A1 21 89
ARRÊT DU 31 AOÛT 2021
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner,
juges ; Patrizia Pochon, greffière,
en la cause
X _________ , recourant
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DES INSTITUTIONS ET DU SPORT , 1951 Sion,
autorité attaquée, Y _________ , tiers concerné
(Adjudication & reg. profession)
recours de droit administratif contre la décision du 22 avril 2021
Faits
A. La parcelle n° xxx, plan n° xxx, propriété de la commune de A _________ accueille
deux Petits Lacs mitoyens (cf. https://xxx). La carte interactive « piscicole » du canton du
Valais (disponible sous https://sitonline.vs.ch/tourisme_loisir/peche/fr/) ainsi que la
« carte
de
pêche
du
canton
du
Valais
2019-2023 »
(disponible
sous
https://www.vs.ch/web/scpf/cartes) indiquent que ce plan d’eau est affermé sans pour
autant l’attribuer à la catégorie « gouille ».
B. Le 28 février 2011, dans le cadre du réaménagement du Grand Lac de B _________,
C _________ a rédigé une note intitulée « Grand Lac de B _________. Alimentation du
Grand Lac. Analyse de solution d’approvisionnement ». Il en découle que l’alimentation
principale visible du Grand Lac se fait par une source au nord-est du lac, qui est captée
dans les vignes et s’écoule ensuite dans le lac. L’alimentation des eaux se fait également
par des venues souterraines et lacustres. En outre, il peut être remarqué l’existence d’un
gradient (ou en tous cas une différence de niveau décroissante) du sud-est vers le nord-
ouest, soit depuis F _________ vers le lac à travers la colline de B _________, puis vers
les Petits Lacs et ensuite vers D _________. S’agissant du Grand Lac, l’eau provient en
grande partie d’altitude, via la nappe d’éboulement, plus particulièrement en été et
également depuis la nappe alluvionnaire de la E _________ et de F _________, plutôt en
période hivernale.
Mandaté par la ville de A _________, le groupement d’ingénieurs « Groupe Gestion
B _________ », composé par G _________ Sàrl, H _________ SA et I _________ SA, a
rédigé en décembre 2012 un « Bilan de la qualité des eaux des Lacs de B _________ et
concept d’amélioration » duquel il ressort notamment que la géologie de la région
A _________ est caractérisée par des dépôts quaternaires. Les collines ont été formées
par un gigantesque éboulement survenu en période tardi-glaciaire entre lesquelles se sont
déposées des formations fluvio-lacustres. La base de l’éboulement contient une nappe
intermédiaire dont les lacs constituent l’affleurement naturel (ch. 2.1, p. 2). S’agissant plus
particulièrement de l’alimentation des Petits Lacs, il n’y a pas d’apport superficiel visible
(ch. 2.2.3, p. 3). Le rapport précise ensuite, en ce qui concerne la gestion de la pêche, que
les Petits Lacs abritent l’une des dernières grandes populations d’écrevisses à pattes
blanches du canton si bien qu’ils méritent un statut de protection très élevé et doivent
rester un réservoir pour des réintroductions ultérieures. Ces auteurs préconisent ainsi
l’interdiction de tout lâcher de poissons, ainsi que la pêche, le canotage, la plongée et la
baignade en raison des risques élevées de contamination des écrevisses par la peste (ch.
11.6, p. 54 et 12, p. 55).
J _________ retient, quant à lui, dans un article paru en 1943 dans les archives des
sciences physiques et naturelles, que le Grand Lac n’est pas une dépression coupant
une nappe aquifère, mais une cuvette étanche alimentée par des sources d’eaux
superficielles (p. 95).
C. Par avis inséré le xxx 2020 au Bulletin officiel (B.O.) n° xxx du canton du Valais (p. xxx),
ainsi que le xxx 2020 au B.O. n° xxx (p. xxx), l’Etat du Valais, par le Département de la
mobilité, du territoire et de l’environnement (ci-après : DMTE) – Service de la chasse, de
la pêche et de la faune (ci-après : SCPF) – a mis en soumission l’affermage des eaux de
la régale piscicole dont le plan d’eau n° xxx « 2 Petits lacs A _________ », faisait partie.
