A1 20 17
ARRÊT DU 9 SEPTEMBRE 2020
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner,
juges ; Ferdinand Vanay, greffier
en la cause
X _________, recourante, représentée par Maître M _________, avocat
contre
COMMISSION D’EXAMEN DES CANDIDATS AU NOTARIAT, par le Service de la
sécurité et de la justice, autorité attaquée
(examen de notaire)
recours de droit administratif contre la décision du 2 décembre 2019
Faits
A. X _________ est licenciée en droit et titulaire du brevet d’avocat depuis le mois de
juillet 2012. Après deux échecs aux épreuves écrites du notariat, qui consistent en la
rédaction de quatre actes/contrats, elle s’est inscrite une nouvelle fois à ces examens,
le 19 septembre 2019.
B. Lors de cette troisième tentative entreprise lors de la session d’automne 2019, la
candidate a obtenu les notes suivantes (note maximale : 6) :
3 (acte I, droits réels) ;
3.5 (acte II, droits réels) ;
5.0 (acte III, droit commercial) ;
4.5 (acte IV, droit matrimonial et successoral).
Nonobstant le fait que ces résultats permettaient à la candidate d’obtenir la moyenne
(4.0) sur les quatre épreuves, ils la mettaient en situation d’échec, en raison du cumul
de deux notes insuffisantes.
Le 2 décembre 2019, le Service juridique de la sécurité et de la justice (ci-après : SJSJ)
a communiqué à X _________ les résultats arrêtés par la commission d’examen des
candidats au notariat (ci-après : la commission d’examen), en l’avisant simultanément
de son échec.
C. Le 22 janvier 2020, X _________ a conclu céans, sous suite de frais et dépens,
principalement à la réforme de cette décision, à l’attribution d’une note 5 pour l’épreuve
de droits réels (acte I) et au constat de la réussite de ses examens écrits, avec pour
corollaire la possibilité de se présenter aux épreuves orales ; subsidiairement, elle a
conclu à l’annulation de ladite décision et au renvoi de la cause à la commission
d’examen pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l’appui de ses
conclusions, la candidate a critiqué la note 3 attribuée à son épreuve de droits réels (acte
I), qui avait consisté principalement en la rédaction d’un acte de division d’un bien-fonds
avec la constitution de servitudes et de charges foncières ainsi que la création d’un fonds
dépendant. Elle a contesté chacun des commentaires formulés par la commission
d’examen pour motiver son appréciation, joignant notamment à son mémoire de recours
un avis émis le 24 décembre 2019 par le Prof. A _________ qui, après avoir examiné
ladite épreuve et lesdits commentaires, a estimé que l’appréciation de la commission
n’était pas justifiée et que l’attribution d’une note entre 4.5 et 5 s’imposait. A titre de
moyen de preuve, la candidate a requis l’édition du dossier de la cause.
Le 8 avril 2020, le SJSJ a déposé ce dossier ainsi que la détermination du 20 mars
précédent de la commission d’examen. Celle-ci a répondu aux arguments de la
candidate et a relevé, en particulier, que le Prof. A _________ était intervenu en tant
qu’expert mandaté par l’intéressée et que, partant, son avis était partial et les
conclusions qui en découlaient dépourvues de pertinence ; la commission a ainsi
proposé de rejeter le recours.
Le 18 mai 2020, X _________ a produit une copie d’une lettre du 24 avril précédent que
le Prof. A _________ avait adressée au président de la commission d’examen et dans
laquelle celui-là se défendait de tout parti pris. Elle a en outre requis le dépôt de la
donnée de l’épreuve pour les candidats de langue allemande, moyen dont
l’administration, requise par le juge chargé de l’instruction le lendemain, a été exécutée
par le SJSJ le 25 mai 2020.
X _________ a répliqué, le 17 juin suivant, en maintenant ses conclusions. Cette
dernière écriture a été communiquée au SJSJ deux jours plus tard, pour information.
Considérant en droit
1.1 Le recours est recevable (art. 13 al. 4 de la loi du 15 décembre 2004 sur le notariat –
LN ; RS/VS 178.1 ; art. 20 al. 1 du règlement du 7 septembre 2005 concernant la LN –
RLN ; RS/VS 178.101 ; art. 80 al. 1 let. a-c, 79a let. c, 44 al. 1 let. a, 46 et 48 de la loi sur
la procédure et la juridiction administratives – LPJA ; RS/VS 172.6).
1.2 Depuis l'abrogation de la lettre f de l'article 75 LPJA, le recours de droit administratif
contre des décisions sur les résultats d'examens n'est plus limité à l'arbitraire ou à la
violation de règles de procédure, ainsi que le prévoyait cette disposition (ACDP A1 19 2
du 29 octobre 2019 consid. 1.2 et A1 17 2 du 28 août 2017 consid. 2.1). Une telle limitation
n’était pas compatible avec le droit à l’accès à au moins un tribunal pouvant contrôler
exhaustivement les questions de fait et de droit (art. 29a de la Constitution fédérale du
18 avril 1999 – Cst. ; RS 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2017 du 16 mai 2018
consid. 4.4). Dans ce genre de litiges, le plaideur peut donc invoquer toute violation du
droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (art. 78 let. a LPJA). La juridiction de recours fait cependant
preuve d’une certaine retenue lorsqu’elle revoit l’évaluation matérielle d’une épreuve, ceci
également dans les cas où elle serait en mesure de se livrer à une évaluation plus
approfondie en raison de ses propres connaissances professionnelles sur le fond (cf. ATF
136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2). Cette retenue n’est par contre pas de mise quand le
recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou se plaint de
vices de procédure (ACDP A1 19 2 précité consid. 1.2 et A1 17 2 du 28 août 2017 consid.
2.2).
1.3 L’autorité attaquée a déposé le dossier complet de la cause, le 8 avril 2020, de sorte
que la demande de la recourante en ce sens est satisfaite (art. 17 et 56 al. 1 LPJA). Il a
également été fait droit à la requête que celle-ci a formulée le 18 mai suivant et qui
requérait le dépôt de la donnée de l’épreuve pour les candidats de langue allemande.
2.
L’affaire a trait à l’évaluation d’un examen d’une candidate au notariat, plus
particulièrement à l’évaluation d’une épreuve de droits réels (acte I) pour laquelle a été
attribuée la note 3. Après l’analyse d’une première question d’ordre formel (cf. infra,
consid. 3), la Cour rappellera la donnée de cet examen (cf. infra, consid. 4), puis se
penchera sur les griefs matériels que la recourante a formulés et cherchera à déterminer
si ceux-ci sont de nature à rendre ladite évaluation illégale (cf. infra, consid. 5 à 12).
3.1 La recourante appuie ses critiques sur un avis du Prof. A _________ joint à son
mémoire. Dans sa réponse au recours, la commission dénie toute valeur probante aux
arguments et conclusions de ce spécialiste, estimant que, mandaté par la recourante,
celui-ci ne dispose pas des qualités d’indépendance pour assumer un rôle d’expert,
prend fait et cause pour la candidate et ne fait, en définitive, que substituer sa propre
appréciation à celle de l’autorité attaquée, en tenant compte d’autres critères
d’évaluation et sans démontrer en quoi l’attribution de la note contestée est erronée ou
insoutenable.
3.2
Il est exact qu’une expertise privée, telle que celle émanant en l’occurrence du
Prof. A _________, a valeur d’allégation de partie. Il sied néanmoins de rappeler que,
compte tenu du principe de la libre appréciation des preuves, une telle expertise, menée
par un expert ayant les compétences requises, peut cependant être dotée de la même
force probante qu’une expertise judiciaire si elle apparaît complète et fiable (ATF 141 V
369 consid. 6.2 ; Benoît Bovay, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 241). Or, force
est d’admettre que la note dont se prévaut la recourante émane d’un spécialiste reconnu
dans le domaine notarial, auteur notamment d’un ouvrage de référence en la matière
(xxx). En outre, le Prof. A _________ s’est livré à une analyse détaillée du cas, en
prenant en compte la donnée d’examen, l’acte rédigé par la recourante et le corrigé
motivé de la commission d’examen. Dès lors, la Cour ne saurait écarter d’emblée l’avis
de ce spécialiste : elle s’y réfèrera dans les considérants qui vont suivre et le confrontera
aux arguments de l’autorité attaquée dans la mesure utile à la résolution du litige.
4.1 Cette question formelle étant traitée, il convient maintenant d’examiner le fond du
recours.
