A1 21 138
ARRÊT DU 10 JANVIER 2022
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Thomas Brunner, président ; Dr. Thierry Schnyder, juge ; Frédéric Fellay,
juge suppléant ; Ferdinand Vanay, greffier,
en la cause
X _________ , recourante
contre
COMMISSION D’EXAMEN DES CANDIDATS AU BARREAU , 1950 Sion, autorité
attaquée, par le Service juridique de la sécurité et de la justice, 1950 Sion
(examen d’avocat)
recours de droit administratif contre la décision du 26 mai 2021
Faits
A. Après un premier échec, X _________ s’est présentée une seconde fois à l’examen
du barreau, lors de la session de printemps 2021. Les trois épreuves écrites se sont
déroulées au mois de mai.
Le 27 mai 2021, le Service juridique de la sécurité et de la justice (ci-après : SJSJ) a
communiqué à la candidate une décision qui constatait son échec à l’examen du barreau,
en raison d’une moyenne insuffisante aux épreuves écrites (art. 19 al. 1 du règlement du
20 février 2002 concernant la loi sur la profession d’avocat – RLPav ; RS/VS 177.101).
Etait jointe à cette décision une fiche de résultats établie par la commission d’examen des
candidats au barreau (ci-après : la commission d’examen ou la commission) qui fixait les
notes suivantes (note maximale : 6.0 ; art. 18 al. 1 et 2 RLPAv) :
Droit privé et procédure civile :
2.5
Droit public et procédure administrative :
4.0
Droit pénal et procédure pénale :
3.5
Total des points :
10
Moyenne des 3 notes de l’examen oral :
3.3
B. Le 24 juin 2021, X _________ a conclu céans, principalement, à l’annulation de cette
décision et à l’octroi des notes minimales suivantes : 4.5 pour l’épreuve de droit privé et
de procédure civile, 5.0 pour l’épreuve de droit public et de procédure administrative et 4.5
pour l’épreuve de droit pénal et de procédure pénale. Subsidiairement, elle a requis que
l’affaire soit renvoyée à la commission afin que celle-ci lui attribue les notes précitées et,
plus subsidiairement encore, elle a demandé à être autorisée à se présenter une nouvelle
fois aux examens écrits à titre de deuxième tentative. La susnommée a sollicité des
dépens ainsi que la récusation des juges cantonaux Jérôme Emonet, Jean-Bernard
Fournier et Christian Zuber, examinateurs dans la commission.
A l’appui de ces conclusions, la candidate a d’abord invoqué une violation de son droit
d’obtenir une décision motivée, reprochant à chacun des trois examinateurs d’avoir fourni
des corrections qui ne permettaient pas de comprendre l’évaluation des épreuves.
Ensuite, elle a contesté dite évaluation, en critiquant les commentaires formulés par la
commission d’examen pour motiver son appréciation. Enfin, elle a invoqué une
constatation inexacte des faits pertinents, dès lors que les examinateurs avaient
sanctionné certaines réponses qui, pourtant, étaient correctes et correspondaient aux
réponses attendues.
A titre de moyen de preuve, la candidate a sollicité l’édition du dossier complet de la
cause, y compris la donnée de l’épreuve de droit pénal et de procédure pénale qui lui a
été fournie lors de l’examen. Elle a joint à son mémoire, en particulier, les copies de ses
épreuves écrites et des corrections de la commission d’examen, ainsi qu’un exemplaire
de l’épreuve de droit privé et de procédure civile qu’elle avait rédigée lors de la session
d’automne 2020.
C. Le 29 juillet suivant, la candidate a requis la récusation du juge cantonal Christophe
Joris, également membre de la commission et examinateur pour l’épreuve de droit public
et de procédure administrative lors de la session de printemps 2021.
Le 14 septembre 2021, le SJSJ a déposé le dossier de la cause et la détermination de la
commission d’examen du 25 août précédent, laquelle a conclu au rejet du recours.
Après avoir consulté ledit dossier, X _________ a répliqué, le 1er octobre suivant. Elle a
maintenu ses motifs et conclusions et a contesté les arguments formulés par la
commission dans sa réponse.
Trois jours plus tard, cette écriture a été communiquée au SJSJ qui a déposé, le
18 octobre 2021, la duplique de la commission datée du 13 octobre précédent.
Celle-là a été communiquée à l’intéressée, le 22 octobre suivant, pour information.
Considérant en droit
1.1 Le recours est recevable (art. 10 al. 2 de la loi du 6 février 2001 sur la profession
d’avocat pratiquant la représentation en justice – LPav ; RS/VS 177.1 et 22 al. 1 RLPAv ;
art. 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1 let. a, 46 et 48 de la loi sur la procédure et la juridiction
administratives – LPJA ; RS/VS 172.6).
1.2 Depuis l'abrogation de la lettre f de l'article 75 LPJA, le recours de droit administratif
contre des décisions sur les résultats d'examens n'est plus limité à l'arbitraire ou à la
violation de règles de procédure, ainsi que le prévoyait cette disposition. Une telle limitation
n’était pas compatible avec le droit à l’accès à au moins un tribunal pouvant contrôler
exhaustivement les questions de fait et de droit (art. 29a de la Constitution fédérale du
18 avril 1999 – Cst. ; RS 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2017 du 16 mai 2018
consid. 4.4). Dans ce genre de litiges, le plaideur peut donc invoquer toute violation du
droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (art. 78 let. a LPJA). La juridiction de recours fait cependant
preuve d’une certaine retenue lorsqu’elle revoit l’évaluation matérielle d’une épreuve, ceci
également dans les cas où elle serait en mesure de se livrer à une évaluation plus
approfondie en raison de ses propres connaissances professionnelles sur le fond (ATF
136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2). Cette retenue n’est par contre pas de mise quand le
recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou se plaint de
vices de procédure (ACDP A1 20 17 du 9 septembre 2020 consid. 1.2 et A1 19 2 du 29
octobre 2019 consid. 1.2).
1.3
Les juges cantonaux Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, qui fonctionnent
d’ordinaire comme membres de la Cour de céans, se sont d’emblée récusés dans la
présente affaire, en raison de leurs rôles d’examinateur dans la commission (cf. lettre du
juge cantonal Joris du 2 août 2021, sous pièce no 115 du dossier TC). En outre, ni Jérôme
Emonet, ni Christian Zuber, tous deux également juges cantonaux et membres de la
commission, n’ont été appelés à juger la présente affaire. La demande de la recourante
visant la récusation de ces quatre magistrats est ainsi satisfaite (art. 10 al. 1 let. e LPJA).
1.4 Le SJSJ a déposé céans le dossier complet de la cause, de sorte que la requête de
la recourante en ce sens est elle aussi satisfaite.
Ce dossier comporte les données des trois épreuves écrites litigieuses. Il ne comprend
toutefois pas l’exemplaire de la donnée de l’épreuve de droit pénal et de procédure
pénale fournie à la candidate lors de l’examen. Comme nous le verrons, la production
de ce document n’est cependant pas nécessaire à la résolution du litige (cf.infra,
consid. 6.2.1.4).
2. La cause a trait à un résultat d’échec aux épreuves écrites du barreau. La recourante
conteste céans la décision constatant cet échec. Elle fait d’abord valoir des motifs
formels de violation de son droit d’être entendue (cf. infra, consid. 3), puis conteste
l’évaluation de chacune des trois épreuves (cf. infra, consid. 4 à 6), griefs que la Cour
examinera successivement dans les considérants qui suivent.
3.1 A la forme, la recourante estime que la décision constatant son échec aux épreuves
écrites n’est pas motivée à satisfaction de droit. Elle soutient que les commentaires
fournis par les membres de la commission pour chacune des trois épreuves sont
insuffisants, car ils ne permettent ni de comprendre les notes qui lui ont été attribuées, ni
d’en vérifier l’objectivité.
3.2 Dans le cadre d’un recours contestant la notation d’une épreuve, les examinateurs
doivent pouvoir démontrer que celle-là résiste aux critiques et qu’ils ont correctement
exercé leur pouvoir d’appréciation. Ces exigences sont le corollaire de celle qui impose à
l’autorité de motiver ses décisions et que la jurisprudence a déduite du droit d’être
entendu des parties à un procès (art. 29 Cst. ; v. aussi art. 29 al. 3 LPJA). Pour satisfaire
à cette obligation, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que le justiciable puisse se
rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (cf. p. ex.
ATF 142 I 135 consid. 2 et 138 I 232 consid. 5.1). Lorsque la décision porte sur le résultat
d'un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l'autorité satisfait aux
exigences de motivation au sens de l'article 29 alinéa 2 Cst. si elle indique au candidat,
même oralement et de façon succincte, les défauts qui entachent ses réponses et les
solutions correctes qui étaient attendues de lui (arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2019
du 13 septembre 2019 consid. 4.2.1, 2C_646/2014 du 6 février 2015 consid. 2.1 et
2D_65/2011 du 2 février 2012 consid. 5.1 ; RVJ 2021 p. 55 consid. 12.2).
La Cour rappelle qu’afin d’exercer son contrôle juridictionnel, elle doit pouvoir
reconstituer l’évaluation de l’épreuve et être convaincue que celle-là est exempte de toute
illégalité. Il est déterminant que ce contrôle ne se résume pas à une pure formalité par
défaut d'indications et que la candidate soit mise en mesure de comprendre les motifs
de son échec, ce qui lui permet soit de mieux se préparer pour une session ultérieure,
soit de l'accepter plus facilement si celui-ci est définitif (arrêt du Tribunal fédéral
2C_463/2012 du 28 novembre 2012 consid. 2.2 ; RVJ 2021 p. 55 consid. 12.2 ; ACDP
A1 19 2 précité consid. 12.2).
3.3.1 En l’occurrence, la recourante critique d’abord la manière dont les examinateurs
des épreuves de droit civil et de droit pénal ont justifié leurs évaluations.
Pour l’épreuve de droit civil, elle affirme que l'examinateur a « mal motivé » ses
commentaires, dès lors qu’il y aurait mentionné les réponses attendues de la candidate
sans remarquer que celle-ci les avait en réalité bien données. Il ne s’agit cependant pas
véritablement d’un grief formel, mais plutôt d’un grief de fond. La Cour le traitera donc
ci-après, lorsqu’elle examinera les motifs matériels invoqués par la recourante (cf.infra,
consid. 4.2.2).
Pour la correction de l’épreuve de droit pénal, l’intéressée relève que l’examinateur n’a
mentionné ni pour quelles raisons les réponses qu’elle avait données étaient erronées,
ni sur quelles bases jurisprudentielles celui-ci motivait son point de vue, ni en quoi les
éléments constitutifs des infractions qu’il retenait étaient donnés. A ce propos, la Cour
remarque que l’examinateur a indiqué dans ses commentaires (mais aussi au moyen
d’annotations sur l’épreuve rendue), pour chacun des deux cas objet de l’examen,
quelles infractions pénales la candidate avait incorrectement retenu ou, au contraire,
omis de considérer (cf. pièces nos 000024 ss et no 000033). Elle estime que cette
motivation est suffisante pour permettre à la recourante de comprendre les défauts qui
entachent ses réponses et les solutions correctes qui étaient attendues d’elle. Il est
rappelé qu’une motivation répondant aux exigences de l'article 29 alinéa 2 Cst. peut être
succincte. En particulier, lesdites exigences ne contraignent pas l’expert à fournir des
explications exhaustives et détaillées sur les différents sujets de l’examen.
Au demeurant, il faut relever que, dans le cadre de la présente procédure de recours, la
commission d’examen a déposé céans une réponse circonstanciée comprenant cinq
pages consacrées à l’épreuve de droit pénal (cf. réponse p. 20 à 24). Cette réponse a
été communiquée à la recourante, qui a pu à son tour répliquer. Dans ces circonstances,
même s’il fallait admettre que les commentaires communiqués à la candidate avec la
décision d’échec ne répondent pas aux standards minimaux de motivation, la violation
du droit d’être entendu qui en résulterait n’aurait pas été d’une gravité particulière et
aurait été réparée en instance de recours (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et 135 I 279
consid. 2.6.1 ; ACDP A1 19 2 précité consid. 12.4).
3.3.2 Ensuite, la recourante reproche aux examinateurs des épreuves de droit civil et
de droit pénal de n’avoir pas justifié leurs notations au moyen de grilles d’évaluation
complètes, c’est-à-dire avec les indications relatives au total des points de l’épreuve, aux
points obtenus et à la répartition de ceux-ci selon les différentes questions de l’examen.
Elle en infère qu’il est impossible de comprendre comment les notes de ces deux
épreuves ont été attribuées.
