A1 21 96
ARRÊT DU 8 SEPTEMBRE 2021
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner,
juges ; Patrizia Pochon, greffière,
en la cause
CLUB DE LA TRUITE DE A _________ , par son président, W _________ , recourant
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DES INSTITUTIONS ET DU SPORT , autorité
attaquée, X _________ , Y _________ , Z _________ , tiers concernés
(Adjudication & reg. profession)
recours de droit administratif contre la décision du 22 avril 2021
Faits
A. La parcelle n° xxx, sur commune de B _________, accueille notamment le lac de
A _________ inférieur (cf. https://xxx). La carte interactive « piscicole » du canton du
Valais (disponible sous https://sitonline.vs.ch/tourisme_loisir/peche/fr/), ainsi que la
« carte
de
pêche
du
canton
du
Valais
2019-2023 »
(disponible
sous
https://www.vs.ch/web/scpf/cartes) indiquent que ce plan d’eau est affermé et alimenté
par des « rivières et torrents de montagne ».
B. Par avis inséré le xxx 2020 au Bulletin officiel (B.O.) n° xx du canton du Valais (p. xxx),
ainsi que le xxx 2020 au B.O. n° xxx (p. xxx), l’Etat du Valais, par le Département de la
mobilité, du territoire et de l’environnement (ci-après : DMTE) – Service de la chasse, de
la pêche et de la faune (ci-après : SCPF) – a mis en soumission l’affermage des eaux de
la régale piscicole dont le plan d’eau n° xx « Lac du A _________ [recte : A _________]
inférieur (C _________) » faisait partie. Le prix de base annuel minimal a été fixé à
490 francs.
L’appel d’offres indiquait que les offres devaient être remises au plus tard le 13 novembre
2020 et qu’il allait être procédé à leur ouverture le 24 novembre 2020.
Sous le chapitre « Conditions d’adjudication », l’appel d’offres prévoyait ce qui suit :
« Conformément aux dispositions de l’art. 42, al. 2 de la LcPê [loi cantonale du 15 novembre 1996 sur la pêche ;
RS/VS 923.1], le contrat d’affermage est conclu sur la base de l’offre la plus élevée; en cas d’égalité la priorité
est accordée au précédent fermier, sous réserve des dispositions spéciales traitant de l’affermage des canaux
et des plans d’eau de la nappe phréatique ».
L’onglet « Conditions particulières » précisait que les offres inférieures au prix de base
mentionné dans le tableau n’étaient pas prises en considération et, qu’à défaut d’une offre
supérieure ou égale à ce prix de base, le plan d’eau en question ne serait en principe pas
affermé (art. 37 LcPê).
Enfin, un contrat-type, avec les droits et conditions pour le fermier, ainsi que « d’autres
renseignements », pouvaient être obtenus auprès du SCPF.
Le 30 octobre 2020, le Club de la truite xxx (ci-après : le Club) a proposé « le montant du
loyer annuel d’affermage en continuation du loyer actuel à 600.- ou à hauteur d’une
éventuelle offre concurrente acceptable ». Il a fait savoir à cette occasion qu’il bénéficiait
d’un droit d’affermage sur ce plan d’eau depuis 1973 et que ses membres, dont le nombre
est limité à 10 personnes, avaient comme mission de prendre en charge annuellement le
repeuplement piscicole du lac, de surveiller et de maintenir l’écosystème de reproduction
de la faune, de préserver et de sauvegarder le plan d’eau et ses abords. En outre, afin
d’éviter une fréquentation excessive de pêcheurs sportifs, le droit de pêche était limité à
ses membres.
C. Le 24 novembre 2020, cinq offres en lien avec le plan d’eau n° xxx ont été ouvertes
« à huis clos ». Celle déposée par D_________ est arrivée en première position avec un
prix offert de 720 fr./an, suivie par celle de Z _________ (660 fr./an) et celle du Club
(600 fr./an). En quatrième position se trouvait l’offre déposée par X _________ (590 fr./an)
et, en dernière position, celle de Y _________ (560 fr./an).
Le 26 novembre 2020, le DMTE a octroyé aux soumissionnaires un délai au 14 décembre
2020 pour se déterminer sur le résultat de l’appel d’offres.
Le 28 novembre 2020, le Club a indiqué vouloir s’aligner à la meilleure offre (720 fr./an).
Le 15 décembre 2020, le SCPF lui a répondu qu’un alignement à la première offre n’était
pas possible (art. 42 al. 2 LcPê).