4.2 L’épreuve de droit réel (acte I) comportait la donnée suivante (cf. pièces
nos 000012 ss) :
« B _________ SA, de siège à C _________, est propriétaire de la parcelle suivante sise sur la
Commune de D _________ :
[Extrait du registre foncier de D _________ relatif à la parcelle no yy1]
E _________, administrateur unique de B _________ SA avec droit de signature individuelle, vous
expose que B _________ SA envisage de construire plusieurs immeubles locatifs sur la parcelle yy1.
Pour ce faire, la parcelle doit être morcelée. Les nouvelles parcelles yy2, yy3, yy4, yy5, yy6 et yy7 sont
issues de la division. Il est prévu de construire sur les parcelles yy2, yy3, yy4, yy5 et yy6 dans les
prochaines années, les différents édifices devant être organisés en propriétés par étages. Les bâtiments
existants seront démolis. Les travaux de construction débuteront sur les parcelles yy6 et yy5 ; les autres
constructions suivront selon la demande. E _________ a déjà discuté du projet avec un géomètre et
vous soumet le procès-verbal de mutation annexé, qui prévoit les mutations à effectuer (par esprit de
simplification, l'ancienne parcelle yy8 est entourée en jaune sur le plan de situation du procès-verbal de
mutation).
Il est important pour E _________ que toutes les parcelles disposent d'un équipement juridiquement
garanti pour les futures constructions (notamment en lien avec toutes les conduites [électricité, eau
potable, eaux usées, etc.]).
La parcelle yy1 (nouvel état) sert à l'équipement des parcelles à construire. Sur cette parcelle doivent
également être érigées les installations collectives qui serviront à tous les futurs propriétaires
(notamment une place de jeux). En outre, à l'entrée de la parcelle yy1 (nouvel état) depuis
l'embranchement de la route publique, quatre places de parc visiteurs doivent être créées.
E _________ souhaiterait par ailleurs obliger les futurs propriétaires des parcelles yy6, yy5, yy4 et yy3
à ériger une haie homogène le long de leur limite avec la parcelle yy1 (nouvel état), d'une hauteur
minimum de 1 m 50, afin de créer un écran visuel naturel uniforme.
L'accès au parking souterrain est prévu depuis la parcelle yy7. Le parking souterrain doit conduire sous
les parcelles yy6, yy5, yy4 et yy3 jusqu’à la parcelle yy2. Chaque immeuble locatif doit être relié
directement au parking souterrain. Tous les copropriétaires des différents édifices peuvent ainsi acquérir
des places de parc et disposent d'un accès direct à leur immeuble respectif.
A l'heure actuelle, seules les parcelles yy6 et yy5 doivent être organisées en propriétés par étage[s] ; il
est par conséquent prévu, pour l'instant, de n'individualiser dans le parking souterrain que 15 places de
parc par immeuble locatif, et de vendre ces places individuellement. Dans un premier temps, le parking
souterrain sera construit jusqu'à la limite entre les parcelles yy5 et yy4. Toutefois, la construction
ultérieure du parking souterrain doit d'ores et déjà être garantie juridiquement.
E _________ souhaiterait déjà faire instrumenter les dispositions susmentionnées ; ceci a l'exception de
la constitution de la propriété par étage[s], que vous ne devez pas encore préparer.
Vous êtes mandaté, en qualité de notaire, aux fins d'instrumenter le(s) acte(s) authentique(s) ou autre(s)
document(s) nécessaire(s), y compris les réquisitions, contenant toutes les dispositions permettant de
sauvegarder au mieux la volonté et les intérêts de B _________ SA, y compris ses intérêts financiers. »
« Questions complémentaires
susmentionnées, et ceci en lien avec les émoluments du Registre foncier, les droits de mutation, les frais
du notaire ainsi que tous les autres coûts éventuels. Là où aucun calcul précis n'est encore possible,
vous donnerez une estimation approximative en indiquant les paramètres selon lesquels ces coûts sont
calculés.
D _________. E _________ est administrateur unique avec droit de signature individuelle de
F _________ SA. Les actions de F _________ SA sont détenues à raison de 50 % par E _________ et
de 50 % par son associé G _________ . Comme G _________ n'est pas du tout intéressé par cette
opération, E _________ souhaiterait s'occuper du contrat et le signer seul. Dans ce cas, à quoi faut-il
faire attention et pourquoi ? »
Le procès-verbal de mutation joint à cette donnée d’examen (extraits tirés du registre
foncier) incluait un plan de situation où figuraient la parcelle no yy1 (ancien état) ainsi
que la délimitation future de toutes les parcelles issues de la division projetée de ce bien-
fonds ; il comportait aussi la description (surfaces et couvertures du sol) de l’ancien état
et du nouvel état.
5.1 Dans ses commentaires relatifs au travail rendu par la recourante, la commission
d’examen formule tout d’abord trois critiques d’ordre général (cf. pièce n° 000043).
5.2
La première porte sur la formulation de l’acte, que la commission décrit comme
« difficile à comprendre, car brouillonne ». La recourante conteste ce point de vue en
s’appuyant sur la note du Prof. A _________, qui indique en page 11 ne pas partager du
tout cet avis. Dans la mesure où l’autorité attaquée a indiqué, dans sa réponse, avoir
simplement voulu mettre en exergue le fait que la copie n’était pas facilement lisible et
n’avoir sur ce point pas retenu d’élément négatif influant sur la notation de l’épreuve, il
n’y a pas lieu de s’attarder sur ce premier commentaire, sauf pour relever que la
prétendue obscurité de ladite épreuve rédigée par la recourante n’a pas à entraîner une
réduction de la note à attribuer.
5.3 Dans sa deuxième critique d’ordre général, la commission relève que la candidate
n’a pas fait figurer, dans son acte, la date de naissance de l’administrateur de
B _________ SA ; elle ajoute que la clause insérée à propos de la capacité civile de
cette société est difficilement compréhensible et clairement insuffisante en lien avec la
capacité de disposer de ladite société. Dans sa réponse au recours, la commission
précise que la mention de la date de naissance de l'administrateur est une exigence
figurant à l’article 80 alinéa 1 lettre e LN et qu’en ne s'y conformant pas, la candidate a
démontré soit une méconnaissance de la loi, soit une mauvaise habitude rédactionnelle.
Elle souligne aussi que le notaire doit porter une attention toute particulière à la capacité
à disposer des parties à l'acte, raison pour laquelle tous les notaires valaisans
adoptaient, pour se conformer aux exigences du registre foncier, une clause regroupant
tant la capacité civile des parties que leur capacité à disposer. Dans le cas d’espèce, il
n’y avait pas vraiment de justification à évoquer la capacité civile de B _________ SA,
puisque le notaire disposait d'un extrait du registre du commerce. Par contre, il était
prudent de mentionner la capacité de disposer de cette société anonyme, surtout si celle-
là ne ressortait pas des pièces justificatives en possession du registre foncier (art. 83 al.
2 let. c de l’ordonnance fédérale du 23 septembre 2011 sur le registre foncier [ORF ;
RS 211.432.1]). Cette exigence ressortait d’ailleurs d'un extrait public donné à la
connaissance de tous les notaires valaisans lors d’une séance des conservateurs du
registre foncier du 2 février 2012.
La recourante affirme que ce grief est totalement infondé, observant que l’absence de la
date de naissance de l’administrateur n’a aucune incidence sur la validité de l’acte et
que B _________ SA avait à l’évidence la capacité de disposer puisqu’elle était inscrite
au registre du commerce. Elle se réfère en outre à l’avis du Prof. A _________, pour qui
il s’agit de questions de détail qui n’invalident pas l’acte (cf. note p. 24 s.). De l’avis de la
Cour, cet argument est vain. Il est constant que l’acte rédigé par la recourante n’indique
pas la date de naissance de l’administrateur de B _________ SA (cf. pièce n° 000022),
ce qui ne correspond pas aux exigences prescrites à l’article 80 alinéa 1 lettre e LN en
cas de représentation des parties à l’acte ; la candidate ne le conteste d’ailleurs pas. En
outre, celle-ci ne développe aucun motif expliquant pourquoi elle mentionne dans son
acte la capacité civile de B _________ SA plutôt que sa capacité de disposer, laquelle
est expressément mentionnée à l’article 83 alinéa 2 lettre c ORF comme élément devant
faire l’objet d’un contrôle en cas de réquisition au registre foncier et semble faire l’objet
d’une pratique cantonale bien établie, ainsi que la commission l’a relevé. Il s’ensuit que
cette critique formulée par l’autorité attaquée résiste à l’examen.