Le prix de base annuel minimal a été fixé à 630 francs.
L’appel d’offres indiquait que les offres devaient être remises au plus tard le 13 novembre
2020 et qu’il allait être procédé à leur ouverture le 24 novembre 2020.
Sous le chapitre « Conditions d’adjudication », l’appel d’offres prévoyait ce qui suit :
« Conformément aux dispositions de l’art. 42, al. 2 de la LcPê [loi cantonale du 15 novembre 1996 sur la pêche ;
RS/VS 923.1], le contrat d’affermage est conclu sur la base de l’offre la plus élevée ; en cas d’égalité la priorité
est accordée au précédent fermier, sous réserve des dispositions spéciales traitant de l’affermage des canaux
et des plans d’eau de la nappe phréatique ».
L’onglet « Conditions particulières » précisait que les offres inférieures au prix de base
mentionné dans le tableau n’étaient pas prises en considération et, qu’à défaut d’une offre
supérieure ou égale à ce prix de base, le plan d’eau en question ne serait en principe pas
affermé (art. 37 LcSP).
Enfin, un contrat-type, avec les droits et conditions pour le fermier, ainsi que « d’autres
renseignements », pouvaient être obtenus auprès du SCPF.
Le 12 novembre 2020, X _________ a déposé une offre au prix de 860 fr./an. Le même
jour, Y _________ et K _________ ont déposé conjointement une offre au prix de
630 fr./an pour l’affermage des Petits Lacs.
D. Le 24 novembre 2020, deux offres ont été ouvertes « à huis clos ». Celle déposée par
X _________ est arrivée en première position avec un prix offert de 860 fr./an, suivie par
celle déposée par « Y _________ » (630 fr./an).
Le 26 novembre 2020, le DMTE a octroyé aux soumissionnaires un délai au 14 décembre
2020 pour se déterminer sur le résultat de l’appel d’offres.
Le 10 décembre 2020, Y _________ a adressé au SCPF une annonce d’alignement,
laquelle n’a pas été contresignée par K _________.
Le 18 février 2021, X _________, se fondant sur une étude rédigée par L _________, s’est
adressé au DMTE pour contester le statut de « gouille » des deux Petits Lacs de
A _________, qui, de son avis, n’étaient pas alimentés par la nappe phréatique.
E. Le 22 avril 2021, le DMTE a adjugé le marché à Y _________ et K _________ pour
un montant annuel de 860 francs.
F. Le 5 mai 2021, X _________ a recouru céans en prenant les conclusions suivantes :
« Plaise au Tribunal cantonal de dire et prononcer :
Le recours est admis.
La décision du Chef du DMTE du 22 avril 2021 est annulée.
L’affermage des « Deux Petits Lacs » (xxx) me sont adjugés.
Subsidiairement, on ne saurait assimiler un lac millénaire, alimenté par des eaux d’altitude et des
sources à une gouille.
Plus subsidiairement, il est démontré que l’impartialité de la décision n’est pas garantie.
Les frais de la procédure sont mis à la charge de l’Etat.
Une équitable indemnité est alloué[e] au recourant.
L’effet suspensif de la décision du Chef du DMTE du 22 avril 2021 est accordé. »
Le 17 mai 2021, la Cour de céans a octroyé l’effet suspensif à titre préprovisionnel, en
particulier en ce qui concernait la conclusion du contrat entre l’adjudicateur et
l’adjudicataire.
Le 7 juin 2021, Y _________ a présenté ses observations sans prendre de conclusions
formelles. A cette occasion, il a déposé un avis hydrologique rédigé par M _________
Sàrl, le 25 mai 2021, selon lequel les deux Petits Lacs ont comme source d’alimentation
principale la nappe phréatique, ainsi qu’une notice hydrogéologique du même jour, aux
termes de laquelle C _________, ingénieur-géologue SIA et N _________, géologue, ont
indiqué que « la relation entre la nappe phréatique (nappe de la base des collines
d’éboulement de A _________) et les Petits-Lacs (tout comme le grand Lac) a été
confirmée lors des suivis hydrogéologiques quantitatif et qualitatif ».