Le 11 décembre 2020 (date du sceau postal), D_________ a retiré son offre.
Le 23 décembre 2020, le Club a présenté ses observations.
D. Le 22 avril 2021, le DMTE a adjugé le marché à Z _________ pour un montant annuel
de 660 francs.
E. Le 5 mai 2021, le Club, par son président, a recouru céans en concluant à l’admission
du recours et à l’adjudication du plan d’eau n° xxx à ses membres.
Le 1er juin 2021 (date du sceau postal), le Club a requis l’octroi de l’effet suspensif.
Le 1er juillet 2021 (date du sceau postal), Z , D, X _________ et
Y _________ ont conclu, sous suite de frais et de dépens, au rejet du recours.
Le 30 juillet 2021, le Département de la sécurité, des institutions et du sport (ci-après :
DSIS) auquel le domaine de la chasse, de la pêche et de la faune a été intégré, par
décision du Conseil d’Etat du 1er mai 2021, a versé en cause le dossier du DMTE et a
proposé le rejet du recours, sous suite de frais.
Considérant en droit
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) qui peut être contestée
céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003
concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics
– LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 de l’accord intercantonal du
25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP ; RS/VS 726.1-1).
Le canton est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 6 LcAIMP et a choisi la procédure
ouverte selon l’article 9 LcAIMP. La LcAIMP et l’ordonnance sur les marchés publics du
11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100) sont applicables en l’espèce vu que l’adjudication
litigieuse est régie par l’article 42 LcPê.
Un marché public se caractérise par le fait que la collectivité publique, qui intervient en tant
que demandeur, acquiert auprès d’une entreprise privée, en échange d’une contrepartie,
les moyens nécessaires pour exécuter ses tâches publiques. Si l’octroi d’une concession
exclusive est inclus dans un marché global et qu’il ne vise pas en premier lieu un but de
régulation, mais le transfert d’un droit ayant valeur pécuniaire pour l’accomplissement de
tâches publiques, il convient de qualifier l’entier de l’opération de marché public (ATF 145
II 32 consid. 4.1, 144 II 184 consid. 2.2 et 144 II 177 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_697/2019 du 21 août 2020 consid. 3.2 ; ACDP A1 20 196 du 25 février 2021 consid.
1).
En l’espèce, le recourant perd de vue que l’article 42 LcPê, dont l’application n’est pas
contestée, ne prévoit pas d’enchères publiques, mais une procédure d’adjudication. En
outre, l’ouverture des offres à huis clos en raison de la situation sanitaire (COVID-19) n’a
pas prétérité le recourant qui, même s’il avait pu y assister personnellement, n’aurait pas
été en droit de « confirmer la pleine validité de son offre du 30.10.2020 et faire figurer au
procès-verbal d’ouverture son intention d’offrir un loyer à hauteur d’une offre acceptable »
(cf. infra consid. 2.2). Mal fondé, le grief doit être rejeté.
1.2
Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant
dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en
bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14
consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72).
1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés
dans les formes des articles 80 al. 1 lit. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité
de la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017
p. 30 consid. 4).
1.4 Déposé le 8 mai 2021 (date du sceau postal) contre la décision d’adjudication du
22 avril 2021, expédiée le 26 avril 2021 et retirée le 29 avril 2021 à la suite d’ordres
déclenchés par le recourant (« deuxième présentation » ; « autorisation de distribution » ;
ch. 2.2.2 des conditions générales « Mes envois » de la Poste de juillet 2021 ; pièce 27),
le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b et 46
LPJA ; cf. Wolfgang Ernst/Serafin Oberholzer, Fristen und Fristenberechnung gemäss
Zivilprozessordnung, Zurich/St.Gall 2013, n. 120, p. 51). En outre, sur le vu des griefs
formulés, on ne peut pas exclure, en cas d’admission de ceux-ci, que le recourant
passerait au premier rang. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 80
al. 1 let. a et 44 al. 1 LPJA ; en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP). Il convient ainsi
d’entrer en matière.