5.4 La troisième critique d’ordre général concerne la description faite par la candidate,
dans son acte, d’éléments qui ne sont pas forcément nécessaires (description de la
parcelle, de la mention, de la servitude et des droits de gage, au lieu de se référer à une
annexe intégrante) et le traitement du procès-verbal de mutation comme annexe
intégrante au dit acte, alors que celui-là est pourtant dépourvu de signature. Dans sa
réponse, la commission d’examen expose toutefois qu’aucun point négatif n’a été retenu
en lien avec la description de la parcelle objet de l’acte. En outre, après avoir pris
connaissance des arguments de la recourante s’agissant du traitement du procès-verbal
de mutation, elle reconnaît avoir commis sur ce point une erreur d’appréciation devant
conduire à augmenter la note obtenue de 3 à 3.1. La Cour tiendra compte de cette
remarque dans le cadre de son appréciation de synthèse (cf. infra, consid. 12.2).
5.5 Attendu ce qui précède, des critiques générales formulées par la commission
d’examen à propos de l’épreuve de la recourante, seules celles liées à l’absence dans
l’acte de la date de naissance de l’administrateur de B _________ SA et de la capacité
de disposer de cette société sont fondées.
6.
Ensuite, s’agissant de la division de la parcelle no yy1, la commission d’examen
observe que le report de la mention a été correctement traité, mais qu’en revanche, les
reports de la servitude de passage, de la servitude de conduites et de la cédule
hypothécaire sont très particuliers et suscitent des interrogations (cf. pièce no 000043).
6.1 A teneur de l’extrait du registre foncier figurant dans la donnée d’examen (cf. pièce
no 000013), le no yy1 bénéficie d’une servitude de passage à pied et pour tous véhicules
à charge de la parcelle no yy9, sise à l’ouest. Dans son acte, la recourante a fait figurer,
à la suite de la division, un report de cette servitude uniquement en faveur de la parcelle
no yy2 (nouvel état) puisque celle-ci « est seule concernée par cette servitude » ; elle a
en même temps prévu la radiation de ladite servitude en faveur du no yy1 (cf. acte p. 3,
sous pièce no 000024).
Dans ses commentaires, la commission d’examen s’interroge sur les raisons pour
lesquelles la candidate n’a pas prévu le report de cette servitude de passage sur les
autres parcelles issues de la division et se demande s’il est logique de procéder de cette
manière (cf. pièce no 000043). Dans sa réponse au recours, elle précise que, sur cette
question, elle n’a pas retenu chez la candidate une faute de principe grave justifiant à
elle seule une perte « laborieuse » de points. Elle relève néanmoins qu’il convient
généralement de faire montre de prudence avec les reports et que, sauf indication
précise contradictoire, il est dommageable pour la parcelle dominante titulaire d'une
servitude de perdre un droit acquis. Elle considère dès lors que le traitement par la
candidate de cette servitude a été effectué d'une manière légère.
La recourante objecte que son choix a été dûment explicité dans l'acte et qu’il a donc
été porté à la connaissance de la comparante B _________ SA. Elle en déduit que cette
solution a été discutée avec B _________ SA et qu’elle correspond à la volonté de cette
société. Selon elle, ce choix peut d’ailleurs se comprendre par le fait que l'accès aux
places visiteurs et au garage souterrain est réalisé depuis la route publique. Il résulterait
ainsi des circonstances factuelles ressortant de la donnée d’examen et du plan de
situation figurant dans le procès-verbal de mutation, lesquelles imposaient la radiation
de la servitude sur les autres parcelles issues de la division, conformément à l’article
743 alinéa 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210 ; v. aussi note du
Prof. A _________ p. 13 s.).
Aux termes de cette disposition relative à la division d’un fonds, « si, selon les pièces
justificatives ou les circonstances, l’exercice de la servitude se limite à certaines
parcelles, cette servitude doit être radiée sur les parcelles non concernées ». De l’avis
de la Cour, la donnée de l’examen pouvait inciter la candidate à procéder de la manière
choisie, du moment que le no yy1 (nouvel état) devait servir à l'équipement des parcelles
à construire nos yy2 à yy6 et que l’accès au parking souterrain projeté était prévu depuis
le no yy7. On peut ainsi comprendre qu’à l’exception du no yy2 qui jouxte le fonds servant
no yy9, les autres parcelles issues de la division n’ont pas d’intérêt au maintien de la
servitude de passage qui pouvait ainsi être radiée. Le choix de la recourante apparaît
donc résulter des circonstances du cas d’espèce, si bien qu’il peut objectivement se
justifier conformément à l’article 743 alinéa 2 CC. On voit dès lors mal, in casu, quels
éléments « dommageables » pour la comparante cette solution impliquerait. La
commission d’examen n’indique d’ailleurs pas concrètement quels seraient ces
inconvénients. Il s’ensuit que le traitement par la recourante du report de la servitude de
passage dont il s’agit ne justifie pas de réduire la note de l’épreuve.
6.2 L’extrait du registre foncier figurant dans la donnée d’examen (cf. pièce no 000013)
indique que le no yy1 est également au bénéfice d’une servitude de passage de
conduites à charge de la parcelle no yy10, à l’est. Dans son acte, la recourante a fait
figurer un report de cette servitude en faveur de toutes les parcelles issues de la division
car « elles sont toutes concernées » ; elle a précisé que « l’accord écrit du propriétaire
de la parcelle no yy10 […] est produit et annexé » (cf. acte p. 4 s., sous pièces
nos 000024 s.).
La commission d’examen affirme ne pas comprendre pourquoi la candidate se réfère à
l’accord du propriétaire du no yy10 et s’interroge sur la nécessité d’un tel accord (cf. pièce
no 000043). La recourante explique que le libellé de cette servitude ne ressort pas de la
donnée, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer si la division pourrait entraîner
une aggravation inadmissible au sens de l'article 739 CC. Selon elle, cette question peut
se poser et il est possible de la résoudre en requérant l’accord du propriétaire du fonds
servant, ceci afin d’éviter de futurs litiges quant à l'interprétation du contrat constitutif de
servitude. En outre, l’introduction de cet accord dans l’acte ne cause pas d’inconvénients
à la comparante (v. aussi note du Prof. A _________ p. 14 s.). La recourante en déduit
que la remarque de la commission est injustifiée. Celle-ci admet, dans sa réponse au
recours, que le choix de requérir l’accord du propriétaire du no yy10 est prudent, mais
précise qu’il n’est pas nécessaire. Elle reconnaît également que cet accord ne nuit pas,
mais souligne que le choix de la candidate peut démontrer une erreur de compréhension
de la problématique du report des servitudes.
De ce qui précède, la Cour retient que la solution proposée par la recourante n’a rien
d’illégal et qu’elle ne met pas en danger les intérêts de sa cliente. Néanmoins, la
candidate n’a donné aucune explication motivant son choix, par exemple dans les
remarques annexées à son acte. Or, ce choix de requérir dans l’acte l’accord du
propriétaire du fonds servant – accord en soi non indispensable – peut apparaître
singulier sans les explications y relatives. Dans ces conditions, la commission d’examen
était objectivement en droit de retenir que la solution proposée par la recourante pouvait
laisser supposer que celle-ci n’était pas au clair quant à la nécessité de cet accord.
6.3
Selon l’extrait du registre foncier figurant dans la donnée d’examen (cf. pièce
no 000013), le no yy1 est grevé d’un droit de gage immobilier sous la forme d’une cédule
hypothécaire de registre (600 000 fr., 1er
rang, intérêt max. 12 % ; créancier
hypothécaire : H _________ AG, à I _________ ). Dans son acte, la recourante a prévu
de reporter cette cédule hypothécaire en tant que « gage partiel » sur les cinq parcelles
à bâtir nos yy2 à yy6 (120 000 fr. en 1er rang sur chacune d’elles), avec la radiation de
l’inscription hypothécaire sur le no yy11 (ancien état) et moyennant l’accord du créancier-
gagiste. Elle a en outre précisé que le droit de profiter des cases libres était maintenu
(art. 814 CC ; cf. acte p. 4, sous pièce no 000025).
6.3.1 La commission d’examen qualifie cette solution de « très particulière ». Elle se
demande pourquoi la candidate ne prévoit pas un droit de gage collectif sur les parcelles
et s’interroge sur le caractère véritablement pratique de la solution consistant à répartir
le montant du droit de gage. Elle relève aussi que l’expression « gage partiel » utilisée
par la candidate n’est pas claire et indique ne pas comprendre la remarque en lien avec
le droit de profiter des cases libres (cf. pièce no 000043).