Le 17 juin 2021, le Département de la sécurité, des institutions et du sport (ci-après : DSIS)
auquel le domaine de la chasse, de la pêche et de la faune a été intégré, par décision du
Conseil d’Etat du 1er mai 2021, a versé en cause le dossier du DMTE et a proposé le rejet
du recours, sous suite de frais.
Le 29 juin 2021, X _________ s’est déterminé.
Le 28 juillet 2021, le DSIS a répliqué.
Considérant en droit
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) qui peut être contestée
céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003
concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics
– LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 de l’accord intercantonal du 25
novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP ; RS/VS 726.1-1).
Le canton est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 6 LcAIMP et a choisi la procédure
ouverte selon l’article 9 LcAIMP. La LcAIMP et l’ordonnance sur les marchés publics du
11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100) sont applicables en l’espèce pour autant que le cas
soit soumis à la procédure d’adjudication prévue par l’article 45 LcPê, ce que le recourant
conteste.
Un marché public se caractérise par le fait que la collectivité publique, qui intervient en tant
que demandeur, acquiert auprès d’une entreprise privée, en échange d’une contrepartie,
les moyens nécessaires pour exécuter ses tâches publiques. Si l’octroi d’une concession
exclusive est inclus dans un marché global et qu’il ne vise pas en premier lieu un but de
régulation, mais le transfert d’un droit ayant valeur pécuniaire pour l’accomplissement de
tâches publiques, il convient de qualifier l’entier de l’opération de marché public (ATF 145
II 32 consid. 4.1, 144 II 184 consid. 2.2 et 144 II 177 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_697/2019 du 21 août 2020 consid. 3.2 ; ACDP A1 20 196 du 25 février 2021 consid.
1).
1.2
Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant
dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en
bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14
consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72).
1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés
dans les formes des articles 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité
de la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017
p. 30 consid. 4).
1.4 Déposé le 5 mai 2021 contre la décision d’adjudication du 22 avril 2021, reçue le 27
avril suivant, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80
let. b et 46 LPJA). En outre, le recourant qui a déposé en premier l’offre la plus élevée
dispose d’un intérêt digne de protection à contester la décision qui ne lui octroie pas le
marché (art. 80 al. 1 let.a et 44 al. 1 LPJA ; en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP). Il
convient dès lors d’entrer en matière.
2.
Le recourant reproche au DMTE d’avoir retenu, à tort, que les deux Petits Lacs
constituaient une gouille et, par là-même, d’avoir illégalement appliqué l’article 45 LcPê.
2.1 La jurisprudence a déduit de l'article 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver
sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a
lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces
exigences, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'est
en revanche pas nécessaire que l'autorité se prononce expressément sur tous les points
soulevés par les parties et réfute individuellement chacun de leurs arguments (art. 29 al.
3 LPJA ; ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et 139 IV 179 consid. 2.2 ; Thierry Tanquerel,
Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1572 ss, p. 530 s.).
2.2 Aux termes de l’article 42 al. 2 LcPê, le contrat d’affermage est conclu sur la base de
l’offre la plus élevée ; en cas d’égalité, la priorité est accordée au précédent fermier, sous
réserve des dispositions traitant de l’affermage des canaux et des plans d’eau de la nappe
phréatique. Les articles 44 à 46 LcPê constituent une lex specialis à l’article 42 LcPê.
L’article 44 LcPê prévoit ainsi, qu’à l’exception des plans d’eau de la nappe phréatique
(gouilles) attribués par arrêté au permis cantonal, que toute exploitation piscicole d’une
gouille est soumise à affermage. L’article 45 al. 2 LcPê permet au précédent fermier, en
cas d’offres inégales, et sous réserve d’une offre disproportionnée, de présenter une offre
complémentaire équivalente à l’offre la plus favorable.