Cette critique est infondée. En effet, la jurisprudence n'exige pas le dépôt de documents
internes, tels que par exemple une grille d'évaluation ou une échelle de notes, à condition
néanmoins que les explications données par les examinateurs suffisent à rendre leur
évaluation plausible et compréhensible (cf. p. ex. arrêts du Tribunal fédéral 2D_54/2014
du 23 janvier 2015 consid. 5.3 et 2D_25/2012 du 6 novembre 2012 consid. 3.4 ; RVJ
2021 p. 55 consid. 12.2). Or, tel est le cas en l’espèce. La Cour observe que les
examinateurs des deux épreuves en question ont chacun étayé leur notation au moyen
de commentaires. Elle constate que, logiquement, l’épreuve de droit privé et de
procédure civile, pour laquelle la recourante a obtenu la moins bonne note (2.5), fait
l’objet des explications les plus étayées (9 pages ; cf. pièces nos 000017 ss). La Cour
considère que ces commentaires répondent aux exigences minimales de motivation,
d’où suit que le dépôt de grilles d’évaluation n’est pas nécessaire. Il est rappelé que ces
exigences ne contraignent pas les examinateurs à apprécier un examen sur la base d’un
schématisme étroit. Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’affirme la recourante, un
candidat ne peut pas prétendre à obtenir une correction « point par point » de son
épreuve, si les explications données par les examinateurs suffisent à rendre leur
évaluation plausible et compréhensible.
3.3.3 S’agissant de l’épreuve de droit public, la recourante soutient également que la
justification de la notation ne répond pas aux réquisits légaux.
L’examinateur a évalué cette épreuve en s’aidant d’une grille répartissant les points de
l’examen. La recourante constate d’abord que, pour quatre questions, l’expert n’a émis
aucun commentaire mais ne lui a pas alloué le maximum de points. Même s’il fallait
retenir à cet égard un défaut de motivation, celui-ci n’entraînerait pas une annulation de
la décision attaquée, pour les raisons indiquées ci-dessus (cf. supra, consid. 3.3.1). La
Cour relève en effet que, dans sa réponse, la commission a exposé les motifs pour
lesquels la candidate ne pouvait pas prétendre aux points maximum pour ces quatre
questions (cf. réponse p. 9, 16, 18 et 19).
Ensuite, la recourante affirme que les explications figurant dans la grille d’évaluation ne
lui permettent de comprendre ni en quoi ses réponses étaient insuffisantes, ni quelles
étaient les solutions attendues par l’examinateur. La Cour n’est pas de cet avis. Elle
retient, à la lecture des commentaires figurant dans cette grille, que l’expert a dûment
pris position sur les réponses de la candidate et mentionné en quoi celles-ci étaient
erronées ou incomplètes, avec le cas échéant des références à des articles de loi ou à
la jurisprudence. Bien que concise, cette manière de motiver est conforme aux
exigences légales citées plus haut (cf. supra, consid. 3.2). Au demeurant, ces
explications ont été complétées par la réponse déposée céans par la commission,
laquelle commente sur douze pages l’épreuve de droit public de la recourante.
Enfin, celle-ci fait remarquer que l'examinateur n'indique pas combien de points vaut
chaque partie de réponse à une question. Manifestement, ce grief est inopérant, les
exigences de motivation n’imposant nullement, comme on l’a vu au considérant
précédent, de fournir un tel degré de schématisme dans le décompte des points de
l’épreuve.
3.3.4 Attendu ce qui précède, aucun des griefs formels que formule la recourante ne
convainc, de sorte qu’ils sont rejetés.
4.
L’examen de droit privé et de procédure civile consistait en six cas assortis de
questions (cf. pièces nos 000046 ss). La recourante formule céans des griefs relatifs à
l’appréciation portée par l’examinateur sur chacun de ces six cas. Elle estime
principalement que, contrairement à ce qu’a retenu cet expert, ses réponses
correspondaient à celles attendues (cf. mémoire de recours p. 26, renvoyant à la partie
« faits »).
4.1 La donnée d’examen présentait le premier cas de la manière suivante :
Paul a quitté la maison familiale sédunoise le jour de ses 18 ans, le 8 août 2017, suite au décès tragique
de son père. Il a volé et frappé à plusieurs reprises sa mère (il a été condamné pour cela par ordonnance
pénale) et a sombré dans la drogue. C'est l'assistance publique de la commune de Sion qui l'a pris en
charge. Actuellement Paul doit plus de 200 000 fr. à l'assistance publique qui lui a tout payé depuis août
Sa mère vit dans la maison familiale qui n'a pas de dette et touche uniquement une rente de veuve (AVS
et LPP) de 7 000 fr. par mois, information que la commune a pu obtenir en consultant sa décision de
taxation fiscale. A noter que son père a exhérédé Paul, qui n'a pas attaqué le testament. La maison est
donc inscrite au nom de la maman.
La commune prend rendez-vous chez vous et vous demande si il existe une possibilité d'exiger cet
argent de la maman et quelles sont les chances de succès sur la base de ces seules informations.
1.1. La commune peut-elle agir et si oui sur quelles bases et selon quel mécanisme pourrait-elle avoir
un droit contre la maman ?
1.2. Quelle que soit votre réponse (positive ou négative), veuillez analyser toutes les conditions
applicables et développer ?
1.3. La commune a-t-elle l'obligation d'agir : quelles sont les bases légales ?
4.1.1 La candidate a centré ses réponses sur la question de l’exhérédation de Paul et
évoqué les conditions d’une action en réduction tendant à annuler cette exhérédation, ce
qui devait permettre à la commune de toucher une somme correspondant à la réserve de
Paul. Elle a aussi indiqué que la commune avait l’obligation d’agir en vertu de l’article 21
de la loi du 29 mars 1996 sur l’intégration et l’aide sociale (LIAS ; RS/VS 850.1 ; cf. pièces
nos 000010 s.).
Dans ses commentaires, l’examinateur qualifie ces réponses d’inexactes et d’hors sujet. Il
se réfère à plusieurs dispositions relatives à l’obligation d’entretien des parents envers
leurs enfants, indiquant que la commune peut agir sur la base de l’article 289 alinéa 2 du
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210), disposition qui institue une cession
légale, y compris pour les créances futures, et renvoie notamment aux articles 279
alinéa 1, 286, 289 alinéa 2 et 292 CC. Il fournit aussi des explications circonstanciées sur
les conditions permettant d’exiger des parents qu’ils contribuent à l’entretien de leur enfant
majeur (art. 328 et 329 CC), sur l’étendue de la contribution et sur les particularités du cas
(débiteur tombé dans le besoin par sa faute, violation par le débiteur de ses propres
obligations familiales). Enfin, il observe que l’obligation d’agir de la commune trouve son
fondement dans l’article 20 LIAS (cf. pièces nos 000017 s.).
La commission maintient, dans son écriture céans (p. 2 s.), que la réponse de la
recourante était hors sujet, aucune indication dans la donnée d’examen ne permettant de
fonder une solution sur la question de l’exhérédation.
4.1.2 La recourante critique cette appréciation qu’elle qualifie d’arbitraire. Elle affirme que
sa réponse était adéquate, puisque le cas pouvait être résolu de plusieurs manières dont
celle qu’elle avait mentionnée. Elle soutient qu’elle s’est fondée sur la donnée de l’examen
pour répondre aux questions et que tout un chacun aurait pu, comme elle, se pencher sur
la question de l'action en réduction contre l'exhérédation du créancier (cf. mémoire de
recours p. 6 et réplique p. 4).
Cette argumentation ne convainc manifestement pas. Il apparaît en effet que la candidate
n’a pas su identifier la problématique essentielle du cas, à savoir l’aide alimentaire qui peut
être exigée d’un parent. Son exposé sur la question de l’exhérédation est ainsi hors sujet,
la donnée mentionnant cet élément de fait en lien avec la maison familiale, dont Paul ne
peut rien espérer en raison du testament qu’il n’a pas attaqué. L’appréciation portée par
l’expert sur ce point échappe donc à la critique.
4.2 La donnée du deuxième cas avait trait à Tom, 18 ans, vivant chez sa mère qui avait
de la peine à « joindre les deux bouts » et n’ayant pas de contact avec son père qui, lui,
jouissait d’une situation confortable. Tom envisageait des études supérieures après sa
maturité et il était demandé aux candidats de répondre aux questions suivantes :
analyser toutes les conditions indépendamment du fait que la donnée ne contient peut-être pas tous les
éléments pour y répondre ?
exiger de Tom qu'il exerce une activité rémunératrice annexe ?
formation complémentaire ?
si oui sur quelle base ? Quel est le juge compétent et le droit applicable ?
4.2.1 Ce cas devait être analysé à l’aune de l’article 277 CC, dont la teneur est la suivante :
1 L’obligation d’entretien des père et mère dure jusqu’à la majorité de l’enfant.
2 Si, à sa majorité, l’enfant n’a pas encore de formation appropriée, les père et mère doivent, dans la
mesure où les circonstances permettent de l’exiger d’eux, subvenir à son entretien jusqu’à ce qu’il ait
acquis une telle formation, pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux.
Dans ses commentaires, l’examinateur observe, pour la réponse à la première question,
que l’analyse des conditions de l’article 277 alinéa 2 CC est correcte « dans les grandes
lignes », sauf pour la notion de « circonstances particulières ». Il relève aussi que la
candidate ne s’étend ni sur le but de cette disposition, ni sur la durée de la prise en charge.
Pour la réponse à la deuxième question, l’expert indique que la réponse est correcte « sur
le principe », mais souligne que la candidate a en réalité mentionné les critères permettant
de fixer la contribution d’entretien en matière de divorce, critères qui n’étaient pas
exactement les mêmes pour l’article 277 alinéa 2 CC. S’agissant de la réponse à la
troisième question, il affirme qu’elle est « en partie inexacte », la notion de formation
complémentaire étant claire et la candidate confondant les conditions entre une telle
formation et une nouvelle formation. Enfin, la réponse à la quatrième question était
correcte (cf. pièces nos 000018 s.).
La commission maintient cette analyse dans sa réponse au recours (p. 3 s.), relevant
notamment que la candidate a esquissé des réponses vagues et imprécises sans aller
jusqu’au bout du raisonnement.
4.2.2
La recourante affirme qu’en réalité, les réponses qu’elle avait données
correspondent à celles mentionnées par l’expert ; elles étaient seulement formulées
différemment. Elle reproche ainsi à celui-ci de n’avoir pas correctement lu son épreuve (cf.
mémoire de recours p. 6 à 8 et réplique p. 4).
Ces critiques sont infondées. S’il est exact que la candidate a fait mention dans son
examen de certains points relevés par l’examinateur, il reste que ceux-ci n’ont pas été
traités de manière à satisfaire pleinement aux attentes. Ainsi, à la première question, la
candidate ne fournit guère d’explications sur la manière dont doit être appréciée la relation
personnelle entre le parent débiteur et l’enfant créancier ainsi que sur la durée usuelle de
la prise en charge. A la deuxième question, les réponses données par la candidate sont
critiquables, celle-ci ne faisant pas la différence entre la contribution d’entretien fixée dans
le cadre d’un divorce et celle issue de l’article 277 alinéa 2 CC. En outre, quoi qu’en dise
la recourante, sa réponse à la troisième question montre qu’elle n’est pas au clair avec la
notion de formation complémentaire, qu’elle confond avec celle de nouvelle formation. Il
s’ensuit que l’appréciation portée sur ce cas par l’examinateur résiste à l’examen.
4.3 Le troisième cas de l’épreuve de droit civil concernait une succession. Il était formulé
de la manière suivante :
Edouard est veuf. Il a trois enfants dont 2 filles (Thérèse et Valérie). De la vieille école, ou plutôt d'une
époque révolue, il a donné de son vivant la maison de famille (Edouard habite le premier étage au
bénéficie d'un usufruit) à son seul fils Jacques. Il estime en effet que la maison « doit rester dans la
famille » (sic) ce qu'il a fait préciser dans l'acte notarié d'avance d'hoirie signé avec Jacques qui stipule
aussi que « la maison familiale est donnée à Jacques en plus de sa part ».
La maison valait 300 000 fr. lors de l'avance d'hoirie (sans calculer l'usufruit) en 2005 et vaut aujourd'hui
450 000 fr. ; son fils Jacques, qui habite Genève, a loué le rez-de-chaussée à un tiers et a encaissé les
locations sur un compte à part à son nom « au cas où ». En janvier 2021 le compte locatif de Jacques
représente 80 000 francs.
Édouard est décédé en début d'année 2021. Il laisse un testament dont la teneur est la suivante : «Sion
le, 25 décembre 2020.
La maison a déjà été donnée à Jacques en plus de sa part. Je lui attribue aussi la ROLEX de la famille.
Votre père ».
Il reste uniquement à partager la ROLEX de 30 000 fr. et un montant de 300 000 fr. sur un compte.
Jacques veut bien avoir la ROLEX « puisque son père l'a voulu » !
3.1. Veuillez effectuer le partage de cette succession après en avoir analysé les différents aspects
(maison, montre Rolex, etc..).
3.2. Comment traitez-vous juridiquement le montant locatif de 80 000 fr. gardé par Jacques « sur un
compte à part » quelle (est) sont la(es) base(s) légale(s) applicable(s) ?
3.3. En admettant que le testament n'existe pas et que chacun des héritiers veuille obtenir la ROLEX
comment procéderait-on ?