De son côté, la recourante soutient que sa solution est conforme au droit, en s’appuyant
sur l’avis du Prof. A _________ qui, s’il admet que la division d’un bien-fonds conduit
naturellement à un report des gages sur les parcelles issues de cette division, celles-ci
étant grevées collectivement, relève que les gages peuvent aussi être répartis
conformément aux articles 833 CC et 155 ORF, avec l’accord du créancier-gagiste. Le
gage initial est ainsi remplacé par plusieurs gages indépendants, la créance n’étant de
son côté pas répartie (cf. note p. 15 s.).
Dans sa réponse (p. 7), l’autorité attaquée maintient que la solution de la candidate
consistant à répartir le montant du droit de gage est laborieuse et clairement non
conforme aux intérêts de la comparante ou de la banque. Dite solution compliquerait en
outre la situation et les prochaines opérations à réaliser (constructions et ventes). La
recourante réplique qu’au contraire, sa solution est la plus pragmatique (cf. réplique
p. 5).
6.3.2
Lors de la division d’un bien-fonds grevé d’un droit de gage immobilier (en
l’occurrence, une cédule hypothécaire de registre), la question du report de ce droit de
gage sur les parcelles issues de cette division se pose. L’autorité attaquée et la
recourante admettent que leurs deux solutions respectives sont parfaitement légales. En
effet, aux termes de l’article 798 CC, « plusieurs immeubles peuvent être constitués en
gage pour la même créance, lorsqu’ils appartiennent au même propriétaire ou à des
codébiteurs solidaires » (al. 1 ; solution privilégiée par la commission) ; « dans tous les
autres cas de gage constitué sur plusieurs immeubles pour une même créance, chacun
des immeubles doit être grevé pour une part déterminée de celle-ci » (al. 2), la répartition
de la garantie se faisant alors, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur
des divers immeubles (al. 3 ; solution privilégiée par la candidate). C’est sur ses aspects
pratiques que la répartition du montant du gage sur les parcelles issues de la division,
prévue par la recourante dans son acte, est critiquée par la commission d’examen.
Celle-ci expose que cette solution est laborieuse et clairement non conforme aux intérêts
de la comparante B _________ SA ou de la banque (i. e. la créancière-gagiste
H _________ SA). Dite solution compliquerait la situation, tant de la comparante que de
la banque, et compliquerait les prochaines opérations à réaliser, la donnée indiquant
qu'une construction est imminente, de même que des ventes prochaines. Cette
argumentation apparaît défendable. En effet, comme le relève d’ailleurs le
Prof. A _________, la situation du cas d’espèce devrait conduire « naturellement […] à
un report des gages sur les parcelles résultant de la division, celles-ci étant grevées
collectivement » (cf. note p. 15 ; v. aussi ATF 119 II 421 consid. 2 et 3b ; Thomas
Geiser/Stephan Wolf [éd.], Zivilgesetzbuch II – Basler Kommentar, 6e éd. 2019, no 5 ad
art. 833 CC). Il est indéniable que cette solution est bien plus pratique que celle
consistant à répartir le montant du droit de gage, dès lors que, dans l’immédiat, les
parcelles issues de la division demeurent la propriété de B _________ SA. Celle-ci n’a
aucun intérêt actuel à voir ce montant être réparti au moyen de cédules hypothécaires
distinctes sur chacun des cinq biens-fonds nouvellement créés. En effet, la donnée de
l’examen mentionnait la construction à venir de plusieurs immeubles locatifs organisés
en PPE sur les parcelles concernées, les travaux devant débuter d’abord sur les nos yy5
et yy6 et les autres constructions devant suivre ultérieurement en fonction de la
demande. Or, les questions pratiques liées au dégrèvement de ces deux parcelles, afin
d’en faciliter la vente, et à la constitution éventuelle de nouveaux droits de gage (art. 833
al. 1 CC, applicable à la cédule hypothécaire par renvoi de l’art. 845 CC ; sur ces
questions, cf. p. ex. Thomas Geiser/Stephan Wolf [éd.], op. cit., no 6 ad art. 833 CC ;
Pichonnaz/Foëx/Piotet [éd.], Code civil II – Commentaire romand, Bâle 2016, no 9 ad
art. 833 CC ; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels – Tome III, 4e éd. 2012, no 2710
p. 205), pouvaient logiquement être traitées ultérieurement, lors de la constitution des
deux PPE et de la vente de ces immeubles par B _________ SA, les trois autres
parcelles – non concernées par ces opérations – pouvant rester grevées du droit de
gage collectif dont le montant devait alors être adapté. Avec la solution du droit de gage
collectif, la situation de la créancière-gagiste n’est en outre pas modifiée et la question
– délicate – de son accord pour la répartition de la somme garantie ne se pose pas à ce
stade. En définitive, le choix de la recourante pouvait apparaître peu adéquat parce qu’il
ne correspondait pas véritablement à la volonté de la comparante de réaliser ses projets
de construction par étapes et qu’il entraînait des écueils pratiques que le droit de gage
collectif permettait, en l’état, d’éviter. Il s’ensuit que les griefs de la recourante sont
écartés sur ce point.
6.3.3 La commission indique en outre que l’expression « gage partiel » utilisée par la
candidate n’est pas claire. Il est exact que cette formule ne met pas expressément en
évidence la création de plusieurs cédules. Dans la logique du choix opéré par la
recourante consistant à répartir le montant du droit de gage sur les cinq parcelles issues
de la division, on aurait pu s’attendre à ce qu’elle mentionne plusieurs droits de gage
partiels en page 4 de son acte (cf. pièce no 000025) ainsi que dans ses réquisitions au
registre foncier (cf. pièce no 000032), ce qui n’a pas été le cas.
6.3.4 La recourante a aussi fait mention en page 4 de son acte (cf. pièce no 000025)
que « le droit de profiter des cases libres est maintenu (art. 814 CC) ». Selon cette
disposition relative à l’ordre des cases hypothécaires, « lorsque des gages de rang
différent sont constitués sur un immeuble, la radiation de l’un d’eux ne fait pas avancer
le créancier postérieur dans la case libre » (al. 1). « Le propriétaire a la faculté de
constituer un nouveau droit de gage en lieu et place de celui qui a été radié » (al. 2).
« Les conventions donnant aux créanciers postérieurs le droit de profiter des cases libres
n’ont d’effet réel que si elles sont annotées au registre foncier » (al. 3).
La commission d’examen indique ne pas comprendre pour quelles raisons la candidate
fait mention dans son acte du maintien du droit de profiter des cases libres. La recourante
explique qu’elle faisait référence à l’annotation de ce droit qui figurait sur l’extrait du
registre foncier compris dans la donnée d’examen (cf. pièce no 000013) et qui devait être
reportée dans le cadre de l’épuration du gage immobilier (art. 974a CC et 157 ORF ; v.
aussi note du Prof. A _________ p. 16). Cette explication apparaît défendable ; le
reproche formulé par l’autorité attaquée sur ce point précis ne peut donc pas être retenu
en l’état.
7.1 Afin de garantir juridiquement l’équipement des parcelles issues de la division (hors
parking souterrain, qui fera l’objet du considérant suivant), la candidate a prévu dans son
acte de constituer quatre servitudes de passage de conduites (en bleu et en vert sur le
plan annexé à l’acte) et quatre servitudes de passage à pied (en orange sur ledit plan ;
cf. acte p. 5 et 6, sous pièces nos 000026 et 000027 ; cf. plan sous pièce no 000040).
S’agissant de la constitution des servitudes de passage de conduites, la commission
d’examen affirme que la formulation est lourde et difficilement compréhensible. Elle
s’interroge sur la pertinence du choix de la candidate de prévoir plusieurs servitudes de
ce type, alors qu’il aurait été plus logique de constituer une seule servitude avec des
droits et des devoirs concernant toutes les parcelles. Elle reproche en outre à la
candidate d’avoir omis certaines clauses, notamment en lien avec la répartition des frais.
En ce qui concerne la constitution des servitudes de passage à pied, l’autorité attaquée
fait valoir les mêmes remarques et relève qu’à la lecture de la donnée d’examen, l’utilité
de ces servitudes est douteuse (cf. pièce no 000043). Elle précise, dans sa réponse au
recours, n’avoir retenu aucune erreur de droit en lien avec la constitution de ces
servitudes, mais elle conteste l’aspect pratique de cette solution en soulignant que celle-
ci renchérit l’acte de manière inutile. Elle maintient également que la candidate aurait dû,
pour davantage de clarté, mentionner dans son acte des clauses en lien avec la charge
d’entretien des servitudes (art. 741 CC).