1.5 Le recourant a sollicité l’administration de plusieurs moyens de preuve. Le DSIS a
déposé en cause le dossier du DMTE si bien que la demande du recourant en ce sens est
satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Celui-ci requiert également
l’interrogatoire des parties, ainsi que l’audition de E_________. Ces offres de preuve
seront rejetées par appréciation anticipée de leur utilité (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17
al. 2 LPJA ; ATF 145 I 167 consid. 4.1). En effet, la Cour estime que les pièces au dossier
permettent de trancher le litige à la lumière des faits pertinents, si bien qu’il n’y a pas lieu
d’administrer les moyens de preuve proposés. En outre, l’argumentation juridique
développée par le recourant sur la base des faits que les preuves proposées sont
censées établir n’est, comme il sera démontré ci-après, pas propre à affecter la légalité
de la décision attaquée.
2. Le Club reproche au DMTE d’avoir ignoré la validité de son offre, en qualité d’ancien
fermier pouvant « légitimement placer une offre égale ».
2.1.1 Conformément à l’article 42 LcPê, à l’exception des canaux, l’adjudication se fait
à la suite d’une mise en soumission publiée au B.O. (al. 1). Le contrat d’affermage est
conclu sur la base de l’offre la plus élevée ; en cas d’égalité, la priorité est accordée au
précédent fermier, sous réserve des dispositions spéciales traitant de l’affermage de
canaux et des plans d’eau de la nappe phréatique (al. 2). Le principe de l’offre la plus
favorable
n’est
pas
applicable
lorsqu’une
soumission
est
manifestement
disproportionnée par rapport au rendement ordinaire de l’exploitation piscicole. En outre,
il peut être tenu compte d’intérêts publics prépondérants (al. 3).
2.1.2 L’interprétation d’une règle de droit consiste à en déterminer le sens. Si la lecture
de cette règle conduit à un résultat univoque, c’est-à-dire s’il n’y a aucune ambiguïté dans
les termes utilisés et que le sens de la norme est clair, on ne peut s’en écarter, sous peine
de tomber dans l’arbitraire. Il ne peut en aller différemment que lorsque ce sens littéral ne
peut être raisonnablement celui qui a été voulu par le législateur, dont l’intention réelle se
révèle alors par l’emploi d’autres méthodes (ATF 147 I 206 consid. 3.5 ; Pierre Moor et al.,
Droit administratif, Vol. I, 3e éd. 2012, p. 127 ss ; André Grisel, Traité de droit administratif,
Vol. 1, Neuchâtel 1984, p. 124). En d’autres termes, la loi s'interprète en premier lieu selon
sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la
norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux
préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation
systématique ; ATF 142 II 388 consid. 9.6.1 ; v. aussi Thierry Tanquerel, Manuel de droit
administratif, 2e éd., 2018, n. 429, p. 146 s.).
2.2 En l’espèce, le recourant soutient que « l’usage et la loi » doivent permettre à l’ancien
fermier de s’aligner sur une offre tierce plus haute. Pour autant, il n’indique pas les motifs
qui permettraient de s’écarter du sens clair de la loi qui prévoit que le contrat d’affermage
est conclu sur la base de l’offre la plus élevée ; en cas d’égalité, la priorité est accordée
au précédent fermier, sous réserve des dispositions spéciales traitant de l’affermage des
canaux et des plans d’eau de la nappe phréatique (art. 42 al. 2 LcPê). Le renvoi à l’article
45 al. 2 LcPê, inapplicable céans et constituant une lex specialis à l’article 42 LcPE, aux
termes duquel le précédent fermier peut présenter une offre complémentaire équivalente,
démontre que cette possibilité n’est pas prévue par le régime ordinaire. Par conséquent,
c’est à bon droit que le DMTE n’a pas pris en considération l’offre complémentaire déposée
le 28 novembre 2020 par le recourant pour déterminer l’offre la plus favorable.
Le recourant soutient ensuite avoir déposé une offre équivalente au sens de l’article 42 al.
2 LcPê dans la mesure où il a proposé un loyer annuel de 600 fr. ou « […] à hauteur d’une
éventuelle offre concurrente acceptable ». Ce raisonnement ne saurait être suivi vu qu’il
s’agit implicitement d’un alignement prohibé par l’article 42 al. 2 LcPê. En outre, cette
manière de faire se heurte à l’appel d’offres publié au B.O. qui précise que seules les offres
chiffrées pouvaient être prises en compte (montant offert en chiffres et en lettres). La
proposition d’une offre « à hauteur d’une éventuelle offre concurrente acceptable »,
laquelle n’est au demeurant pas déterminable vu que l’intéressé n’indique pas ce qui est
« acceptable » selon lui, ne pouvait dès lors être retenue. Ainsi, seul le montant de
600 fr./an, inférieur à celui proposé par l’adjudicataire (660 fr./an), pouvait être reporté
dans le tableau d’ouverture des offres.