3.4. En admettant que les héritiers ne parviennent pas à se mettre d'accord sur la valeur de la maison
quels sont les moyens à votre disposition pour estimer le bien avant procès et résultant :
ordonner une telle expertise.
4.3.1 Pour ce cas, l’examinateur retient d’abord, en lien avec la réponse à la première
question, que la candidate mélange et confond plusieurs notions du droit des successions.
Elle avait commencé par analyser la question des réserves, alors qu’il aurait fallu régler
celle des rapports. Elle indiquait que la montre faisait l’objet d’un legs, alors qu’il s’agissait
en réalité d’une règle de partage qui était présumée au sens des articles 522 alinéa 2 et
608 CC. En outre, le calcul et la manière dont la succession avait été partagée étaient
erronés. S’agissant de la deuxième question, la candidate avait cité la bonne disposition,
mais son analyse de la bonne foi ou de la mauvaise foi de Jacques était incorrecte. Par
ailleurs, les troisième et quatrième questions avaient été traitées de manière incomplète
(cf. pièces nos 000019 s.).
Dans sa réponse au recours (p. 4 à 6), la commission ajoute que les réponses fournies
par la recourante dans ce troisième cas démontre de graves lacunes. Elle maintient les
critiques formulées dans les commentaires de l’épreuve, ajoutant notamment que la
candidate est dans l’incapacité de liquider la succession (première question), qu’elle ne
voit pas que Jacques est de bonne foi (deuxième question), qu’elle n’évoque pas la
solution du tirage au sort pour l’attribution de la montre (troisième question) et qu’elle
méconnaît la réponse la plus évidente (art. 618 CC) pour la dernière question.
4.3.2
La recourante ne formule aucun grief précis contestant cette appréciation. Elle
insiste sur le fait qu’elle a fourni des éléments de réponse qui sont corrects et qui doivent
lui donner des points (cf. mémoire de recours p. 8 s. et réplique p. 4), argumentation qui
est vaine puisque rien ne permet d’admettre que la candidate n’a pas obtenu quelques
points pour ses réponses. Il faut toutefois objectivement souligner que le traitement de ce
cas a été gravement lacunaire sur la question principale de la liquidation de la succession
et que les réponses aux trois autres questions ont été en partie incorrectes ou incomplètes.
Dans ces conditions, force est de constater que l’évaluation de l’expert pour ce troisième
cas résiste à l’examen.
4.4 Le quatrième cas était scindé en deux parties et formulé comme suit :
4.1. Votre client a acquis un véhicule il y a peu et apprend qu'il avait subi à l'époque un accident. Il vous
précise que la voiture accidentée a été complètement réparée et donc le défaut totalement supprimé ;
malgré cela il estime que « ce n'est pas normal » et vous demande s'il peut faire quelque chose.
Veuillez traiter uniquement le problème sous l'angle de l'éventuel dommage sans analyser du tout
le problème des incombances, des délais ou des droits formateurs. Autrement dit le véhicule subit-il de
ce fait un dommage et, quelle que soit votre réponse (positive ou négative), veuillez développer
uniquement sous l'angle du dommage éventuel.
4.2. La même question vous est posée pour un immeuble vendu : l'acquéreur se rend compte par la
suite que l'immeuble acheté avait subi un inondation (ou un incendie) : l'immeuble qu'il a acquis a été
complètement réparé et donc le défaut totalement supprimé : il vous est demandé la même analyse
uniquement sous l'angle de l'éventuel dommage sans analyser du tout le problème des
incombances, des délais ou des droits formateurs. Autrement dit l'immeuble subit-il de ce fait un
dommage et quelle que soit votre réponse (positive ou négative) veuillez développer uniquement sous
l'angle du dommage éventuel.
4.4.1 La candidate a répondu qu’il n’y avait pas de dommage dans les deux situations, en
se fondant sur la notion de défauts.
Dans ses commentaires, l’examinateur qualifie cette réponse d’« hors sujet en plus d’être
fausse », la candidate méconnaissant clairement la notion de dépréciation de la valeur
mercantile de l’objet, fondée sur la perception subjective des acheteurs potentiels. A cet
égard, la jurisprudence distinguait le cas d’une voiture accidentée (baisse généralement
permanente de la valeur mercantile) et celui d’un bien immobilier (baisse temporaire de la
valeur mercantile, l’écoulement du temps faisant que la confiance du marché grandit à
nouveau ; cf. pièce no 000021).
La commission confirme cette analyse dans sa réponse céans (p. 6).
4.4.2
Comme pour le cas précédent, la recourante ne formule aucun grief précis
contestant cette appréciation, se bornant à signaler qu’elle avait correctement identifié le
problème lié aux dommages et intérêts et fourni une définition correcte du dommage, ce
qui devait lui donner des points (cf. mémoire de recours p. 9 et réplique p. 4). Cette
motivation ne convainc pas. A l’évidence, la candidate n’a pas été en mesure d’identifier
la problématique principale posée par ce cas, à savoir celle de la dépréciation de la valeur
mercantile d’un objet et de la distinction à opérer dans ce contexte entre un véhicule et un
bien immobilier. Il s’ensuit que l’appréciation portée par la commission d’examen est
parfaitement justifiée.
4.5 Pour le cinquième cas de l’épreuve de droit civil, les candidats devaient assister le
propriétaire d’un appartement dans ses démarches en vue d’expulser des locataires. La
donnée était énoncée comme suit :
Un locataire, John, loue un appartement en ville de Sion depuis 2010. Marié à Hélène en 2015 (qui ne
travaille pas), et père de quatre enfants, il ne paie plus ses loyers depuis janvier 2021, date de sa faillite
personnelle qui le laisse sans revenu en tant qu'indépendant et qui ne lui donne pas accès au chômage.
Par ailleurs le propriétaire reçoit des plaintes récurrentes sur le fait que sa famille dérange tout
l'immeuble. Le propriétaire est excédé et vient vous trouver sachant que le loyer ne sera jamais honoré.
Il veut aller « jusqu'au bout », pour reprendre ses termes, soit jusqu'à l'expulsion si cela est possible et
vous donne mandat. Il a déjà envoyé le 1er mars 2021 un courrier à John en recommandé, daté et signé,
dont la teneur est la suivante « Monsieur, si vous continuez à ne plus payer votre loyer, je n’aurais pas
d'autres solutions que de vous faire expulser. »
Veuillez décrire brièvement et même en style télégraphique si vous le souhaitez étape après étape toute
la procédure et les modalités vous permettant de remplir votre mandat et d'aboutir au final à l'expulsion
voulue par votre mandant.
4.5.1
Dans ses commentaires, l’examinateur estime que la réponse donnée par la
candidate est nettement insuffisante, incomplète et en partie hors sujet. Il précise que la
solution d’une résiliation extraordinaire est sans pertinence pour la résolution du cas et
observe que la candidate oublie, après l’échéance du délai de mise en demeure, de
donner le congé au moyen d’un formulaire officiel adressé aux deux époux. Il mentionne
enfin les étapes qu’il fallait suivre afin d’expulser les locataires insolvables (cf. pièces
nos 000021 s.).
La commission a maintenu ces arguments dans sa réponse (p. 6 s.).
4.5.2
La recourante affirme avoir donné les mêmes éléments de réponse que ceux
formulés par l’examinateur, sauf pour la question du formulaire officiel qui était l’unique
point faisant défaut. Elle précise avoir simplement mentionné la possibilité d’une résiliation
extraordinaire liée aux manquements du locataire à l’égard des voisins, tout en signalant
qu’elle n’était pas pertinente en l’espèce. Elle en déduit que l’appréciation portée par
l’examinateur est insoutenable et que le retrait de la totalité des points pour le traitement
de ce cas est injustifié (cf. mémoire de recours p. 9 s. et réplique p. 4 s.).
La Cour observe que la recourante se plaint à tort de n’avoir obtenu aucun point pour sa
réponse. En effet, la commission n’a jamais indiqué que celle-ci était entièrement fausse
ou hors sujet. Dite autorité insiste, par contre, sur les conséquences graves liées à l’oubli
de l’utilisation du formulaire officiel de congé, à savoir la nullité du congé et l’irrecevabilité
de la demande en cas clair devant le juge. Pour cette raison, l’examinateur ne tombe pas
dans l’arbitraire en qualifiant la réponse de la candidate d’« incomplète » et de « nettement
insuffisante », cela même si dite réponse fait mention des autres étapes nécessaires à
l’expulsion des locataires. Quant à la partie « hors sujet », qui concernait un paragraphe
relatif à la résiliation extraordinaire (cf. pièce no 000015), la commission a précisé qu’elle
n’en avait pas tiré de conséquences négatives pour la candidate. La Cour tiendra compte
de ces éléments lorsqu’elle fera la synthèse de l’épreuve de droit civil (cf.infra,
consid. 4.7).
4.6 Le sixième et dernier cas indiquait que le Tribunal fédéral avait rendu, à la fin de
l'année 2020 et au début de l’année 2021, cinq arrêts de principe. Il signalait que ces arrêts
clarifiaient la méthode spécifique pour calculer tous les types de contributions à l'entretien
d'un enfant ou d'un époux (6.1). Il ajoutait que lesdits arrêts modifiaient la jurisprudence
relative à deux notions, à savoir le moment à partir duquel on pouvait exiger d'un conjoint
qu'il exerce une activité lucrative après une séparation ou un divorce et le mariage qui
avait concrètement influencé la situation financière de l'époux (6.2). Il était demandé aux
candidats, en 10 lignes pour chaque réponse, de :
6.1. Dire quelle est cette méthode et en gros en quoi elle consiste.
6.2. Dire quels sont les critères désormais retenus pour ces 2 notions.
4.6.1
L’examinateur expose, dans ses commentaires, que la réponse à la première
question est correcte sur le principe, mais incomplète. Il détaille à ce propos la méthode
en deux étapes retenue par le Tribunal fédéral pour calculer tous les types de contributions
d'entretien. Quant à la deuxième question, l’expert affirme que la réponse de la candidate
est inexacte et il explique comment la jurisprudence fédérale appréhende désormais les
deux notions concernées (cf. pièce no 000022).
La commission se réfère intégralement à ces commentaires dans son écriture céans (p. 7).
4.6.2 La recourante allègue avoir fourni une réponse correcte, en dix lignes, à la première
question ; elle ne voit pas en quoi dite réponse est incomplète, les corrections de
l’examinateur n’apportant à cet égard aucun élément inédit (cf. mémoire de recours p. 10
et réplique p. 4 s.). Les commentaires de l’expert mentionnent néanmoins certains points
que la candidate n’a pas abordés, à savoir la répartition de l’excédent par appréciation si
les moyens dépassent le minimum vital du droit de la famille, l’ordre de priorité des
contributions en cas de ressources insuffisantes et l’équivalence entre les prestations en
argent et les prestations de soins à l’enfant. Le grief de la recourante doit ainsi être écarté.
S’agissant de la deuxième question, l’intéressée ne conteste pas les commentaires de
l’examinateur, qui mettent en évidence une réponse erronée.
4.7 En synthèse, la Cour retient que, pour l’examen de droit privé et de procédure civile,
la recourante n’a pas été en mesure d’identifier les problématiques principales du
premier et du quatrième cas et a fourni des réponses hors sujet. Son traitement du
troisième cas a été gravement lacunaire sur la question principale et incomplet pour le
reste. En outre, elle a fourni certaines réponses correctes dans les trois autres cas, mais
le traitement de ceux-ci était aussi imprécis (deuxième cas) ou incomplet (cinquième et
sixième cas).
Comme le relève la commission dans sa réponse (p. 7), ce constat tend à démontrer
que la candidate présente des carences importantes en droit privé et en procédure civile.
Il apparaît qu’un tel constat peut objectivement justifier une note de 2.5. Le fait que la
recourante a obtenu une note de 4 dans cette manière lors d’une précédente session
d’examens n’est à cet égard nullement déterminant. En particulier, il ne saurait conduire
à apprécier différemment la prestation de la candidate lors de la session de mai 2021,
prestation qui est seule décisive pour l’octroi d’une note. La conclusion de la recourante,
qui demande qu’une note de 4.5 lui soit attribuée pour cette épreuve, doit donc être
clairement rejetée.
5. L’examen de droit public et de procédure administrative était composé, d’une part, de
deux cas assortis de questions topiques et, d’autre part, d’une série de questions
diverses (cf. pièces nos 000054 ss). La recourante conteste céans l’appréciation portée
par l’examinateur sur chacune de ces parties d’examen, là encore en reprochant
essentiellement à l’expert d’avoir inexactement retenu que ses réponses ne
correspondaient pas à celles attendues (cf. mémoire de recours p. 26, renvoyant à la
partie « faits »).