La recourante objecte que sa solution de constituer des servitudes de passage de
conduites qui ne sont pas totalement réciproques évite de grever certains fonds de
manière inutile. Elle estime que le reproche de la commission concernant l’absence de
clause de répartition des frais d’entretien est infondé, dès lors que la donnée d’examen
ne contient aucune indication requérant de déroger au régime légal prévu à l’article
741 CC (v. aussi note du Prof. A _________ p. 23 s.).
7.2 De l’avis de la Cour, les arguments de la recourante n’ébranlent pas les critiques
formulées sur ce point par la commission d’examen. En effet, la solution visant à
constituer plusieurs servitudes de conduites, alors même qu’une seule aurait été
suffisante, est indéniablement moins pratique et moins économique pour la comparante.
De plus, la donnée d’examen étant muette sur la question de servitudes de passage à
pied, le choix de constituer quatre servitudes de ce type ne paraît pas correspondre à la
volonté de la comparante et contribue, de ce fait, à renchérir inutilement l’acte. Enfin, on
aurait pu attendre de la candidate qu’elle indique la manière dont la charge d’entretien
des servitudes ainsi constituées serait réglée, pour davantage de clarté, ne serait-ce
qu’en se référant à l’article 741 CC.
8.1 S’agissant du parking souterrain, la donnée d’examen indiquait que l’accès était
prévu depuis la parcelle no yy7, à l’est. Ce parking devait conduire sous les parcelles
nos yy3, yy4, yy5 et yy6 jusqu’à la parcelle no yy2. Chaque immeuble locatif à bâtir devait
y être relié directement, tous les copropriétaires des différents édifices pouvant ainsi
acquérir des places de parc et disposer d'un accès direct à leur immeuble respectif.
Néanmoins, comme seules les parcelles nos yy5 et yy6 devaient être dans l’immédiat
organisées en propriétés par étage, il était prévu, pour l'instant, de n'individualiser dans
le parking souterrain que 15 places de parc par immeuble locatif et de vendre ces places
individuellement. Dans un premier temps, le parking souterrain devait être construit
jusqu'à la limite entre les parcelles nos yy4 et yy5. Toutefois, la construction ultérieure du
parking souterrain devait d'ores et déjà être garantie juridiquement.
8.2 Dans son acte, la candidate a prévu de constituer cinq servitudes de passage à pied
et à véhicule afin de garantir aux propriétaires des fonds dominants nos yy2 à yy6 l’accès
au parking souterrain (sur le fonds servant no yy7) et la libre circulation dans ce parking
(sous les fonds servants nos yy3 à yy6). Ces cinq servitudes étaient individualisées,
grevant les fonds servants en fonction de l’emplacement de chaque fonds dominant (cf.
acte p. 6, sous pièce no 000027). La candidate a aussi constitué dans son acte des
servitudes réelles d’empiètement réciproques à charge et en faveur des parcelles nos yy2
à yy7. Elle a précisé que ces servitudes permettaient la réalisation du parking souterrain,
qu’elles étaient également inscrites en faveur de la commune de D _________, que
B _________ SA adoptait d’ores et déjà un règlement d’administration et d’utilisation du
parking souterrain, conformément à l’article 740a CC, et que le droit de quitter la
communauté par renonciation à la servitude d’empiètement était exclu pour 30 ans selon
une convention à annoter au registre foncier (cf. acte p. 7, sous pièce no 000028). Enfin,
la candidate a prévu la constitution de deux servitudes comportant chacune 15 places
de parc dans le parking souterrain, sous la forme de servitudes personnelles en faveur
de B _________ SA, cessibles et transmissibles, à charge du no yy5, respectivement du
no yy6 (cf. acte p. 8, sous pièce no 000029). Dans ses remarques, elle a en outre précisé
qu’il n’était pas possible de constituer un droit de superficie pour le parking souterrain
(cf. pièce no 000042).
La commission relève, dans ses commentaires, qu’elle peine à comprendre le choix de
la candidate de constituer plusieurs servitudes de passage à pied et à véhicule,
lesquelles apparaissaient inutiles du moment qu’elle prévoyait ensuite un empiètement.
D’ailleurs, selon l’autorité attaquée, la solution relative à cet empiètement était
totalement fausse et impraticable. En effet, un empiètement réciproque était
incompréhensible et ne permettait pas de définir les droits et obligations des
copropriétaires. Dite solution ne permettait en outre pas de vendre les places de parc et
on ne comprenait pas l’utilité des servitudes de places de parc (cf. pièce no 000044).
Dans sa réponse au recours, la commission ajoute notamment que la candidate a
manifestement fait une grave erreur en prévoyant des servitudes d’empiètement
réciproques, solution qui mettait à néant tous ses efforts pour aménager juridiquement
le parking souterrain. Elle s’étonne en outre que la candidate n’ait pas traité dans ce
cadre la question de la propriété du no yy7, point déterminant puisque l’accès au parking
souterrain devait être construit sur ce bien-fonds.
La recourante rappelle d’abord qu’une servitude de superficie n’était pas possible pour
traiter cet aspect du cas, ce qu’elle avait correctement appréhendé dans ses remarques.
Elle ajoute que sa solution répond aux attentes de B _________ SA, puisque la
construction ultérieure du parking souterrain est garantie, les servitudes de passage à
pied et pour tout véhicule permettent d’accéder au dit parking et aux immeubles et les
servitudes personnelles cessibles et héréditairement transmissibles garantissent l’usage
des places de parc à l’intérieur du parking. Elle admet que la constitution de servitudes
réciproques d’empiètement pour l’ensemble du parking souterrain est discutable, mais
précise avoir
prévu l’adoption d’un règlement d’administration
et d’utilisation,
conformément à l’article 740a CC. La recourante en infère que l’autorité attaquée se
méprend, non seulement en retenant que sa solution est totalement fausse et
impraticable et qu’elle ne permet pas de définir les droits et obligations des
copropriétaires, mais aussi en remettant en question la possibilité de vendre les places
de parc, vu la constitution de servitudes personnelles, cessibles et transmissibles (v.
aussi note du Prof. A _________ p. 19 ss).
8.3 La constitution de servitudes d’empiètement est rendue possible par l’article 674 CC.
Selon cette disposition, les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds
voisin restent partie intégrante de l’autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au
bénéfice d’un droit réel (al. 1). Ces empiétements peuvent être inscrits comme
servitudes au registre foncier (al. 2). Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu
connaissance de l’empiétement, ne s’y est pas opposé en temps utile, l’auteur des
constructions et autres ouvrages peut demander, s’il est de bonne foi et si les
circonstances le permettent, que l’empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée
lui soient attribués contre paiement d’une indemnité équitable (al. 3).
Une servitude d’empiètement permet ainsi à une partie de construction empiétant sur un
fonds voisin (le fonds servant) de rester partie intégrante du fonds sur lequel la
construction principale est érigée (le fonds dominant) ; elle oblige le propriétaire du fonds
servant à tolérer l’empiètement et confère au propriétaire du fonds dominant la propriété
sur les parties de construction qui empiètent sur le fonds servant (cf. p. ex. Cyril Galland,
Le contenu des servitudes foncières, thèse Fribourg 2013, nos 581 s., p. 158). La solution
prévue par la recourante, si l’on essaie de la comprendre, implique que chacune des
parcelles nos yy2 à yy7 est à la fois fonds dominant (bénéficiant d’une servitude
d’empiètement pour toutes les parties de construction du garage souterrain qui
empiètent sur les cinq autres fonds) et fonds servant (ayant à sa charge les servitudes
des cinq autres fonds pour la partie du garage souterrain qui y est bâtie). A l’instar de
l’autorité attaquée, la Cour discerne mal comment un fonds dominant pourrait bénéficier
d’une servitude d’empiètement pour des parties de construction bâties sur des fonds
voisins, alors même que la construction qui se trouve sur ce fonds est elle aussi à
considérer en tant qu’empiètement. La recourante n’expose aucunement les étapes de
son raisonnement et les détails de sa construction juridique, qui consiste en plusieurs
servitudes réciproques de ce type en faveur et à charge des fonds nos yy2 à yy7. Certes,
l’aménagement d’un garage collectif au moyen d’une (seule) servitude d’empiètement
reste possible, mais la construction juridique est alors totalement différente de celle
prévue par la candidate et suppose, comme le fait remarquer l’autorité attaquée, de
traiter en particulier la question du fonds qui sert d’entrée au parking souterrain et de son
régime de propriété (sur cette question, cf. Roland Pfäffli / Amédéo Wermelinger, Le
propriétaire d’étages et sa place de parc, in : not@lex 2/15 p. 68 s.), point que la
recourante n’aborde pas dans son épreuve. Elle semble d’ailleurs l’admettre, lorsqu’elle
qualifie sa solution de « discutable » et évoque la possibilité de prévoir une seule
servitude d’empiètement dont bénéficierait le no yy7, destiné à être détenu en
copropriété ordinaire, à charge des autres parcelles sur lesquelles le parking souterrain
devait être érigé (cf. mémoire de recours p. 12). De son côté, le Prof. A _________
qualifie la solution de la candidate de « douteuse », mentionnant lui aussi que, dans cette
situation, « il n’existe plus de véritable rattachement à un fonds principal, dont la
propriété serait étendue sur le fonds voisin par l’effet de la servitude » (cf. note p. 21).