2.3 En l’occurrence, le DMTE se fondant sur l’analyse de C _________ du 28 février 2011
et celle du « Groupe Gestion B _________ », de décembre 2012, a considéré que « les
études confirment l’alimentation mixte des lacs de B _________, notamment par la nappe
phréatique » si bien que ces plans d’eau devaient être qualifiés de « gouilles » au sens
des articles 44 à 46 LcPê. Pour autant, il ne précise pas sur quel(s) passage(s) il fonde
son raisonnement. A cet égard, il sied de relever que l’analyse de C _________ n’a pas
trait aux deux Petits Lacs et permet uniquement de retenir pour le Grand Lac de
B _________ que l’eau provient en grande partie d’altitude, via la nappe d’éboulement,
plus particulièrement en été et également depuis la nappe alluvionnaire de la E _________
et de F _________, plutôt en période hivernale si bien qu’il ne saurait justifier le point de
vue du DMTE. Ensuite, en ce qui a trait au « Bilan de la qualité des eaux des Lacs de
B _________ et concept d’amélioration » établi par le « Groupe Gestion B _________ »
en décembre 2012, il en ressort que ce dernier mentionne certes qu’il n’y a pas d’apport
superficiel visible en ce qui concerne l’alimentation des Petits Lacs (ch. 2.2.3, p. 3), pour
autant son analyse n’est que sommaire et nullement approndie. Par conséquent, elle ne
permet également pas de retenir que les Petits Lacs consitueraient des « petites
gouilles ».
A cela s’ajoute que les Petits Lacs ne figurent pas à l’article 5 de l’arrêté quinquennal du
Conseil d’Etat du 28 novembre 2018 sur l'exercice de la pêche en Valais pour les années
2019-2023 (RS/VS 923.170) qui traite du droit de pêche donné par le permis cantonal
sur les « gouilles » listées à cette disposition, ni sur le plan piscicole du canton, lequel
ne classe pas le plan d’eau n° xxx dans la catégorie « gouilles », mais dans celui des
plans d’eau « affermés ». Le même constat s’impose à la lecture de la « carte de pêche
du canton du Valais 2019-2023» qui ne range pas les Petits Lacs dans la catégorie
« gouille », mais uniquement dans celui de plan d’eau « affermé ». Il s’ensuit que la
qualité de « gouille » des Petits Lacs n’est pas patent et n’a pas été motivé à satisfaction
de droit par le DMTE, ce d’autant plus que le DSIS a transmis céans un article de J
_________, parue en 1943 dans les archives des sciences physiques et naturelles,
lequel retient que le Grand Lac n’est pas une dépression coupant une nappe aquifère,
mais une cuvette étanche alimentée par des sources d’eaux superficielles (p. 95). Même
si cet article ne traite pas des deux Petits Lacs, il n’en demeure pas moins qu’il jette un
doute supplémentaire par rapport à l’alimentation en eaux de ces derniers qui pourrait
ne pas provenir de la nappe phréatique.
S’agissant ensuite des pièces déposées par l’adjudicataire, à savoir l’avis hydrologique
de M _________ Sàrl du 25 mai 2021 selon lequel les deux lacs ont comme source
d’alimentation principale la nappe phréatique et celui, du même jour, de C _________ et
de N _________ aux termes duquel, « la relation entre la nappe phréatique (nappe de la
base des collines d’éboulement de A _________) et les Petits-Lacs (tout comme le grand
Lac) a été confirmée lors des suivis hydrogéologiques quantitatif et qualitatif », ils ne
permettent pas, à eux seuls, de qualifier les Petits Lacs de gouille au sens des articles
44ss LcPê. D’une part, ces rapports ont été rédigés sur demande de Y _________, lequel
dispose d’un intérêt propre à l’application des articles 44 ss LcPê, d’autre part, les
documents annexés auxdites études se rapportent essentiellement au Grand Lac. Par
conséquent, il appartiendra à l’autorité attaquée de déterminer la nature exacte de ce plan
d’eau avant de rendre une nouvelle décision. A cet égard, si le DSIS devait arriver à la
conclusion que les Petits Lacs constituent une gouille, il ne saurait encore attribuer sans
autre le plan d’eau à Y _________ et à K _________ comme il l’a fait vu que ce dernier
n’a pas signé l’offre d’alignement. Contrairement à ce que soutient le DSIS, la contre-offre
ne saurait être considérée comme valablement établie en l’absence de la cosignature des
deux intéressés. En effet, les membres d’un consortium sont liés par un contrat de société
simple au sens des articles 530 ss CO. Dès lors qu’en déposant une offre d’alignement,
Y _________ a recherché un avantage consistant à obtenir l’adjudication, il fait valoir un
droit de la société simple. Ce droit étant indivisible, les membres du consortium devaient
agir conjointement ou, conformément aux règles de représentation (art. 543 al. 2 CO),
donner une procuration à l’autre pour agir seul, au nom et pour le compte des deux (AF
131 I 153 consid. 5.4 ; Daniel Guignard, La qualité pour recourir, in : Jean-Baptiste
Zufferey et al., Marchés publics 2020, Zurich/Bâle/Genève 2020, n. 15, p. 456), ce qui n’a
pas été fait in casu. Par ailleurs, admettre la solution du DSIS selon laquelle une contre-
offre est valable même en l’absence de signature et de procuration reviendrait à une
modification de l’offre, ce qu’interdit l’article 14 al. 1 in fine de l’ordonnance du 11 juin 2003
sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100).