5.1 Le premier cas était celui d’un enseignant dont les rapports de service avaient été
résiliés avec effet immédiat par l’autorité cantonale, en raison du fait qu’il avait entretenu
une relation sexuelle avec une mineure, qu’il avait échangé des photographies intimes
avec une autre mineure et qu’il possédait sur son ordinateur de nombreuses
photographies cadrées sur des parties dénudées de corps d’enfants. Six questions
étaient posées aux candidats en relation avec ce cas.
5.1.1 La première question portait sur les conditions de recevabilité du recours de droit
administratif que souhaitait déposer cet enseignant.
Dans sa grille d’évaluation, l’examinateur constate que la candidate n’a pas mentionné
que le recours doit être accompagné de la procuration de l’avocat et qu’elle a oublié la
question centrale de la valeur litigieuse, qui doit dépasser le seuil de 15 000 francs. Il
cite à cet égard deux dispositions de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ;
RS 173.110) et octroie à la candidate la moitié des points (0.5 / 1) pour cette question
(cf. pièce no 000043).
Dans son mémoire (p. 11 s.), la recourante critique cette appréciation et prétend à
l’intégralité des points. Elle objecte que la procuration n’est pas une condition de
recevabilité du recours et signale que la référence à la valeur litigieuse et à la LTF est hors
sujet dès lors qu’il s’agit de discuter de la recevabilité d’un recours cantonal. La
commission admet, dans sa réponse (p. 8 s.), que l’indication relative à la valeur litigieuse
n’avait pas lieu d’être. Elle observe néanmoins que la candidate s’est trompée en citant
l’article 67a de la loi du 14 septembre 2011 sur le personnel de la scolarité obligatoire et
de l’enseignement secondaire du deuxième degré général et professionnel (LPSO ;
RS/VS 400.2), qu’elle a omis certaines conditions de recevabilité du recours et qu’elle n’a
pas expliqué en quoi devait consister la motivation d’un recours. Elle reconnaît que la
notation est sévère et qu’il s’impose d’accorder 0.75 points à la candidate pour cette
question.
La recourante maintient, dans sa réplique, avoir droit à un point pour cette question. En
particulier, elle conteste s’être trompée en citant un article de loi, invoquant une erreur de
frappe (art. 67a LPSO au lieu de l’art. 87a LPSO). La Cour peut suivre cette
argumentation, dès lors que cette loi ne comporte qu’un seul article relatif aux voies de
droit (art. 87a LPSO) et, en particulier, aucun article 67a LPSO. En outre, le contenu de
la réponse de la candidate montre qu’elle se réfère bien à l’article 87a LPSO.
Néanmoins, cela n’enlève rien au fait que l’examinateur pouvait attendre de la candidate
qu’elle mentionne l’opportunité de déposer une procuration (la donnée indiquant que
l’enseignant a pris un avocat ; art. 11 al. 2 LPJA) et qu’elle cite l’article 48 LPJA, qui pose
des règles de forme et de contenu pour le mémoire de recours. A ces éléments, la Cour
ajoute que la recourante cite, pour le recours de droit administratif, les articles 82 ss
LPJA et, plus particulièrement, l’article 83 alinéa 1 lettre g LPJA (cf. pièce no 000034),
références légales qui sont manifestement fausses puisqu’elles concernent l’action de
droit public devant le Tribunal cantonal. La candidate omet par ailleurs de citer l’article
80 LPJA pour le renvoi aux règles de recevabilité du recours administratif, sa référence
à l’article 85 LPJA étant, quant à elle, erronée. Dans ces conditions, la Cour considère
que l’attribution de 0.75 points à la recourante pour cette question, ainsi que décidé par
la commission dans son écriture céans, échappe à la critique.
5.1.2
La deuxième question demandait aux candidats si la conclusion tendant à la
réintégration de l’enseignant dans sa fonction était recevable.
La candidate a répondu par l’affirmative, en précisant que cette conclusion devait
néanmoins être formulée de manière à requérir l’annulation de la décision de l’autorité
précédente et le prononcé par celle-ci d’une nouvelle décision réintégrant l’enseignant
dans sa fonction (cf. pièce no 000034). Pour l’examinateur, cette réponse est erronée et
ne donne droit à aucun point : la conclusion était en réalité irrecevable, car elle sortait
du cadre du litige limité aux questions réglées par la décision attaquée, laquelle ne portait
que sur la légalité de la résiliation immédiate des rapports de service (cf. pièce
no 000043 ; v. aussi réponse de la commission p. 9).
La recourante critique cette évaluation et affirme avoir droit à la totalité des points,
puisqu’elle a répondu aux attentes de l’expert (cf. mémoire de recours p. 12). Pareille
motivation ne convainc pas. A la lecture de la réponse fournie pas la candidate, il semble
évident que celle-ci n’a pas correctement traité cette question. Le fait qu’elle ait
mentionné l’article 79 LPJA et que « les conclusions devaient porter sur l’annulation de
la décision » n’est pas déterminant, puisque cela ne répond pas à la question posée.
5.1.3
La troisième question requérait des candidats qu’ils donnent leur avis sur un
argument du recours de l’enseignant, qui invoquait une violation de son droit d'être
entendu, au motif que si l'occasion lui avait été donnée de s'exprimer oralement à deux
reprises avant sa suspension provisoire, tel n'avait pas été le cas avant la résiliation de
ses rapports de service.
L’examinateur a octroyé à la candidate 0.75 / 1 point pour sa réponse. Cette évaluation
a été motivée dans l’écriture déposée céans par la commission, laquelle explique qu’elle
attendait une réponse « encore plus précise et, surtout motivée au regard de la
jurisprudence du TF » (p. 9 s.). Dans sa réplique, la recourante soutient que la
commission tente de justifier son évaluation en apportant une explication qui, si elle était
avérée, aurait déjà été donnée dans la grille de correction. Ce motif n’est pas
convaincant. En effet, il est plausible que l’évaluation portée par l’expert, octroyant à la
candidate les trois quarts des points sans commentaire particulier dans la grille de
correction, sanctionne une réponse en soi correcte mais ne répondant pas tout-à-fait aux
attentes. L’explication fournie par l’autorité précédente dans sa réponse est ainsi
vraisemblable et elle permet de comprendre quels éléments faisaient défaut pour donner
droit à l’intégralité des points.
5.1.4
La cinquième question demandait aux candidats s’il était soutenable pour
l’enseignant de conclure à ce que les frais et dépens soient mis, même dans l'hypothèse
où son recours serait rejeté, à la charge de l'Etat du Valais, au motif que la loi du 19
novembre 2010 sur le personnel de l'Etat du Valais (LcPers ; RS/VS 172.2) prévoit que
les employés bénéficient d'une protection juridique.
La candidate a répondu que la LcPers pouvait s’appliquer dans le cas concret, mais que
l’enseignant ne pouvait pas prétendre aux bénéfices de la protection juridique, celle-ci
n’étant garantie qu’en cas d’atteinte à sa personnalité (art. 40 al. 2 let. d LcPers), ce qui
n’était pas le cas en l’espèce (cf. pièces nos 000035 s.). Dans sa grille d’évaluation,
l’examinateur a octroyé la moitié des points à la recourante, exposant que les articles 52
LPSO et 40 alinéa 2 lettre d LcPers n’imposent pas de mettre les frais et dépens à la
charge de l’Etat, car ils ne s’appliquent pas lorsque, comme en l’occurrence, la
procédure est initiée par l’employeur (cf. pièce no 000043).
La recourante allègue avoir cité la bonne disposition légale et avoir correctement
répondu à la question, étant entendu qu’une procédure pour atteinte aux droits de la
personnalité est nécessairement engagée par l'employé et non pas par l’employeur. Elle
conclut en conséquence à l’intégralité des points pour cette question (cf. mémoire de
recours p. 12 s. et réplique p. 5). La commission répond, dans son écriture céans (p. 10),
que la réponse donnée est imprécise et qu’il fallait surtout dire que l’article 40 alinéa 2
lettre d LcPers ne s’applique évidemment pas en cas de procédure initiée par
l’employeur et que l’assistance juridique peut être accordée en matière civile ou pénale,
mais pas en matière administrative (art. 34 al. 2 de l’ordonnance du 22 juin 2011 sur le
personnel de l'Etat du Valais – OcPers ; RS/VS 172.200). Quoi qu’en dise la recourante,
l’évaluation de la commission résiste à l’examen. En effet, même si la candidate cite
l’article 40 alinéa 2 lettre d LcPers et parvient à la bonne solution, son analyse n’est pas
convaincante. Elle soutient que la décision de renvoi de l’enseignant en raison
d’attouchements sur des enfants ne porte pas atteinte à la personnalité de celui-ci, ce
qui exclut le bénéfice de la protection juridique. Ce raisonnement est inexact et montre
que la recourante n’a pas compris que la protection juridique offerte par l’Etat à ses
employés vise à protéger ceux-ci lorsqu’ils font l’objet d’atteintes à leur personnalité par
des tiers. A l’évidence, cette protection juridique ne peut pas être sollicitée par un
employé lorsque celui-ci fait l’objet, comme dans le cas présenté, d’une décision de l’Etat
résiliant ses rapports de service.
5.1.5 L’évaluation des autres questions relatives à ce cas n’étant pas litigieuses, la Cour
considère que les arguments que la recourante formule afin de remettre en cause la
notation des réponses fournies pour ce premier cas doivent être écartés, étant rappelé
que la commission a accepté céans de relever la note donnée à la première question de
0.5 à 0.75 point.
5.2
Le second cas de cette épreuve de droit public concernait une demande
d’autorisation de construire déposée en décembre 2016 pour l’aménagement d’un salon
de massage dans une villa sise en zone affectée à la construction de maisons
d’habitation (minimum 90 %) ainsi que de commerces. Des voisins s’étaient opposés à
ce projet, en soutenant qu’il n’était pas conforme à l’affectation de la zone et qu’il allait
générer des nuisances incompatibles avec l’atmosphère calme et familiale du quartier.
La propriétaire concernée avait essuyé, en mars 2017, un refus de l’autorité communale
de lui délivrer l’autorisation sollicitée et elle avait recouru en vain devant le Conseil d’Etat,
qui s’était prononcé en juin 2020. Elle avait dès lors formé un recours de droit
administratif devant le Tribunal cantonal.
5.2.1 La recourante conteste d’abord la notation de sa réponse à la deuxième question
relative à ce cas. Celle-ci concernait la validité d’un argument de la propriétaire
concernée, qui soutenait qu’elle n’avait pas besoin d’autorisation pour poursuivre son
activité et qu’elle bénéficiait d’un droit acquis, dans la mesure où la villa était déjà utilisée
comme lieu de prostitution depuis 2014.
La candidate a répondu qu’un tel argument était infondé, car la propriétaire ne pouvait
pas se prévaloir de sa bonne foi : en effet, elle avait adopté une attitude passive en
omettant de se renseigner sur les autorisations nécessaires à l’activité de prostitution et
n’avait pas été induite en erreur par un comportement de l’autorité compétente
(cf. pièces nos 000036 s.). L’examinateur a indiqué, dans sa grille d’évaluation, que cette
motivation était lapidaire et qu’elle omettait de discuter l’application de plusieurs
dispositions légales du droit cantonal des constructions et de l’article 15 de la loi du
12 mars 2015 sur la prostitution (LProst ; RS/VS 932.1). Il a octroyé à la candidate un
point sur les trois points que valait cette question (cf. pièce no 000044).
La recourante conteste cette appréciation et affirme que sa réponse valait trois points,
les dispositions citées par l’examinateur traitant des modalités d’octroi d’une autorisation
de construire et non de la question des droits acquis (cf. mémoire de recours p. 13 et
réplique p. 5). Dans sa réponse (p. 10 à 13), la commission expose de manière
circonstanciée les éléments qui étaient attendus de la candidate. Ceux-ci avaient trait,
d’une part, aux raisons justifiant de soumettre le projet de la propriétaire concernée à
autorisation de construire et, d’autre part, aux conditions permettant de bénéficier d’un
droit acquis en droit des constructions. Force est de constater que la recourante n’a pas
abordé ces points dans son épreuve et qu’elle ne les discute d’ailleurs pas dans sa
réplique. Dans ces conditions, la notation de cette question est objectivement justifiée.
5.2.2 Ensuite, la recourante critique l’évaluation de la réponse donnée à la troisième
question, laquelle requérait une analyse de la pertinence d’un grief invoquant une
violation de la liberté économique ainsi que des principes de l'intérêt public, de la
proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire.
Dans son épreuve, la candidate a analysé les conditions permettant de restreindre un
droit fondamental tel que la liberté économique (base légale, intérêt public,
proportionnalité) et a conclu qu’elles étaient respectées en l’espèce. L’examinateur a
estimé que cette réponse valait trois points sur les quatre disponibles, la candidate
n’évoquant pas la jurisprudence relative à l’exercice de la prostitution en zone
d’habitation (cf. pièce no 000044).