Partant, il y a lieu de retenir que la solution prévue par la candidate sur ce point sort
manifestement du cadre que prévoit l’article 674 CC et ne permet aucunement de
garantir la construction du parking souterrain. L’adoption d’un règlement d’administration
et d’utilisation du parking souterrain, conformément à l’article 740a CC, ne suffit
manifestement pas à pallier ce problème. Dans ces conditions, les critiques de la
commission sont sur ce point justifiées.
9.1 La donnée d’examen mentionnait en outre que la parcelle no yy1 (nouvel état) devait
servir à l'équipement des parcelles à construire et aux installations collectives destinées
à tous les futurs propriétaires (notamment une place de jeux). Elle précisait qu’à l'entrée
de ce bien-fonds depuis l'embranchement de la route publique, quatre places de parc
visiteurs devaient être créées.
9.2 La candidate a traité cet aspect du cas en constituant le no yy1 (nouvel état) en tant
que fonds dépendant des parcelles nos yy2 à yy6, précisant que la mention du lien de
dépendance devait figurer sur le feuillet des immeubles principaux et attirant l’attention
de la comparante sur la portée et les conséquences de ce lien de dépendance (art. 655a
CC et 95 ORF). Elle a expressément mentionné dans son acte que ce bien-fonds servait
à l’équipement des immeubles principaux, notamment à la création d’une place de jeux
utilisable par tous les propriétaires de parts d’étage desdits immeubles et dont
l’emplacement était dessiné en violet sur le plan de situation annexé à l’acte. Elle a
encore indiqué que quatre places de parc visiteurs seront réalisées sur le fonds
dépendant, selon une assiette dessinée sur le plan précité (cf. acte p. 8 et 9, sous pièces
nos 000029 et 000030 ; plan, sous pièce no 000040).
Dans ses commentaires, la commission d’examen reproche à la candidate de n’avoir
traité ni la problématique du passage, ni les quotes-parts de copropriété. Elle relève
aussi que la candidate a omis d’indiquer si les droits de jouissance attribués étaient
modifiables au regard des règles ordinaires de majorité. Enfin, elle observe qu’en page
9 de son acte, la candidate a conclu son paragraphe traitant du fonds dépendant en
indiquant que « ces obligations seront reprises par les acquéreurs de PPE des
immeubles principaux » (cf. pièce no 000030) ; la commission qualifie cette phrase de
choquante et se demande si les éléments auxquels la candidate fait référence sont des
dispositions de nature obligationnelle ou des droits réels (cf. pièce no 000044).
Selon la recourante, ces critiques sont insoutenables, la commission méconnaissant les
dispositions légales topiques régissant la constitution d’un fonds dépendant (art. 655a
CC et 95 ORF). Elle expose d’abord, s’agissant de la problématique du passage, qu’il
n’est pas nécessaire de constituer une servitude en faveur uniquement des immeubles
principaux puisque les propriétaires de ceux-ci ont, de par la loi (art. 648 al. 1 CC), la
faculté de jouir et d’user de l’immeuble dépendant dans la mesure compatible avec le
droit des autres ; le fait qu’une route soit aménagée sur ce fonds dépendant impliquait
d’office la faculté pour tous ses propriétaires de l’utiliser. Ensuite, la recourante signale,
en lien avec le traitement des quotes-parts de copropriété, qu’en vertu de l’article 646
alinéa 2 CC, celles-ci sont présumées égales, ce qui vaut également en matière de
copropriété sur un immeuble dépendant (cf. ATF 111 II 26, traduit au JdT 1986 I 111).
Elle relève que la donnée d’examen n’exigeait d’ailleurs pas que ces quotes-parts soient
divisées de manière inégale et en déduit que sa solution était exempte de tout reproche.
Il en allait de même pour la question des droits de jouissance, la donnée ne comportant
aucune indication quant à une éventuelle volonté de la comparante de modifier le régime
légal prévu aux articles 646 ss CC. Enfin, pour ce qui concernait la phrase que la
commission qualifiait de choquante, elle ne faisait que reprendre le régime légal, la
candidate ayant bien mentionné dans son acte la destination du fonds dépendant et les
futurs propriétaires des immeubles principaux étant liés par dite destination qui ne
pouvait être modifiée qu’avec le concours de tous (sur ces points, v. aussi note du Prof.
A _________ p. 17 à 19).
Dans sa réponse au recours, la commission a admis que la recourante avait, certes,
choisi la bonne solution en créant une parcelle dépendante. Néanmoins, dite solution
était perfectible à plusieurs égards. Ainsi, si la loi n’obligeait pas à indiquer les quotes-
parts pour le fonds dépendant, il aurait été « prudent et de bon aloi » de faire figurer ces
précisions dans l’acte, afin d’éviter d’éventuels conflits entre les copropriétaires. En
outre, la phrase qui figurait en page 9 de l’acte et qui évoquait la reprise des obligations
par les acquéreurs, laissait planer le doute sur la compréhension ou non par la candidate
de la distinction importante entre « obligation réelle » et « obligation de nature
obligationnelle ».
La recourante a souligné, dans sa réplique, que la commission admettait la justesse de
sa solution en lien avec le fonds dépendant et que les critiques formulées en la matière
ne visaient qu’à signaler d’éventuelles améliorations que les examinateurs justifiaient
uniquement en invoquant « la prudence », ce qui ne devait aucunement conduire à une
perte de points dans le cadre de l’évaluation de l’épreuve.
9.3 Le premier reproche que formule l’autorité attaquée en lien avec la création du fonds
dépendant est que la recourante n’a pas traité la problématique du passage sur le no yy1
(nouvel état). Il est exact, à la lecture de l’épreuve, que la candidate a constitué le fonds
dépendant sans évoquer cette question. Même si cette manière de faire n’entraîne pas
de problèmes juridiques particuliers dans le cas d’espèce, pour les raisons que la
recourante mentionne en page 9 de son mémoire (v. aussi note du Prof. A _________
p. 17), il résulte de cette absence totale d’indication un manque de clarté qui nuit à la
bonne compréhension de l’acte, le lecteur devant procéder par déduction afin de saisir
comment se règle la question des droits de passage. Comme le relève l’autorité attaquée
dans sa réponse (p. 8), il peut être attendu de l’officier public qu’il expose de manière
précise et complète la solution retenue dans son acte, afin d’éviter de confronter les
parties à des difficultés d’interprétation. Or, pour la question des droits de passage sur
le fonds dépendant, la candidate ne l’a pas fait, alors même qu’elle a expressément
donné tous les détails relatifs, par exemple, à la place de jeux. Dans ces conditions, la
commission pouvait légitimement s’interroger sur cette différence de traitement quant
aux équipements installés sur le fonds dépendant et retenir que l’épreuve était
perfectible sur ce point précis.
La deuxième critique de la commission d’examen concerne les quotes-parts de
copropriété, lesquelles n’ont, elles non plus, pas été mentionnées par la candidate
lorsque celle-ci a procédé à la constitution du fonds dépendant. L’autorité attaquée et la
recourante s’entendent pour reconnaître que la loi ne contraint pas l’officier public, lors
de la création d’un fonds dépendant en copropriété, à indiquer la répartition des quotes-
parts de ce fonds. Le régime de la copropriété suppose en effet que plusieurs personnes
aient, chacune pour sa quote-part, la propriété d’une chose qui n’est pas matériellement
divisée (art. 646 al. 1 CC), les quotes-parts étant alors présumées égales (art. 646 al. 2
CC). Comme le signale la recourante, cette présomption légale d’égalité des quotes-
parts demeure même si les intérêts des différents copropriétaires sont inégaux, sauf
convention contraire passée en la forme authentique (cf. ATF 111 II 26 consid. 5). Ainsi,
dans le cas d’espèce, il pouvait être déduit que la présomption légale s’appliquait et que
les quotes-parts de copropriété du fonds dépendant étaient égales. Cela étant, sur ce
point également, la Cour constate que le défaut d’indications caractérisant l’acte rédigé
par la candidate n’est pas en soi illégal, ce que la commission reconnaît par ailleurs.