Enfin, il appartiendra également à l’autorité inférieure d’effectuer une pesée des intérêts
quant à la gestion de la pêche. En effet, la décision attaquée se fonde notamment sur le
« Bilan de la qualité des eaux des Lacs de B _________ et concept d’amélioration » de
décembre 2012 aux termes duquel il ressort que tout lâcher de poissons, ainsi que la
pêche, le canotage, la plongée et la baignade en raison des risques élevées de
contamination des écrevisses par la peste devraient être interdits (ch. 11.6, p. 54 et 12, p.
55). Or, la décision attaquée ne souffle mot de cette problématique.
2.4
En définitive, en raison des lacunes importantes du dossier, la violation du droit
d’être entendu ne saurait être réparée céans, ce d’autant plus que le pouvoir d’examen
de la Cour de céans de ne s’étend pas à l’opportunité de la décision contestée (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1 ; cf. aussi consid. 1.3 supra).
3.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis. La décision du 22 avril 2021 relative
au plan d’eau n° xxx« 2 Petits lacs A _________ » est annulée. La cause est renvoyée
au DSIS qui reprendra l’instruction en constituant un dossier comportant toutes les
pièces utiles à l’examen de la cause avant de porter une nouvelle décision dûment
motivée, conformément aux sens des considérants précités (art. 80 al. 1 let. e et 60 al.
1 LPJA). Enfin, l’admission du recours pour violation du droit d’être entendu dispense la
Cour de se livrer à l’examen des autres griefs soulevés.
3.2 Les frais sont remis (art. 89 al. 4 LPJA).
3.3 Le recourant, qui obtient gain de cause et a pris une conclusion en ce sens, a droit
à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge de l’Etat du Valais. Cette
indemnité est fixée à 300 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 de la loi du 11 février 2009
fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives −
LTar ; RS/VS 173.8). En sus de l’indemnisation des débours de cette partie, fixés
forfaitairement à 50 fr. (pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid.
5] et de port [selon le tarif postal; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte
de l’activité déployée par l’intéressé, lequel a agi sans le concours d’un avocat, travail qui
a consisté en la rédaction d’un recours de 4 pages et d’une détermination de 2 pages.
Enfin, les dépens sont refusés à Y _________ qui n’obtient pas gain de cause (art. 91
al. 1 a contrario LPJA).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
Le recours est admis. La décision du 22 avril 2021 relative au plan d’eau n° xxx « 2
Petits lacs A _________ » est annulée et le dossier renvoyé au DSIS pour nouvelle
décision au sens du considérant 2.3.
Il n'est pas perçu de frais.
L’Etat du Valais versera à X _________ 300 fr. pour ses dépens.
Il n’est pas alloué de dépens à Y _________.
Le présent arrêt est communiqué à X _________, à Y _________, et, au
Département de la sécurité, des institutions et du sport, à Sion.
Sion, le 31 août 2021