La recourante soutient avoir droit à l’intégralité des points de cette question, la remarque
de l’examinateur étant infondée puisqu’elle avait bien mentionné dans son épreuve la
question de la tranquillité publique et des logements situés à proximité d’un lieu de
prostitution (cf. mémoire de recours p. 13 et réplique p. 5). Si l’on peut effectivement
considérer que la candidate a globalement répondu de manière satisfaisante à cette
question, il n’apparaît toutefois pas que sa réponse soit d’une qualité telle qu’elle puisse
prétendre sans conteste à l’intégralité des points. Comme le relève l’autorité précédente
dans son écriture céans (p. 13 à 15), la recourante n’a pas évoqué la jurisprudence
fédérale et ses développements n’avaient pas la précision attendue par les
examinateurs. A titre d’exemples, l’intéressée n’a pas fait mention de l’intérêt public à la
tranquillité nocturne, qui présente une importance prépondérante dans une zone qui,
comme celle du cas d’espèce, est affectée essentiellement à l’habitation. Elle n’a pas
non plus évoqué, dans la pesée des intérêts, la question de la précarisation des
prostitués et le fait que la propriétaire concernée pouvait toujours poursuivre son activité
à domicile, à condition de l’exercer seule, cette situation n’étant alors pas à qualifier de
prostitution de salon selon l’article 10 alinéa 3 LProst. Dans ces circonstances,
l’attribution des trois quarts des points à cette réponse est soutenable.
5.2.3 La recourante conteste aussi la notation de la réponse donnée à la quatrième
question, qui concernait l’incidence du principe de l’autonomie communale dans la
résolution du cas d'espèce.
Dans son épreuve, elle a répondu qu’une autorité communale pouvait invoquer une
violation de son autonomie sous deux conditions, à savoir que le litige porte sur un acte
ou une décision qu’elle avait rendu et que l’autorité supérieure ait violé cette autonomie.
Elle a précisé qu’en l’espèce, la commune était effectivement autonome dans le cadre
de sa compétence de délivrer l’autorisation de construire litigieuse. Elle a ajouté que
l’autonomie communale n’avait pas été violée, puisque le Conseil d’Etat avait confirmé
la légalité de la décision communale refusant le permis de bâtir (cf. pièce no 000038).
L’expert n’a octroyé aucun point à la candidate sur cette question. Il a indiqué que
l’autorité communale disposait d’une liberté d’appréciation particulière, que l’instance
cantonale de recours contrôlait avec retenue, lorsqu’il s’agissait d’interpréter le RCCZ et
d’apprécier des circonstances locales (cf. pièce no 000044).
La recourante allègue avoir correctement défini le principe de l’autonomie communale
et indiqué quelle était son incidence dans le cas concret. Elle en infère que l’appréciation
de l’examinateur est insoutenable et allègue avoir droit à l’intégralité des points pour
cette question (cf. mémoire de recours p. 13 et réplique p. 5). La commission répond
qu’il n’était pas demandé à la candidate de définir le principe de l’autonomie communale
et considère que celle-là n’a pas répondu à la question. Elle ajoute que la recourante n’a
fait aucune référence à la loi du 23 janvier 1987 d’application de la loi fédérale sur
l’aménagement du territoire (LcAT ; RS/VS 701.1), pourtant remise aux candidats, et n’a
absolument pas abordé la question de l’interprétation du RCCZ (cf. réponse p. 16). Ces
explications sont convaincantes. En effet, force est de constater que la recourante
n’opère pas, dans son épreuve, la distinction essentielle entre les aspects du droit public
des constructions qui sont d’emblée réglés par le droit cantonal, pour lesquels la
commune ne dispose d’aucune autonomie, et ceux qui, relevant du RCCZ et de
l’appréciation des circonstances locales, lui laisse une grande marge d’appréciation. La
candidate n’évoque pas non plus quel est l’impact du principe de l’autonomie communale
en procédure de recours, alors que la question devait l’inciter à le faire. Partant, la
commission était fondée à considérer que la réponse n’était pas pertinente et qu’elle
devait être sanctionnée par une absence de points.
5.3 Enfin, la dernière partie de l’examen de droit public et de procédure administrative
consistait en une série de questions diverses. La recourante formule céans des critiques
portant sur l’appréciation des réponses données à quatre de ces questions.
5.3.1 En premier lieu, elle conteste l’attribution de 3.5 points sur 4 pour le traitement de
la troisième question. Celle-ci était énoncée comme suit :
l'article 19 al. 1 LAT ?
b) Est-il indispensable que l'accès au terrain permette à deux véhicules de se croiser ?
c) A quel moment l'accès à la parcelle doit-il être garanti ?
d) Le fait d'octroyer une autorisation à condition que le terrain soit équipé est-il conforme à l'article
22 LAT ?
Dans sa réponse céans (p. 16 s.), la commission donne les éléments qui étaient
attendus des candidats sur ces quatre points, soit en particulier la définition de la notion
de « terrain desservi de manière adaptée » (3 a), le fait que l’article 19 LAT n’exige pas
un accès idéal (3 b), l’indication selon laquelle le projet de construction doit disposer de
l’équipement routier au plus tard au moment de sa réalisation (3 c) et le fait que le permis
de bâtir peut être assorti de clauses accessoires, mais que l’octroi d’un tel permis assorti
de la condition que le terrain soit équipé n’est pas conforme à l’article 22 LAT (3 d). Elle
explique que les réponses données par la candidate sur chacun de ces quatre points ont
été légèrement imprécises. A la lecture de l’épreuve rendue par la recourante (cf. pièce
no 000039), la Cour ne peut que suivre ce constat. Elle relève notamment que la
candidate n’a pas évoqué la notion de « terrain desservi de manière adaptée » et
d’accès suffisant d’un point de vue technique et juridique (3 a), que sa réponse à la
question 3 c n’évoque pas le moment de la réalisation du projet et que celle relative à la
question 3 d ne mentionne pas la violation de l’article 22 LAT en cas d’octroi du permis
avec comme condition que le terrain soit équipé.
La recourante n’émet d’ailleurs, dans sa réplique (p. 6), aucun motif matériel précis
remettant en cause ces explications de la commission. Elle affirme que celles-ci ne sont
pas « véridiques », car données a posteriori, au stade de la procédure de recours céans.
Or, cette affirmation toute générale ne convainc pas. Il y a donc lieu de confirmer
l’appréciation de l’autorité précédente sur cette troisième question.
5.3.2 La recourante soutient ensuite que l’évaluation de la réponse donnée à la sixième
question est arbitraire. Celle-ci demandait aux candidats d’indiquer quelles étaient les
conditions à remplir pour admettre la reconsidération d'une décision administrative, plus
particulièrement en matière de droit des étrangers, et si le dépôt d'une demande de
reconsidération était soumis à un délai.
L’examinateur a octroyé à la candidate 2.25 points sur 3, en relevant que la demande
de reconsidération pouvait être faite en tout temps, sauf exception tirée du principe de
la bonne foi (cf. pièce no 000045). La recourante affirme avoir fourni une réponse
conforme à la remarque de l’expert, qu’elle estime dès lors injustifiée (cf. mémoire de
recours p. 14 et réplique p. 6). La commission a développé ses explications dans sa
réponse (p. 17 s.). D’une part, elle a maintenu que la candidate avait bien omis
d’évoquer l’exception susmentionnée liée au principe de la bonne foi dans le cadre du
dépôt d’une demande de reconsidération. D’autre part, elle a ajouté que la réponse de
l’intéressée ne comportait aucune base légale (art. 33 al. 1 LPJA) et qu’elle était fausse
pour ce qui concernait le droit des étrangers.
Ces explications résistent aux critiques de la recourante, celle-ci n’amenant d’ailleurs,
dans sa réplique, aucun élément matériel pertinent qui permettrait de discuter le point
de vue de l’autorité précédente. Dans ces conditions, l’évaluation portée par dite autorité
sur cette question doit être confirmée.
5.3.3 La recourante conteste encore l’appréciation de la réponse donnée à la neuvième
question, soutenant avoir droit à l’entier des points.
Dite question était formulée comme suit :
Si une autorité procède (sous pli recommandé) à une deuxième expédition de sa décision car le
destinataire n'avait pas retiré la première (également faite sous pli recommandé), la deuxième déploie-
t-elle un effet juridique ?
La recourante a répondu que la décision était réputée notifiée le 7e jour du délai de garde
postale et que seule la première notification déployait des effets (cf. pièce no 000040).
Dans sa réponse (p. 18), la commission a expliqué que cette réponse était très imprécise
au regard de la jurisprudence fédérale. Elle a relevé qu’une seconde notification était en
principe sans effet juridique, mais que le destinataire pouvait, en fonction des
circonstances, se prévaloir de sa bonne foi s’il faisait recours en se fiant aux voies de
droit et au délai indiqués dans cette seconde décision.
Dans sa réplique (p. 6), la recourante affirme que ces explications reposent sur des
éléments de fait qui ne ressortent pas de la donnée d’examen. Ce grief tombe
manifestement à faux. En effet, l’autorité précédente n’évoque pas de nouveaux faits,
mais énonce simplement l’effet juridique potentiel d’une seconde notification, en lien
avec un recours du destinataire de la décision en question, lequel se serait fié de bonne
foi au délai ouvert par cette seconde notification pour déposer son mémoire. Cette
explication est pertinente et permet de comprendre pourquoi seule la moitié des points
a été attribuée à la candidate pour cette question. Partant, cette notation est à confirmer.
5.3.4
Enfin, la recourante critique l’évaluation de la réponse donnée à la dixième
question. Celle-ci était formulée de la manière suivante :
Dans un dossier de construction, les recourants ont requis, devant le Conseil d'Etat, une inspection des
lieux. Le Conseil d'Etat refuse l'administration de ce moyen de preuve, au motif que le juriste du Service
des affaires intérieures et communales est allé sur place, sans les parties ni leurs avocats, et a établi un
dossier photographique qui a été versé au dossier. Cette manière de faire est-elle admissible ?
La recourante a répondu qu’une inspection des lieux pouvait être demandée devant le
Conseil d’Etat et que le droit d’être entendu des parties imposait d’administrer ce moyen
en leur présence. Elle a néanmoins précisé que ce droit était respecté « si lors de
l’inspection locale un procès-verbal est établi » (cf. pièce no 000041). La commission
considère que cette réponse est imprécise et en partie erronée. Elle attendait de la
candidate qu’elle dise que la manière de faire du Conseil d’Etat n’était pas admissible,
car elle violait le droit d’être entendu des parties. En effet, la communication d’un procès-
verbal et la possibilité pour les parties de prendre position à ce sujet n’étaient à cet égard
pas suffisantes (cf. réponse p. 19). Cette justification est convaincante et doit être
confirmée, l’intéressée ne formulant d’ailleurs à cet égard aucun grief matériel topique
dans sa réplique. Il s’ensuit que, pour cette question également, l’appréciation portée
par la commission échappe à la critique.
5.4 En synthèse, aucun des griefs formulés par la recourante à l’égard de l’évaluation
de son épreuve de droit public et de procédure administrative ne convainc, étant précisé
que la commission a accepté céans de relever la note donnée à la première question du
cas no 1 de 0.5 à 0.75 point. Comme la commission le relève, cette modification est trop
faible pour avoir une incidence sur la note globale de l’examen, qui reste ainsi fixée à 4
(cf. réponse de la commission p. 19 et grille d’évaluation, sous pièces nos 000043 à
000045). La conclusion de la recourante, qui demande qu’une note de 5 lui soit attribuée
pour cette épreuve, doit donc être rejetée.
6.
L’examen de droit pénal et de procédure pénale consistait en deux cas, chacun
assortis de questions, et en une série de six questions diverses de procédure (cf. pièces
nos 000049 ss). La recourante formule céans des griefs qui concernent l’appréciation
portée par l’examinateur sur chacune de ces trois parties d’examen.
6.1 La donnée présentait le premier cas de la manière suivante :
Les frères Jacques et Raymond Milik, ressortissants français, ont passé les vacances de ski de février
à Crans-Montana avec leurs compatriotes et amis les frères Michel et Philippe Siran. Le 12 février 2021,
ils skiaient sur le domaine skiable par groupe de deux, Jacques et Raymond Milik d'une part, Michel et
Philippe Siran d'autre part, leur niveau de ski étant différent. A l'arrivée vers la télécabine du fond des
pistes, Michel et Philippe Siran ont eu une dispute verbale avec deux autres personnes - Hans et Ruedi
Frick - qui leur reprochaient de skier dangereusement. Le ton est monté et ils se sont bousculés. Hans
et Ruedi Frick sont partis prendre la télécabine, suivis une minute plus tard par les frères Siran. Durant
la montée, Philippe Siran a appelé Jacques et Raymond Milik qui étaient à l'arrivée de la télécabine,
pour qu'ils retiennent Hans et Ruedi Frick, car ils voulaient régler leur différend. Les frères Milik ont
intercepté Hans Frick mais son frère a réussi à partir. Michel et Philippe Siran ont rejoint leurs amis qui
bloquaient Hans Frick. Ils l'ont entouré, l'ont bousculé et poussé au sol. Puis Michel Siran lui a donné
des coups de poings et de pieds avec ses souliers de ski. La victime a subi un traumatisme crânien et
des côtes cassées, sans que sa vie ait été mise en danger. La police, appelée par des témoins, est
arrivée rapidement sur place. Les frères Siran et Milik ont alors quitté les lieux. Ils ont mis leurs skis et
ont pris un télésiège les amenant au sommet des pistes. Les policiers les ont suivis mais, arrivés au
sommet des pistes, ils ont constaté que les frères Milik et Philippe Siran avaient pris la piste en direction
de la station. Ils ont appelé des collègues qui les ont interpellés à leur arrivée.