Cependant, cette approche minimaliste fait que la solution retenue n’est pas clairement
mise en évidence et qu’elle doit, au contraire, être déduite de la loi, voire de la
jurisprudence et de la doctrine. Il en résulte un certain flou susceptible de faire place à
des interprétations génératrices de conflits potentiels entre les copropriétaires. Partant,
ce reproche formulé par l’autorité attaquée peut être retenu.
Dans sa troisième critique, la commission d’examen relève que la candidate a omis
d’indiquer si les droits de jouissance attribués étaient modifiables selon les règles
ordinaires de majorité. La recourante répond que le régime légal de la copropriété est
prévu aux articles 646 ss CC et que la donnée de l’épreuve ne comportait aucune
indication quant à une éventuelle volonté de la comparante de modifier ce régime, ce
qui expliquait qu’elle n’en n’avait pas fait mention dans son acte. A l’instar des critiques
précédentes, cette remarque pointe le défaut de précision – en soi non illégal – de l’acte
rédigé s’agissant des règles régissant les rapports entre les copropriétaires du fonds
dépendant. Elle peut se justifier, pour les mêmes motifs que ceux mentionnés aux
paragraphes précédents, qui tiennent à la clarté de la solution retenue. En effet, même
si celle-ci ne prévoit aucune dérogation au régime légal ordinaire de la copropriété, il
n’apparaît pas inutile de le mentionner expressément dans l’acte afin que les parties et
leurs successeurs juridiques soient dûment informés.
Enfin, le dernier commentaire de la commission d’examen en lien avec la constitution du
fonds dépendant concerne la phrase suivante figurant en page 9 de l’acte rédigé par la
candidate : « ces obligations seront reprises par les acquéreurs de PPE des immeubles
principaux » (cf. pièce no 000030). Selon l’autorité attaquée, cette phrase est choquante
et laisse planer le doute sur la compréhension ou non par la candidate de la distinction
importante entre « obligation réelle » et « obligation de nature obligationnelle ». Les
« obligations » auxquelles la recourante fait référence sont celles qui caractérisent de
manière générale le régime légal de la dépendance (art. 655a CC et 95 ORF, que la
candidate cite juste avant la phrase en question), mais aussi celles qui découlent in casu
de la destination du fonds dépendant à des fins d’équipement, la candidate mentionnant
plus haut la place de jeux et les places de parc pour les visiteurs (cf. acte p. 8 et 9, sous
pièces nos 000029 et 000030). Il s’agit d’obligations réelles (ou propter rem), puisque la
qualité de débiteur desdites obligations est attachée à la propriété du bien-fonds
dépendant et, consécutivement, des fonds principaux (cf. Paul Piotet, Transferts de
propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, Berne 1992, no 153
p. 45). Ainsi, dès le moment où un acquéreur est inscrit au registre foncier en tant que
copropriétaire de ces fonds, il est de plein droit lié par les obligations précitées, sans
qu’aucune entente contractuelle particulière ne soit nécessaire pour faire naître le
rapport d’obligation. La formulation utilisée par la candidate dans son acte, mentionnant
expressément la reprise desdites obligations par les futurs acquéreurs de parts de PPE,
pourrait donc effectivement laisser penser qu’elle a méconnu la nature réelle des
obligations en question, point que l’autorité attaquée pouvait objectivement relever.
10.1
En outre, selon la donnée de l’épreuve, l’administrateur de B _________ SA
souhaitait obliger les futurs propriétaires des parcelles nos yy3 à yy6 à ériger une haie
homogène d'une hauteur minimum de 1 m 50 le long de la limite avec la parcelle no yy1
(nouvel état), afin de créer un écran visuel naturel uniforme.
10.2
La recourante a prévu, dans ce but, une charge foncière en faveur du no yy1
(nouvel état) et à charge des quatre autres parcelles citées plus haut. Elle a indiqué que
cette charge permettait au propriétaire du fonds bénéficiaire de contraindre les
propriétaires des fonds grevés à planter, entretenir, tailler et remplacer une haie de
thuyas homogène le long de la limite avec la parcelle no yy1 (nouvel état), d’une hauteur
de 1 m 50. Elle a fixé la valeur de cette charge foncière à 5000 fr., due solidairement par
les propriétaires des fonds grevés, lesquels étaient par ailleurs autorisés à pénétrer sur
le no yy1 (nouvel état) afin de planter, d’entretenir ou de remplacer la haie (cf. acte p. 9,
sous pièce no 000030).
Dans ses commentaires, la commission d’examen indique que la charge foncière a été
traitée correctement, mais précise que, compte tenu de la hauteur de la haie, elle aurait
attendu de la candidate qu’elle prévoie une servitude (pièce no 000040). De l’avis de la
recourante et du Prof. A _________ (cf. note p. 22), il n’est pas juridiquement possible
de prévoir une servitude dans le cas particulier, car l’aménagement de cette haie
s’assimile à une obligation de faire, laquelle ne peut être rattachée qu’accessoirement à
une servitude (art. 730 al. 2 CC). Répondant à ces arguments, l’autorité attaquée
soutient que la candidate n’a pas vu le problème que posait la hauteur minimum de la
haie en lien avec la distance à la limite (art. 145 ss de la loi du 23 mars 1998 d’application
du CC – LACC ; RS/VS 211.1). Le résultat souhaité par la comparante n’était ainsi pas
atteint (cf. réponse p. 8 et 9).
10.3 Selon l’article 782 CC, la charge foncière assujettit envers un tiers le propriétaire
actuel d’un fonds à certaines prestations pour lesquelles il n’est tenu que sur son
immeuble (al. 1) ; elle peut être due au propriétaire actuel d’un autre fonds (al. 2). Les
prestations dues sont, en règle générale, positives et consistent en une obligation de
faire à charge du propriétaire grevé ; elles sont, dans la majorité des cas, périodiques
ou, plus exactement, répétées (à titre d’exemple, l’obligation d’entretien d’une haie ;
cf. Pichonnaz/Foëx/Piotet [éd.], op. cit., nos 6 et 7 ad art. 782 CC ; sur la notion de charge
foncière, v. aussi Cyril Galland, op. cit., nos 1166 p. 305 ss). Comme on le voit, le choix
de la candidate de prévoir une charge foncière pour l’entretien de la haie vive souhaitée
par la comparante est donc a priori adéquat.
Cette solution est toutefois incomplète. En effet, l’autorité attaquée mentionne qu’elle
attendait de la candidate la constitution d’une servitude, la charge foncière ne permettant
pas de régler le problème que posaient la hauteur minimale de la haie vive et,
corrélativement, la distance à la limite du fonds voisin. A cet égard, la Cour observe que
les articles 145 à 149 LACC – adoptés en vertu de la réserve qu’accorde l’article 688 CC
au droit cantonal, traitant des plantations et inclus dans un chapitre de la loi consacré
aux rapports de voisinage en général – règlent notamment la distance minimale à
respecter avec le fonds voisin lors de la plantation de différents types d’arbres en fonction
de leur hauteur (art. 146 LACC). En particulier, les arbustes et buissons doivent tenir
une distance minimale de 50 cm à la limite du fonds voisin (art. 146 al. 1 let. d LACC) et,
en vertu de l’article 146 alinéa 2 LACC, leur hauteur ne doit pas excéder le double de la
distance à la limite. Aux termes de l’article 152 alinéa 1 LACC, les clôtures constituées
en haies vives sont soumises aux dispositions précitées. Conformément à ces
dispositions, l’aménagement d’une haie vive d’une hauteur de 1 m 50 par les
propriétaires des parcelles nos yy3 à yy6 suppose que les arbres soient implantés au
moins à 75 cm de la limite avec le no yy1 (nouvel état). Si cette haie vive devait être
implantée à une distance inférieure à la limite (voire sur celle-ci), alors une servitude
devait être prévue à la charge de la parcelle précitée, dont les propriétaires devaient
tolérer le non-respect de la distance légale. La charge foncière prévue par la candidate
ne permet pas de traiter cette problématique liée à l’implantation de la haie. Celle-là
n’évoque d’ailleurs à aucun moment la question de la distance à la limite en lien avec la
hauteur minimale de 1 m 50 de la haie vive. A noter qu’avec la constitution de la
servitude, la question de l’entretien de cette haie aurait pu aussi être réglée en vertu de
l’article 741 CC, voire en tant qu’obligation de faire accessoire aux conditions de l’article
730 alinéa 2 CC. Sur ce point, les commentaires de la commission sont donc fondés.
11.
Enfin, s’agissant des deux questions complémentaires formulées à la fin de la
donnée d’examen, la commission estime qu’elles n’ont pas été correctement traitées par
la candidate. Elle retient que la réponse à la première question est vague et que les
chiffres concrets font défaut. Quant à la seconde question, la candidate avait identifié la
problématique, mais n’avait cependant pas donné de piste pragmatique pour la résoudre
(cf. pièce no 000044).