Le fait que le DMTE se soit faussement fondé, en 2010, sur l’article 45 al. 2 LcPê et qu’il
ait accepté à cette occasion la formulation susvisée ne saurait modifier l’issue du litige. En
effet, cette pratique était illégale pour les motifs énoncés ci-avant. En outre, le recourant
ne prétend pas, à juste titre, que le plan d’eau n° xxx constituerait une gouille au sens de
l’article 45 LcPê si bien que cette disposition n’entre tout simplement pas en considération.
Enfin, l’assertion toute générale du recourant selon laquelle « on ne lit pas dans
l’affermage attribué si l’offre est ʺraisonnable et non pas disproportionnéeʺ » frise
l’irrecevabilité (art. 48 al. 2 LPJA, applicable par renvoi de l’article 80 al. 1 let. b LPJA).
Même recevable, elle aurait de tout manière dû être rejetée, car l’on cherche en vain
l’existence d’une offre « manifestement disproportionnée » ; ce d’autant plus qu’il n’existe
qu’un écart de 60 francs entre l’offre de l’adjudicataire et celle du recourant. Au vu de ce
qui précède, le grief tiré de la violation de l’article 42 LcPê doit être intégralement rejeté.
3.
Le recourant soulève ensuite « l’irresponsabilité » du SCFP à ne pas prendre en
compte les critères de préservation et de valorisation du lac de A _________ inférieur et
d’adjuger le marché à des personnes voulant promouvoir un « tourisme piscicole ».
3.1
L’appel d’offres peut faire l’objet d’un recours, dûment motivé, dans les dix jours
suivant sa publication (art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 AIMP ; art. 15 et 16 LcAIMP).
3.2 En l’espèce, c’est à bon droit que le DSIS indique que les considérations du recourant
vont à l’encontre du but de l’affermage du plan d’eau qui consiste à autoriser l’activité de
la pêche et que, si une démarche écologique devait se justifier afin de préserver la faune
piscicole du plan d’eau, la pêche devrait tout simplement y être interdite, y compris pour le
recourant, ce que ce dernier ne fait pas valoir. Quoi qu’il en soit, l’appel d’offres publié aux
B.O. des xxx et xxx 2020 ne prévoyait aucun critère relatif à la préservation du site et à la
réduction des impacts sur la faune et la flore. Il appartenait dès lors au recourant de
l’attaquer, dans les dix jours s’il entendait en contester les critères d’adjudication. Faute
d’avoir procédé de la sorte, celui-ci ne saurait s’en plaindre maintenant. Mal fondé, le grief
doit être rejeté.
4.
Dans un dernier grief, le recourant soutient que D_________, Z _________,
X _________ et Y _________ auraient eu « un comportement d’abus de droit » lié à leur
statut de gardes-pêche auxiliaires, ce qui leur aurait permis d’obtenir des informations
indues (notamment le montant du précédent loyer), violé l’égalité de traitement et faussé
la libre concurrence.
4.1.1 En vertu de l’article 23 al. 1 let. f Omp, un soumissionnaire est exclu de la procédure
d’adjudication, en particulier lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de
l’adjudication il a conclu des ententes qui contreviennent à une concurrence efficace ou y
nuisent considérablement.
4.1.2 Aux termes de l’article 14 al. 1 LcPê, la surveillance de la faune piscicole est exercée
par les membres assermentés du service et les gardes professionnels (let. a), les agents
de la police cantonale pour la répression des infractions (let. b), les gardes-frontières
fédéraux dans la mesure où le service douanier le leur permet (let. c), les gardes-pêche
auxiliaires, rattachés territorialement aux gardes professionnels (let. d) et les agents
municipaux dûment formés (let. e).
Selon l’article 15 al. 1 ab initioLcPê, le Conseil d’Etat peut, sur proposition du département,
la section FCVPA entendue, nommer des gardes-pêche auxiliaires rattachés
administrativement aux surveillants professionnels et dont l’engagement est bénévole.
Le gardiennage auxiliaire est une aide bénévole apportée par certains pêcheurs
particulièrement soucieux de l’avenir de la pêche. Il ne reçoit aucun salaire et a seulement
le droit d’être dédommagé de ses frais, les frais de constat suivant le sort de la cause
(Message accompagnant le projet de loi cantonale sur la pêche, BSGC, Session ordinaire
de février 1996, p. 120). En outre, les compétences du garde auxiliaire se limitent au
contrôle de la pêche. En cas de difficulté importante, le garde auxiliaire fait appel soit au
garde professionnel, soit à la police cantonale (Message précité, p. 121).