De son côté, Michel Siran a quitté les pistes balisées et s'est lancé dans une pente très raide, alors que
le danger d'avalanche était de 3 sur 5, danger marqué qui était indiqué sur le domaine skiable à plusieurs
endroits. Il a déclenché une importante avalanche qui est arrivée sur une piste de ski. Trois skieurs ont
été emportés mais n'ont pas été blessés. Finalement, Michel Siran a pu être arrêté une heure plus tard
alors qu'il tentait de quitter la station.
6.1.1 La première question liée à ce cas demandait aux candidats quelles étaient la ou
les infractions qui pouvaient avoir été commises par Jacques et Raymond Milik, Michel
et Philippe Siran. Toutes les infractions possibles par rapport au cas d'espèce devaient
être envisagées, en différenciant la situation de chaque personne impliquée. Les
candidats devaient aussi traiter la question des éventuels concours entre les infractions
et discuter les éléments constitutifs objectifs et subjectifs des infractions examinées en
indiquant les motifs pour lesquels ils étaient ou non réalisés.
Dans ses commentaires, l’examinateur relève que la candidate n’a identifié ni les voies
de fait initiales, ni la contrainte découlant du blocage de la victime. Il ajoute qu’elle a
envisagé l'agression, mais qu’elle a exclu cette infraction en n'appréhendant pas
correctement la coactivité, que la circonstance aggravante liée aux lésions corporelles
simples n'est pas vue (objet dangereux) et qu’il manque la tentative de lésions
corporelles graves. Il observe que, logiquement, les concours ne sont pas traités, faute
d'avoir identifié les infractions principales (art. 123 et 134 du code pénal suisse du
21 décembre 1937 – CP ; RS 311.0). S’agissant de l'avalanche, l’expert indique que la
candidate s’est référée à l'article 129 CP (mise en danger de la vie d’autrui), dont les
éléments constitutifs n’étaient pour la plupart pas réalisés. En outre, le meurtre était
retenu en cas de décès d'une victime, ce qui était erroné puisque la situation aurait alors
relevé de l’homicide par négligence (art. 117 CP ; cf. pièce no 000033). Des remarques
annotées sur l’épreuve de la candidate complétaient cette appréciation (cf. pièces
nos 000024 ss).
La recourante conteste dite évaluation à plusieurs égards.
6.1.1.1 Elle affirme d’abord avoir correctement traité l’infraction de l’agression, puisqu’elle
avait indiqué que l'élément constitutif objectif de la participation n'était pas réalisé, étant
donné que seul un protagoniste avait participé activement en donnant des coups, tandis
que les autres avaient immobilisé la victime en adoptant un comportement passif (cf.
mémoire de recours p. 15 et 22). Dans son écriture céans (cf. réponse p. 20), la
commission maintient que la candidate a exclu par erreur l'agression, en méconnaissant
la notion de coactivité relative à cette infraction puisque le fait de se joindre à l'action,
même verbalement, pouvait suffire. Le cas d’espèce relevait d’une situation de ce genre,
puisque les différents participants avaient entouré la victime, puis l'avaient bousculée et
poussée au sol, avant qu'elle soit frappée violemment par un des auteurs en particulier.
D’après la commission, il fallait donc retenir la coactivité pour l'ensemble des participants
actifs, lesquels n'avaient pas été de simples spectateurs ou complices. Au demeurant,
même en suivant la logique de la candidate, celle-ci aurait dû, en plus de la contrainte,
envisager également les voies de fait pour l’action de bousculer la victime et de la pousser
au sol. En réalité, la question de la participation des différentes personnes avait été
abordée de la mauvaise manière.
Selon la jurisprudence, pour que soient réunis les éléments constitutifs de l'agression, qui
est une infraction de mise en danger, il faut qu'une ou plusieurs des personnes agressées
soient blessées ou tuées. Il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. Cela signifie
que l'auteur se rend passible d'une peine du seul fait de sa participation à l'agression. Par
conséquent, il suffit de prouver l'intention de l'auteur de participer à l’agression, sans qu'il
ne soit nécessaire d'établir qu'il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions
corporelles (ATF 135 IV 152 consid. 2.1.1). Une attitude purement passive du participant
suffit ainsi pour retenir l'agression à son encontre (cf. ATF 131 IV 150 consid. 2.1.2 ab
initio ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_402/2019 du 27 août 2019 consid. 2.2). Sur le vu de
l’état de fait, il y a lieu de confirmer que les éléments constitutifs de l’agression sont réunis,
ce que la recourante a méconnu en excluant explicitement cette infraction dans son
épreuve (cf. p. 2, sous pièce no 000025). Partant, ce premier grief doit être écarté.
6.1.1.2 Ensuite, s’agissant de la tentative de lésions corporelles graves, la recourante
affirme que la donnée d'examen ne comportait pas suffisamment d'éléments permettant
de soutenir que le prévenu avait l'intention de causer de telles lésions à la victime, et ce
même par dol éventuel (cf. mémoire de recours p. 15 et 22 s.). La commission répond que
la tentative de lésions corporelles graves par dol éventuel devait être à tout le moins
examinée, car celui qui frappe violemment un homme à terre avec des souliers de ski, qui
plus est comme ici à la tête (éléments que mentionnait la donnée d’examen) doit à tout le
moins envisager le risque de blesser grièvement la victime (ATF 135 IV 152). Cette
explication est convaincante, la Cour relevant en outre que la donnée mentionnait que la
victime souffrait d’un traumatisme crânien et de côtes cassées, ce qui confirmait la
violence des coups portés. Les affirmations de la recourante, selon lesquelles la donnée
ne mentionne pas où les coups ont été portés avec les souliers de ski (cf. mémoire de
recours p. 22 et réplique p. 6), tombent manifestement à faux.
A cela s’ajoute, comme le relève l’autorité précédente (cf. réponse p. 20 s.), que les lésions
corporelles simples ont été retenues à juste titre, mais sur la base d’un raisonnement très
maigre. En effet, il fallait à tout le moins retenir les lésions corporelles simples avec un
objet dangereux (art. 123 ch. 2 CP), car des souliers de skis par nature rigides utilisés pour
frapper à la tête un homme à terre sont susceptibles de causer de graves lésions,
indépendamment de celles finalement constatées. En outre, comme la candidate n'a
retenu que les lésions corporelles simples, elle n’a pas abordé la question des concours
entre agression, lésions corporelles simples aggravées et tentative de lésions corporelles
graves.
6.1.1.3
Pour ce qui concerne l’avalanche, la recourante soutient que les éléments
constitutifs d’une mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP) sont réalisés, notamment
le danger de mort imminent, l’absence particulière de scrupule et l’intention (dol éventuel).
Elle expose notamment que, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie,
une avalanche peut conduire à la mort imminente d'une personne. Elle ajoute que l’auteur
a agi sur la base d’un mobile égoïste, ce qui dénotait un manque patent d'inhibition face
au fait de mettre en danger la vie d'autrui et une absence criante d'égard face à l'existence
de tiers (cf. réplique p. 23 s.).
La commission ne partage pas cet avis. Elle relève que le danger concret de mort imminent
et l’absence de scrupules font défaut en l’occurrence, le fait de déclencher une avalanche
n’étant d’ailleurs pas constitutif d'une infraction intentionnelle au vu des circonstances de
l’espèce (cf. remarques sur l’épreuve de la candidate, sous pièces nos 000025 s. ; réponse
de la commission p. 22).
L’article 12 alinéas 2 et 3 CP définit les notions d’intention et de négligence en ces termes :
2 Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L’auteur
agit déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas
où celle-ci se produirait.
3 Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se
rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L’imprévoyance est coupable
quand l’auteur n’a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation
personnelle.
La négligence consciente se distingue du dol éventuel par l'élément volitif. Alors que celui
qui agit par dol éventuel s'accommode du résultat dommageable pour le cas où il se
produirait (art. 12 al. 2 2e phr. CP), celui qui agit par négligence consciente escompte –
ensuite d'une imprévoyance coupable – que ce résultat, qu'il envisage aussi comme
possible, ne se produira pas (ATF 133 IV 9 consid. 4.1 et 130 IV 58 consid. 8.3 cités p. ex
in : arrêt du Tribunal fédéral 6B_236/2021 du 28 juillet 2021 consid. 2.1). En l’occurrence,
la thèse du dol éventuel défendue par la recourante ne saurait être suivie. En effet, les
circonstances de l’espèce amènent à conclure que Michel Siran a agi par une
imprévoyance coupable, en envisageant le risque de déclencher une avalanche tout en
escomptant que celui-ci ne se réalise pas. Comme le relève la commission, le fait de
déclencher une avalanche n’est, dans un cas de fuite comme celui de l’espèce, jamais
constitutif d’une infraction intentionnelle au sens de l’article 12 alinéa 2 CP. Partant, c’est
manifestement en vain que la recourante critique l’appréciation de la commission sur ce
point.
Quant à la notion de danger de mort imminent, elle implique d'abord un danger concret,
c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la
probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans
toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50 % soit exigé. Le danger de mort
imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort
apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupules pour négliger sciemment d'en tenir
compte. S’agissant de la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir. Elle implique
en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément
d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances
que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (ATF
121 IV 67 consid. 2b/aa et les réf. cit.). En l’espèce, force est de constater, avec l’autorité
précédente, que ses deux éléments ne sont pas réalisés. En effet, l’éventualité qu’une
avalanche se déclenche au passage d’un skieur, de manière à mettre en danger la vie
d’autrui, n’est pas un événement qui dispose d’un degré suffisant de probabilité et
d’immédiateté pour remplir la condition de l’imminence, telle qu’elle vient d’être exposée.
Au contraire, il s’agit d’un événement dont la survenance et l’ampleur dépendent de
facteurs multiples et qui, à ce titre, comporte une part d’incertitude.
6.1.1.4 La recourante ne conteste pas les autres éléments d’appréciation retenus par
l’autorité précédente (omission des infractions de voies de fait et de contrainte). Il s’ensuit
que la Cour peut suivre la commission lorsque celle-ci indique que, pour cette première
partie, la candidate n’a pas identifié les infractions principales, a analysé de manière
incomplète l’article 123 CP et, en corollaire, n’a pas traité correctement les concours
d’infractions.
6.1.2 La deuxième question liée à ce cas demandait aux candidats si la situation aurait
été différente si l'avalanche déclenchée par Michel Siran avait provoqué la mort d'un skieur
qui évoluait sur la piste de ski. Dans son épreuve, la recourante a retenu que l’infraction
de meurtre aurait été réalisée dans cette situation (cf. p. 4, sous pièce no 000027).
L’examinateur estime que cette réponse est fausse, la réponse attendue étant l’homicide
par négligence (art. 117 CP ; cf. pièce no 000033).
Céans, la recourante défend sa solution, en soutenant que l'infraction de meurtre par dol
éventuel ne pouvait pas être écartée. Elle précise notamment que l’auteur avait
conscience qu'il quittait la piste balisée au risque de déclencher une avalanche (vu les
panneaux indiquant ce risque élevé et posés à plusieurs endroits du domaine skiable) et
qu’il savait que des skieurs se trouvaient sur les pistes. Par conséquent, même en ne
voulant pas la conséquence de son acte, il s’était accommodé du risque qu’un skieur
puisse être enseveli par une avalanche et trouve la mort (cf. mémoire de recours p. 23).
La commission considère que cette argumentation dénote une méconnaissance de la
distinction entre intention et négligence dans les infractions du titre 1 du Livre 2 du CP, car
seule une personne déclenchant volontairement une avalanche pourrait répondre d'un
homicide volontaire. Elle maintient que l’infraction qui devait être retenue en cas de décès
était l'homicide par négligence (cf. réponse p. 21).
Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus (cf. supra, consid. 6.1.1.3), les
arguments de la recourante quant au caractère intentionnel de l’homicide ne convainquent
pas et doivent être rejetés. Il s’ensuit que l’appréciation portée par les examinateurs sur
cette question échappe à la critique.
6.1.3 La troisième question demandait aux candidats quelle était l'autorité de jugement
compétente pour juger Michel Siran et que risquait celui-ci pour les infractions commises.
Sur ce point, il est reproché à la recourante de n’avoir pas analysé concrètement la peine
encourue par l'auteur principal et d’avoir omis l'expulsion judiciaire (cf. remarques sur
l’épreuve de la candidate, sous pièce no 000028 ; réponse de la commission p. 22).
