. 2 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), l’autorité

peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de

former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières

ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 147 IV 534 consid. 2.5.1). A cela

s’ajoute que la procédure administrative est en principe écrite et que le recourant n’a pas

de droit inconditionnel à faire valoir son point de vue par oral (arrêt du Tribunal fédéral

8C_40/2022 du 15 juillet 2022 consid. 3.2 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit

administratif, 2e éd. 2018, n. 1537 et 1539, p. 522). En l’occurrence, la recourante a pu

s’exprimer par écrit dans ses écritures des 12 et 31 août 2022. Il en va de même des

autres parties à la procédure, l’adjudicataire s’étant déterminée le 17 octobre 2022 et le

pouvoir adjudicateur le 28 octobre suivant. Par conséquent, les moyens de preuve requis

n’apparaissent pas décisifs et ne sont pas de nature à influer sur la présente décision, la

situation étant suffisamment établie par les actes de la cause.

3. Dans un unique grief, la recourante critique la note de 4.00 qui lui a été attribuée pour

le critère d’adjudication « Références liées à l’objet ». A la suivre, elle aurait dû obtenir

le maximum de points pour ce critère, prenant ainsi la première place du tableau

d’évaluation des offres.

3.1.1 L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent

se classer dans différentes catégories. L’on distingue les critères d’aptitude ou de

qualification («Eignungskriterien »), qui servent à s’assurer que le soumissionnaire

dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (art. 13 al. 1 let. d AIMP ;

art. 12 al. 1 Omp), des critères d’adjudication ou d’attribution («Wettbewerbs- » ou

«Zuschlagskriterien ») qui se rapportent en principe directement à la prestation requise

et indiquent au soumissionnaire comment l’offre économiquement la plus avantageuse

sera évaluée (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et 140 I 285 consid. 5). Les entreprises

soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d’aptitude posées voient leur

offre exclue, sans compensation possible (ATF 145 II 249 consid. 3.3 ; 141 II 353

consid. 7.1 ; 139 II 489 consid. 2.2.4), alors que la non-réalisation d'un critère

d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération

avec d'autres critères d'adjudication (ATF 141 II et 140 I précités).

3.1.2 En droit des marchés publics, le principe de transparence est consacré par les

articles 5 al. 2 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995

(LMI ; RS 943.02) et 1er al. 3 let. c AIMP. Il exige notamment que les critères d’aptitude

et d’adjudication soient énoncés dans l’appel d’offres (ATF 143 II 553 consid. 7.7 ;

141 II précité consid. 6.4 ; 125 II 86 consid. 7). Plus généralement, le principe de la

transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) exige

notamment que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des

soumissionnaires, qu’il leur communique l'ordre et la pondération des critères avant le

dépôt des offres, qu’il se conforme aux conditions préalablement annoncées et qu’il ne

s’écarte pas des règles du jeu qu'il a lui-même fixées. Il est important que les participants

connaissent à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre

de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées

par le pouvoir adjudicateur (ATF 143 II précité). Ainsi, lorsqu'en sus des critères,

le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il

doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par

avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière

essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères

(ATF 143 II précité).

3.2

En l’espèce, les documents d’appel d’offres remis aux candidats pour préparer les

soumissions mentionnaient non seulement les critères et sous-critères d’adjudication du

marché, mais également le barème des notes qui serait appliqué (cf. annexe 4, CC, p. 25).

Pour ce qui était des critères de qualité, à savoir les critères n° 2 (organisation du

soumissionnaire pour la réalisation du marché) et n° 3 (références liées à l’objet), le barème

était décrit de la manière suivante :

Note

Notation

Description

Pas d’informations

Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non

éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé.

Insuffisant