4.2
En l’occurrence, le DMTE a octroyé le 26 novembre 2020 un délai à tous les
soumissionnaires pour se déterminer sur le résultat de l’appel d’offres. A cette occasion,
le recourant n’a pas fait valoir que les personnes susvisées avaient adopté « un
comportement d’abus de droit » lié à leur statut de garde-pêche auxiliaire. Il est dès lors
forclos de s’en plaindre céans pour la première fois. En outre, X , D,
Y _________ et Z _________ occupent cette fonction à titre bénévole et leur compétence
est limitée au contrôle de la pêche. Ils n’ont dès lors aucune possibilité d’intervenir dans
les procédures d’adjudication au sens de la LcPê. De plus, ils ont soumissionné, à titre
privé, et rien ne laisse supposer qu’ils auraient bénéficié d’un avantage indu dans le cadre
de la procédure d’adjudication, ce que le DSIS a d’ailleurs confirmé dans ses observations
du 30 juillet 2021. Il n’y a dès lors pas lieu de mettre en doute que l’intégralité des
soumissionnaires n’ont eu accès qu’aux informations figurant dans l’appel d’offres publié
au B.O. et qu’ils ont été traités de manière égale. S’agissant en particulier du montant du
précédent affermage, le recourant ne conteste pas qu’il s’agit d’une information publique,
accessible à tous les soumissionnaires (art. 20 al. 2 LcAIMP et 34 al. 5 let. f Omp) et, en
tout, cas connue de lui-même en qualité d’ancien fermier du plan d’eau affermé. L’on
cherche dès lors en vain son influence sur la procédure litigieuse. A cela s’ajoute que les
offres adressées par X , D, Y _________ et Z _________, le
9 novembre 2020 (pièce 6), sont antérieures à celle du recourant (12 novembre 2020) si
bien qu’ils n’ont visiblement pas été en mesure d’avoir accès au montant remis par
l’intéressé. En outre, il ne ressort pas du dossier qu’une entente contrevenant à une
concurrence efficace ou y nuisant considérablement (art. 23 al. 1 let. f Omp) ait été conclue
entre les quatre soumissionnaires précités dans la mesure où leurs offres respectives ne
s’éloignent pas sensiblement du prix de base requis par l’Etat. Le recourant n’amène
aucun élément concret permettant de supposer l’inverse. Il ne soutient pas non plus que
le prix offert par l’adjudicataire (660 fr./an) serait surfait, soit supérieur à ce qui aurait dû
résulter d’une concurrence normale. Partant, le grief est rejeté.
5.1 Attendu ce qui précède, le recours doit être rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1
LPJA).
5.2 Le présent arrêt rend sans objet la demande d’effet suspensif.
5.3 Le Club supportera les frais de justice (art. 89 al. 1 LPJA), sans allocation de dépens
(art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
5.4 Vu les critères et limites des articles 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le
tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar; RS/VS
173.8) et, en particulier, les principes de la couverture des frais et de l’équivalence des
prestations, l'émolument de justice, qui comprend les frais de chancellerie (art. 3 al. 3 et
11 LTar), est fixé à 1 500 francs.
5.5 X _________, Y _________ et Z _________, lesquels obtiennent gain de cause (art.
91 al. 1 LPJA), ont droit au remboursement de leur débours, lesquels sont forfaitairement
fixés à 10 francs (pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et
de port [selon le tarif postal ; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]). Ils ne sauraient toutefois
prétendre à l’octroi de dépens dès lors qu’ils n’ont pas démontré l’existence de
circonstances particulières justifiant un dédommagement pour la perte de temps ou de
gain (art. 4 al. 2 LTar).
Par conséquent, le Club versera 10 francs à X _________, Y _________ et Z _________.
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
La requête d’effet suspensif est classée.
Le recours est rejeté.
Les frais, par 1 500 fr., sont mis à la charge du Club de la Truite de A _________.
Le Club de la Truite de A _________ versera 10 fr., à titre d’indemnisation pour les
débours, à X _________, Y _________ et Z _________.
Le présent arrêt est communiqué au Club de la Truite de A _________, par son
président, W _________, à X _________, à Y _________, à Z _________, et, au
Département de la sécurité, des institutions et du sport, à Sion.
Sion, le 8 septembre 2021