L’intéressée critique ces remarques, en soutenant que les éléments du casus ne
permettaient pas de donner une réponse plus complète (cf. mémoire de recours p. 16).
Pour autant qu’une telle argumentation générale soit recevable, elle tombe à faux. En effet,
à la lecture de l’épreuve rendue par la candidate, il y a lieu de constater que sa réponse
mentionne certaines règles prévues par les articles 47 à 49 CP pour fixer la peine, sans
toutefois analyser concrètement et dans le détail la situation d’espèce, ce que requérait
pourtant la donnée d’examen. On ne saurait donc considérer que cette réponse pouvait
satisfaire aux attentes des experts. De plus, il est constant que la candidate n’a pas évoqué
l’expulsion judiciaire encourue par ce ressortissant français.
6.1.4 Enfin, la recourante conteste l’appréciation de la réponse donnée à la cinquième
question liée à ce cas, laquelle était formulée comme suit :
Le procureur ordonne le séquestre et la perquisition des téléphones portables des frères Siran et Milik.
Comme avocat de Jacques Milik, vous voulez vous opposer à ces mesures. Par quelle voie devez-vous
agir et dans quel délai ? Quels arguments allez-vous invoquer et comment se déroulera la procédure
liée à la contestation de ce séquestre ?
La candidate a d’abord répondu que l’ordonnance de séquestre et le mandat de
perquisition pouvaient faire, conformément à l’article 393 alinéa 1 lettre a du code de
procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), l’objet d’un recours auprès
de « l’autorité de recours TC » dans un délai de dix jours. Ensuite, elle a mentionné les
motifs qui pouvaient être invoqués à l’appui d’un tel recours et précisé que la contestation
du séquestre devait se poursuivre selon les règles de la mise sous scellés si les prévenus
invoquaient les restrictions de l’article 264 CPP.
Dans sa réponse, la commission relève qu’il « fallait partir directement sur les scellés et
ne pas envisager à la fois le recours et la mise sous scellés, les griefs relatifs au recours
devant être analysé dans le cadre de la procédure de levée des scellés par le Tribunal des
mesures de contrainte ». Elle ajoute que la candidate n'a pas du tout traité de la procédure
des scellés, soit le délai pour demander la mise sous scellés, ainsi que le déroulement de
cette procédure (cf. réponse p. 22 ; v. aussi remarques de l’examinateur sur l’épreuve de
la candidate, sous pièce no 000028). La recourante estime que ces remarques sont
infondées, dès lors qu’elle avait expressément mentionné dans son épreuve l’article 248
CPP relatif à la procédure de mise sous scellés. A la suivre, traiter de cette procédure
comme le requérait la commission était donc inutile, puisque cela revenait à paraphraser
cette disposition.
S’agissant de la procédure de mise sous scellés, il est exact que la recourante n’a rien dit
du délai pour formuler cette demande. Il apparaît que les examinateurs attendaient des
candidats qu’ils mentionnent notamment que la requête de mise sous scellés doit être
formulée immédiatement après que l’ayant droit a été informé de cette possibilité, c’est-à-
dire dans une relation temporelle directe avec la mesure coercitive (soit, en principe, lors
de la perquisition ; cf. Camille Perrier Depeursing, Code de procédure pénale annoté, 2e
éd. 2020, p. 401 et les réf. cit.). A la lecture de la réponse donnée par la recourante (cf.
pièce no 000028), on observe que celle-ci mentionne d’emblée la voie de recours ouverte
par l’article 393 CPP, alors que la voie immédiate pour s’opposer au séquestre et à la
perquisition est la demande de mise sous scellé. En effet, la voie du recours de l'article
393 CPP n'entre en ligne de compte que si les griefs soulevés ne concernent aucun intérêt
juridiquement protégé au maintien du secret protégé par les scellés ou lorsque la
perquisition n'a abouti à aucune saisie (cf. Camille Perrier Depeursing, op. cit., p. 402 et
les réf. cit.), ce qui n’était pas le cas en l’occurrence. L’intéressée n’a donc pas répondu
correctement à la question posée. Contrairement à ce qu’elle soutient, le fait d’avoir
mentionné l’article 248 CPP à la fin de sa réponse ne lui est d’aucune aide, puisqu’elle ne
fait qu’évoquer le délai de 20 jours incombant à l’autorité pénale pour demander la levée
des scellés, étape postérieure à la demande de mise sous scellés. Dans ces conditions, il
y a lieu de retenir que les remarques de l’autorité précédente sont pertinentes et que les
griefs que la recourante formule sur ce point ne convainquent pas.
6.1.5
Attendu ce qui précède, l’avis de la commission, selon lequel les erreurs et
manquements précités démontrent « la faiblesse générale de la résolution de ce [premier]
cas, à peine 20% des réquisits étant remplis », résiste aux critiques de la recourante.
6.2 Le second cas de l’épreuve de droit pénal concernait Mike Finn, titulaire d’une raison
individuelle enregistrée au registre du commerce en janvier 2020 et vendant des objets
de décoration.
Le susnommé avait conclu un contrat de partenariat avec Moneysimply SA, qui offrait
un service de paiement direct par téléphone mobile via un nouveau logiciel. En testant
ce système de paiement et sans être un spécialiste en informatique, Mike Finn avait
remarqué une grosse faille permettant d’obtenir, en faisant une simple demande de
remboursement, le paiement de montants sur n'importe quel compte bancaire. Confronté
à de graves difficultés financières, il avait décidé de profiter de cette situation, en
générant de fausses demandes de remboursement dont les montants étaient crédités
sur son compte et sur celui de son épouse Julia, à qui il avait expliqué le stratagème et
qui l’avait accepté. Durant six mois, les époux Finn avaient ainsi encaissé près de
120 000 fr., argent qu'ils avaient utilisé pour régler des dettes et leurs dépenses
personnelles.
Moneysimply SA avait découvert le problème lors d’un contrôle semestriel et dénoncé
Mike et Julia Finn au ministère public le 10 juillet 2020. L'instruction montrait également
que Mike Finn n’avait jamais tenu la comptabilité de sa raison individuelle, même si elle
pouvait être reconstituée sur la base des éléments à disposition.
Il était requis des candidats de répondre à six questions en lien avec ce cas.
6.2.1 Comme pour le premier cas, il était d’abord demandé aux candidats quelles étaient
la ou les infractions qui pouvaient avoir été commises par Mike et Julia Finn. Toutes les
infractions possibles par rapport au cas d'espèce devaient être envisagées, en
différenciant la situation de chacun des deux époux. Les candidats devaient aussi traiter
la question des éventuels concours entre les infractions et discuter les éléments
constitutifs objectifs et subjectifs des infractions examinées en indiquant les motifs pour
lesquels ils étaient ou non réalisés.
Dans ses commentaires, l’examinateur relève que la candidate envisage à juste titre
l’escroquerie, tout en signalant que cette infraction n’est pas réalisée et que le
raisonnement relatif à l’astuce est contradictoire. Il indique que la candidate analyse les
infractions de faux renseignements sur les entreprises commerciales (art. 152 CP) et de
faux dans les titres (art. 251 CP), lesquelles ne sont pas pertinentes, et qu’elle n’identifie
ni l’utilisation frauduleuse d’un ordinateur par métier (art. 147 al. 2 CP), ni l’inobservation
des prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP). Il ajoute que, pour ce qui
concerne la complice, la candidate retient le recel (art. 160 CP) qui ne s’applique pas
aux valeurs patrimoniales et ne décèle pas le blanchiment d’argent aggravé (art. 305bis
CP ; cf. pièce no 000033). Des remarques annotées sur l’épreuve de la candidate
complétaient cette appréciation (cf. pièces nos 000028 ss).
La recourante conteste dite appréciation à plusieurs égards.
6.2.1.1
En premier lieu, elle soutient avoir correctement indiqué que l’infraction
d’escroquerie n’était pas réalisée (cf. mémoire de recours p. 16).
Dans son écriture céans (cf. réponse p. 22), la commission admet que la candidate aboutit
à la bonne conclusion en excluant en définitive cette infraction. Elle signale néanmoins
que cette solution repose sur un raisonnement erroné et sur une mauvaise compréhension
de la donnée d’examen, puisque la recourante affirme, à un certain stade de son analyse,
que Mike Finn « a bien commis l’infraction de l’escroquerie, en établissant de faux
documents », alors qu’aucun document n’a été créé. De l’avis de la Cour, l’appréciation
de l’autorité précédente sur ce point est justifiée. En effet, à la lecture de la réponse fournie
par la candidate (cf. pièce no 000029), celle-ci affirme dans le même paragraphe, d’une
part, que l’infraction d’escroquerie est réalisée, mais que « l’élément de l’astuce est
néanmoins, faible » et, d’autre part, que « l’astuce fait donc défaut et l’infraction n’est pas
réalisée ». Ce raisonnement apparaît contradictoire ou, à tout le moins, ambigu. En outre,
la candidate fonde son analyse sur l’établissement de faux documents fournis à
Moneysimply SA par Mike Finn, alors que celui-ci n’a pas établi de tels documents (cf.
infra, consid. 6.2.1.2 et 6.2.1.3). Dans ces conditions, on ne saurait considérer que la
réponse de la candidate sur l’infraction d’escroquerie répondait entièrement aux attentes
des experts.
6.2.1.2
Ensuite, la recourante affirme qu’il était pertinent d’analyser le cas d’espèce,
comme elle l’avait fait, à l’aune de l’infraction de faux renseignements sur les entreprises
commerciales (art. 152 CP). Elle expose que tous les éléments constitutifs de l’article
152 CP sont réalisés et précise qu’en utilisant le terme « contrat de partenariat » dans la
donnée, l’examinateur a fait comprendre que Moneysimply SA investissait de l’argent
dans l’entreprise individuelle lorsque celle-ci avait besoin de liquidités. A la suivre, il
suffisait donc que l’entreprise individuelle fasse part de difficultés financières pour obtenir
de l’argent de Moneysimply SA en vertu du contrat. Dès lors que Mike Finn avait généré
de fausse demande (communication de faux renseignements aux participants de
l'entreprise) et reçu sur son compte le montant voulu au détriment de la SA, l’infraction de
l’article 152 CP était réalisée (cf. mémoire de recours p. 24).
Pour l’examinateur, dite infraction n’est pas pertinente puisqu’il n’y a aucun faux
renseignement (cf. pièces nos 000029 et 000033). Céans, la commission maintient que
la plupart des éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas réalisés. Elle relève
que l’article 152 CP sanctionne le fait de donner des renseignements faux ou incomplets
importants au public ou aux participants d’une entreprise, par exemple dans des rapports
annuels, des comptes ou d’autres documents publics. Elle précise que le cas concret
n’avait rien à voir avec cette infraction, puisqu’il s’agissait de malversations effectuées
par le titulaire d’une raison individuelle via un logiciel lui permettant de s’enrichir
indûment au préjudice d’une société tierce (cf. réponse p. 22).
De l’avis de la Cour, les remarques de l’autorité précédente sont convaincantes. Pour
être réalisée, l’infraction de l’article 152 CP suppose notamment l’existence d’une
communication faite au public ou adressée à l’ensemble des participants à une
entreprise (cf. Olivier Thormann/Cédric Remund in : Macaluso/Moreillon/Queloz [éd.],
Commentaire romand CP II, Bâle 2017, nos 43 ss ad art. 152 CP). Manifestement, le cas
soumis aux candidats ne comportait aucune communication de ce genre, dès lors que,
comme le souligne la commission, l’infraction consistait typiquement en l’utilisation
frauduleuse d’un ordinateur (art. 147 CP). Les arguments que la recourante développe
céans procède d’une mauvaise compréhension de la donnée d’examen et ne saurait
remettre en question l’appréciation portée par l’autorité précédente.
6.2.1.3 La recourante soutient encore avoir identifié de manière correcte l’infraction de
faux dans les titres (art. 251 CP). Elle explique qu’un titre peut prendre la forme d'une
donnée enregistrée sur un support de données ou sur un support-images, puisque les
données déterminantes en matière de titre sont toutes les catégories d'informations qui
ont été stockées dans une installation en vue d'un traitement automatisé et qui sont
mémorisées dans le système lui-même. Elle en déduit que la demande remplie par Mike
Finn par le biais du logiciel informatique est une donnée au sens précité et qu’elle
s’assimile à un écrit. A la suivre, il s'agit donc bien d'un titre, ce qui justifiait l’examen de
l’infraction de faux dans les titres (cf. mémoire de recours p. 24 s.).
A cet égard, la commission indique qu’il n’y a aucun titre, l’auteur générant simplement
des requêtes informatisées lui permettant de récupérer de l’argent, sans la moindre
confection de documents, y compris numériques. Elle maintient donc que l’analyse de
l’infraction de faux dans les titres était hors sujet (cf. réponse p. 22). Cet avis résiste aux
critiques de la recourante. En effet, à la lecture de la donnée d’examen, force est de
constater que Mike Finn a exploité une faille dans le logiciel informatique de Moneysimply
SA pour générer de fausses demandes de remboursement qui lui permettaient d’obtenir
le paiement des montants demandés sur son compte bancaire ou sur celui de son
épouse. La donnée ne laisse aucunement supposer que l’intéressé avait, par ce biais,
créé et utilisé des documents numériques pouvant être assimilés à des titres.
Au demeurant, ne revêtent la qualité de titres au sens de l’article 251 CP uniquement les
écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique. En effet, les
infractions du droit pénal relatives aux titres protègent la confiance qui, dans les relations
juridiques, est placée dans un titre comme moyen de preuve (ATF 142 IV 119 consid. 2.2
et 138 IV 130 consid. 2.1). Ainsi, l’existence d’un faux intellectuel – soit d’un titre qui émane
de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas à la réalité – suppose
que le document revête une crédibilité accrue et que son destinataire puisse s'y fier
raisonnablement (cf. Daniel Kinzer in : Macaluso/Moreillon/Queloz [éd.], op. cit., nos 60 ss
ad art. 251 CP). Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux
tiers la véracité de la déclaration. Il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui
incombe à l'auteur du document ou de l'existence de dispositions légales qui définissent
le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre
que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la
pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents (ATF 138 IV 130
consid. 2.1 et 132 IV 12 consid. 8.1). D'après la jurisprudence, dans les rapports entre
auteur et destinataire, les factures ne constituent des titres que dans des circonstances
spéciales, attendu qu'elles ne contiennent en règle générale que de simples allégations
de l'auteur concernant la prestation due par le destinataire (ATF 138 IV 130 consid. 2.2.1).
En l’occurrence, rien dans la donnée d’examen ne pouvait laisser penser que la « simple
demande de remboursement » générée par Mike Finnvia le logiciel informatique disposait
d’une crédibilité accrue au sens qui vient d’être exposé. Pour ce motif également,
l’infraction de faux dans les titres n’avait pas sa place dans l’analyse du cas concret.
6.2.1.4
Enfin, la recourante conteste avoir ignoré l’infraction d’inobservation des
prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP). Elle explique qu’elle avait bel et
bien identifié cette infraction, mais qu’elle n’avait pas eu le temps de la développer. Elle
étaie ses allégations en exposant avoir annoté l’article 325 CP sur sa donnée d’examen,
qu’elle avait remise à l’examinateur.
Même en admettant que la candidate a effectivement annoté cette disposition sur la
donnée d’examen, cela ne remettrait pas en cause le constat posé par l’examinateur. En
effet, la simple mention de l’article 325 CP sur la donnée d’examen, sans aucune
explication complémentaire, ne permet aucunement de considérer que la recourante
avait correctement identifié cette infraction et qu’elle avait droit à une partie des points
pour cette mention. Il est d’ailleurs fortement douteux que ce type d’annotation puisse
être pris en compte pour l’évaluation de cet examen, qui requérait des candidats la
rédaction d’une épreuve dactylographiée. Rien ne permettait dès lors à la recourante
d’attendre des examinateurs qu’ils prennent en considération dans leur appréciation des
annotations figurant sur la donnée d’examen. Pour cette raison, le dépôt de cette pièce
est superflu et doit être refusé.
6.2.2
La recourante ne conteste pas les autres éléments d’appréciation portés par la
commission en lien avec ce deuxième cas. Il s’ensuit que le constat posé à cet égard par
dite autorité, selon lequel la majorité des infractions retenues sont fausses et les analyses
sont inexistantes ou sommaires lorsqu’elles ne sont pas erronées (cf. réponse p. 23),
résiste à l’examen.
6.3
La dernière partie de l’épreuve de droit pénal portait sur diverses questions de
procédure. La recourante conteste céans l’appréciation de quatre d’entre elles.
6.3.1 Elle critique d’abord l’évaluation de la treizième question, laquelle demandait aux
candidats si un autre participant à la procédure au sens de l’article 105 alinéa 1 lettre f
CPP pouvait obtenir l’assistance judiciaire et, si oui, à quelles conditions.
La recourante a répondu par l’affirmative, à condition que ce participant se constitue partie
plaignante conformément à l’article 106 alinéa 2 CPP et qu’il prouve qu’il est indigent et
que sa cause n’est pas vouée à l’échec (uniquement sur ses prétentions civiles selon
l’article 136 CPP). L’examinateur a tracé cette réponse et mentionné que la donnée
indiquait un autre participant et non une partie plaignante (cf. pièce no 000032).
Céans, la recourante se réfère à l’ATF 144 IV 299 pour affirmer que les tiers touchés par
des actes de procédure selon l’article 105 alinéa 1 lettre f CPP se voient reconnaître la
qualité de partie et les droits qui en découlent. Elle ajoute que ces tiers sont dès lors en
droit de solliciter l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite (aux conditions usuelles ;
art. 136 ss CPP) dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts (art. 105 al.
2 CPP). Elle soutient que sa réponse est conforme à cette jurisprudence (cf. mémoire de
recours p. 17 et 25).
La commission répond que les tiers touchés par des actes de procédure ne peuvent pas
se constituer partie plaignante, contrairement à ce que la candidate a faussement indiqué
dans son épreuve. Elle explique qu’il fallait considérer, conformément à la jurisprudence
(ATF 144 IV 299) ou sur la base d'un raisonnement, que même un tiers peut obtenir
l’assistance judiciaire, s’il en remplit les conditions, lesquelles n’avaient rien à voir avec
des prétentions civiles puisque, à nouveau, ce tiers n’est pas partie plaignante et ne peut
l'être. La commission en infère que la recourante a confondu des statuts qui étaient
fondamentalement différents (cf. réponse p. 23). Ces explications sont convaincantes et
permettent de comprendre en quoi la réponse donnée par la candidate n’était pas correcte.
Quoi que celle-ci en dise, dite réponse était erronée en tant qu’elle mentionnait le fait de
se constituer partie plaignante. C’est donc en vain que la recourante conteste les
remarques de l’examinateur sur cette question.
6.3.2 Ensuite, l’intéressée remet en cause l’évaluation de la quatorzième question. Celle-
ci demandait aux candidats si une autorité versant l’aide sociale sur des bases
mensongères pouvait se constituer partie plaignante dans une procédure pénale contre
l’auteur.
La recourante a répondu par l’affirmative, exposant que cette autorité était lésée par
l’infraction, qu’elle pouvait se constituer partie plaignante au pénal et au civil sur la base
de l’article 18 CPP et faire valoir ses conclusions par le biais de l’action civile adhésive.
L’examinateur a indiqué dans ses remarques que cette réponse était erronée et mentionné
à cet égard un arrêt du Tribunal fédéral 1B_158/2018 du 11 juillet 2018 (cf. pièce
no 000032).
Céans, la recourante défend sa solution en citant successivement les articles 148a alinéa
1 CP (obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale), 118
CPP (définition de la partie plaignante) et 115 alinéa 1 CPP (définition du lésé). Elle fait en
outre remarquer que la jurisprudence précitée n’est pas publiée aux ATF, sous-entendant
qu’un avocat n’est dès lors pas tenu de la connaître (cf. mémoire de recours p. 17 et 25).
Ces arguments ne convainquent pas. Pour cette question, il était notamment attendu des
candidats qu’ils examinent les conditions permettant de reconnaître à l’Etat la qualité de
lésé (sur cette thématique, cf. arrêt 1B_158/2018 précité consid. 2.5). Manifestement, la
recourante ignorait qu’en règle générale, les organes administratifs de l’Etat ne sont pas
considérés comme lésés au sens de l'article 115 CPP, lorsque l'infraction est dirigée contre
des biens juridiques pour lesquels ils sont compétents, comme par exemple en matière de
fraude à l’aide sociale. Il ne s’agit pas là d’un point de détail évoqué uniquement dans un
arrêt fédéral non publié, mais d’une règle qui a fait l’objet de commentaires de doctrine (v.
les réf. cit. à l’arrêt 1B_158/2018 précité consid. 2.5) et dont les examinateurs pouvaient
attendre que les candidats connaissent la teneur. Au surplus, un droit de l’Etat au
remboursement de prestations de l’aide sociale octroyées indûment relève du droit public
et, à ce titre, il ne peut pas être invoqué par adhésion dans la procédure pénale. Par
conséquent, l’autorité versant l’aide sociale ne peut pas se constituer partie civile (cf. arrêt
1B_158/2018 précité consid. 2.2), contrairement à ce que la recourante a indiqué dans
son épreuve.
Dans ces conditions, l’intéressée conteste à tort les remarques de l’examinateur.
L’appréciation que celui-ci a portée sur la réponse donnée à cette question est justifiée.
6.3.3
La recourante émet également des griefs relatifs à l’évaluation de la seizième
question. Celle-ci concernait le classement d’une procédure pénale, sans indemnité
allouée au client défendu par les candidats, alors qu’une demande d’indemnité pour les
dépens avait été reçue par le ministère public le lendemain du classement. Elle demandait
aux candidats sur quelle base ils pouvaient prétendre, dans le cadre d’un recours contre
l’ordonnance de classement, à une indemnité pour les frais de défense de leur client. Elle
requérait en outre une évaluation des chances de succès de ce recours.
Sur ce point, la commission relève que la candidate pose correctement les principes, mais
omet de les appliquer au cas d'espèce (subsomption). Il manquait donc la résolution de la
question (cf. réponse p. 23).
La recourante soutient que sa réponse est complète et correcte, la donnée ne requérant
pas des candidats d’opérer une subsomption (cf. mémoire de recours p. 17 et réplique
p. 7). Pareille argumentation ne peut pas être suivie. En effet, cette question se référait à
un cas concret et requérait notamment des candidats qu’ils se prononcent sur les chances
de succès de leur recours contre l’ordonnance de classement. Il est donc manifeste que
la réponse attendue devait tenir compte des éléments du cas ainsi énoncé. Or, celle de la
recourante expose les règles à suivre de manière théorique, mais ne répond aucunement
à la question des chances de succès concrètes du recours. Partant, c’est à bon droit que
l’expert a considéré que cette réponse ne satisfaisait pas totalement ses attentes.
6.3.4 Enfin, la recourante conteste les remarques formulées par l’expert à propos de la
réponse donnée à la dix-septième et dernière question. Celle-ci indiquait aux candidats
qu’ils étaient mandatés par un lanceur d’alerte pour le représenter dans le cadre d’une
dénonciation visant une usine de la région, laquelle avait déversé des produits chimiques
dans une rivière. Il était demandé aux candidats quels étaient les droits de leur client dans
la procédure pénale ainsi déclenchée.
La candidate a répondu que le client n’avait pas la qualité de lésé, si l’infraction ne touchait
pas directement l’un de ses biens juridiquement protégés. Elle a expliqué qu’il devait dès
lors agir en tant que dénonciateur, sans être partie à la procédure et en ayant le statut
d’autre participant. Il ne pouvait donc pas participer à l’administration des preuves, mais
pouvait recourir s’il disposait d’un intérêt juridique prépondérant et était touché par la
décision rendue. Il pouvait en outre consulter le dossier et demander une traduction.
L’examinateur a estimé que cette analyse était contradictoire et méconnaissait les droits
du dénonciateur (cf. pièce no 000032).
La recourante prétend avoir correctement discuté des droits du dénonciateur et tient les
remarques de l’expert pour injustifiées (cf. mémoire de recours p. 17). Comme le relève
l’autorité précédente (cf. réponse p. 24), la candidate a bien identifié le statut de
dénonciateur, mais sa réponse méconnait les droits très limités du dénonciateur (droit
d’être informé de la suite donnée à sa demande, aucun autre droit en procédure si le
dénonciateur n’est ni lésé, ni partie plaignante ; cf. art. 301 al. 2 et 3 CPP). Dans ces
circonstances, la recourante conteste en vain l’appréciation de la réponse donnée à cette
ultime question.
6.4 En synthèse, il y a lieu de conclure que l’épreuve de droit pénal et de procédure pénale
rendue par la recourante présentait d’importantes lacunes dans la résolution des deux cas
soumis aux candidats. Le traitement des questions de procédure était de meilleure facture,
sans toutefois satisfaire aux attentes des examinateurs. Dès lors, l’attribution d’une note
de 3.5 pour cette épreuve est justifiée. La conclusion de la recourante, qui prétend à une
note de 4.5 en cette matière, doit être écartée.
7.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
7.2 X _________, qui succombe, supportera un émolument de justice, arrêté sur le vu
notamment du principe de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, à
1500 fr., débours inclus (art. 89 al. 1 et 2 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 de la loi du
11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou
administratives – LTar ; RS/VS 173.8). Elle n’a pas droit à une indemnité de partie (art. 91
al. 1 a contrario LPJA).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est rejeté.
Les frais, par 1500 fr., sont mis à la charge de X _________, à qui toute indemnité
de partie est refusée.
Le présent arrêt est communiqué à X _________, et au Service juridique de la
sécurité et de la justice, à Sion, pour la Commission d’examen des candidats au
barreau.
Sion, le 10 janvier 2022.