Ces critiques ne sont pas contestées par la recourante.
12.1 En synthèse, des trois critiques générales formulées par la commission d’examen
à propos de l’épreuve de la recourante, seules celles liées à l’absence dans l’acte de la
date de naissance de l’administrateur de B _________ SA et de la capacité de disposer
de cette société sont fondées (cf. supra, consid. 5). En lien avec la division de parcelles,
la Cour ne peut pas retenir que le report de la servitude de passage à pied et à véhicule,
tel que traité par la recourante dans son acte, pouvait objectivement justifier un
abaissement de la note (cf. supra, consid. 6.1) ; en revanche, le report de la servitude
de passage de conduites a été traité de manière quelque peu singulière sans
explications permettant de justifier les choix de la candidate (cf. supra, consid. 6.2).
S’agissant des points sur lesquels l’épreuve présente des insuffisances apparaissant
plus problématiques, la Cour observe d’abord que le report de la cédule hypothécaire
avec une répartition du montant du gage immobilier sur les cinq parcelles issues de la
division est une solution qui, bien que légale, pose des difficultés pratiques sans servir
les intérêts de la comparante (cf. supra, consid. 6.3). Ensuite, pour les servitudes
destinées à garantir l’équipement des parcelles issues de la division, la solution
proposée par la candidate n’est manifestement pas la plus pratique, manque de
précision et, en raison de la multiplication des servitudes, renchérit l’acte de manière
inutile (cf.supra, consid. 7). Le choix d’aménager juridiquement le parking souterrain
projeté au moyen de servitudes d’empiètement réciproques paraît constituer, quant à lui,
une erreur majeure, dès lors que cette solution est impraticable et ne permet
aucunement de garantir la construction dudit parking (cf. supra, consid. 8). De plus,
s’agissant de la constitution du fonds dépendant, l’épreuve rendue par la candidate ne
comporte pas toutes les indications attendues (droits de passage, quotes-parts de
copropriété, règles de la copropriété) ; il résulte de cette approche minimaliste un
manque de clarté susceptible de faire place à des interprétations génératrices de conflits
entre les copropriétaires (cf. supra, consid. 9). La solution apportée par la candidate
quant à l’aménagement de la haie vive est par ailleurs incomplète, l’implantation de cette
haie à proximité de la limite du fonds voisin n’étant pas traitée, alors qu’elle est de nature
à créer des difficultés à résoudre par le biais d’une servitude eu égard à la hauteur
minimale des plantations (cf. supra, consid. 10). Enfin, la recourante n’a répondu
qu’imparfaitement aux deux questions complémentaires (cf.supra, consid. 11).
12.2
Sur le vu de ces éléments, la Cour constate, d’une part, que certaines des
explications formulées par l’autorité attaquée afin de justifier la notation de l’épreuve ne
peuvent pas être retenues. Elle relève, d’autre part, qu’à l’exception du point relatif à
l’aménagement juridique du parking souterrain, les commentaires énoncés par ladite
autorité sanctionnent des solutions jugées peu pratiques, singulières, voire incomplètes
ou perfectibles, sans toutefois que l’approche choisie par la candidate ne puisse être
qualifiée d’illégale. Dans ce contexte, le note 3 défendue par la commission d’examen,
qui correspond à un travail clairement insuffisant, ne s’impose aucunement avec
évidence et, en admettant qu’elle puisse se justifier, nécessite une motivation
approfondie.
A cet égard, la Cour souligne que, dans le cadre d’un recours contestant la notation d’une
épreuve, les examinateurs doivent pouvoir démontrer que celle-là résiste aux critiques et
qu’ils ont correctement exercé leur pouvoir d’appréciation. Ces exigences sont le corollaire
de celle qui impose à l’autorité de motiver ses décisions et que la jurisprudence a déduite
du droit d’être entendu des parties à un procès (art. 29 Cst. ; v. aussi art. 29 al. 3 LPJA).
Pour satisfaire à cette obligation, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que le
justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance
de cause (cf. p. ex. ATF 142 I 135 consid. 2 et 138 I 232 consid. 5.1 ; ACDP A1 19 2
précité consid. 12.2). Lorsque la décision porte sur le résultat d'un examen et que
l'appréciation des experts est contestée, l'autorité satisfait aux exigences de motivation
au sens de l'article 29 alinéa 2 Cst. si elle indique au candidat, même oralement et de
façon succincte, les défauts qui entachent ses réponses et les solutions correctes qui
étaient attendues de lui (arrêts du Tribunal fédéral 2C_646/2014 du 6 février 2015
consid. 2.1 et 2D_65/2011 du 2 février 2012 consid. 5.1).
Dans le cas d’espèce, la recourante se réfère à l’obligation de l’autorité de motiver ses
décisions et qualifie les explications données par la commission d’examen
d’insuffisantes (cf. réplique du 17 juin 2020 p. 1 s.). De son côté, la Cour rappelle qu’afin
d’exercer son contrôle juridictionnel, elle doit pouvoir reconstituer l’évaluation de l’épreuve
et être convaincue que celle-là est exempte de toute illégalité. Il est déterminant que ce
contrôle ne se résume pas à une pure formalité par défaut d'indications et que la
candidate soit mise en mesure de comprendre les motifs de son échec, ce qui lui permet
soit de mieux se préparer pour une session ultérieure, soit de l'accepter plus facilement
si celui-ci est définitif (arrêt du Tribunal fédéral 2C_463/2012 du 28 novembre 2012
consid. 2.2. ; ACDP A1 19 2 précité consid. 12.2). Or, tel n’est pas le cas en l’occurrence.
En effet, si l’on sait sur quelles questions ladite épreuve a été jugée insuffisante, on
ignore en revanche tout du poids respectif qui a été attribué à chacune de ces erreurs,
de ces lacunes, respectivement de ces approximations. Certes, l’autorité attaquée a
admis que, sur une question particulière, les remarques de la recourante étaient
pertinentes et devaient conduire à un rehaussement de la note d’un dixième de point ;
elle a aussi relevé que certains de ses commentaires contestés par la candidate
n’avaient, en réalité, pas conduit à un abaissement de la note. Cependant, il s’agit là de
renseignements partiels qui ne sont pas suffisants pour juger de la légalité de l’évaluation
contestée, en l’absence d’indications concrètes qui permettent de comprendre comment,
quantitativement, la note 3 a été attribuée. Il était nécessaire in casu que la commission
détaille, de manière claire et complète, quelles étaient les solutions attendues, c’est-à-
dire qu’elle mentionne, pour chaque question, les éléments qui devaient figurer dans le
projet d’acte pour valoir l’intégralité des points et qu’elle expose en quoi l’épreuve rendue
par la candidate ne remplissait pas ces attentes et comment ces lacunes ou erreurs
impactaient quantitativement la notation. Or, ni les commentaires fournis à la candidate,
ni les explications formulées dans le cadre du présent recours ne satisfont à ces
réquisits.
A ce propos, il est exact que la jurisprudence n’exige pas le dépôt de documents internes,
tels que par exemple une grille d’évaluation ou une échelle de notes. Cela suppose
toutefois que les explications données par les examinateurs suffisent à rendre leur
évaluation plausible et compréhensible (cf. p. ex. arrêts du Tribunal fédéral 2D_54/2014
du 23 janvier 2015 consid. 5.3 et 2D_25/2012 du 06 novembre 2012 consid. 3.4 ; ACDP
A1 18 263 du 23 septembre 2019 consid. 2.2.2, A1 18 132 du 15 juillet 2019 consid. 2, A1
16 34 du 1er septembre 2016 consid. 2.3 ainsi que les arrêts cités). Lorsqu’il subsiste
certains doutes à ce sujet, la juridiction saisie ne peut pas en faire abstraction et confirmer
ladite évaluation en se fiant à la grande marge d’appréciation reconnue aux examinateurs.
Dans un tel cas, sans éléments précis permettant de comprendre quantitativement
comment la note a été attribuée, la légalité de l’évaluation ne peut pas être vérifiée. La
Cour observe par ailleurs que, dans certains litiges qui lui ont été soumis, les experts
concernés ont déposé une grille ou une échelle de notes afin de justifier la notation qui
était contestée (cf. p. ex., s’agissant d’examens d’avocat, ACDP A1 17 2 précité consid. 7
et ACDP A1 14 179 du 27 novembre 2014 consid. 3.2), procédé qui, sans être légalement
indispensable, a néanmoins le mérite de la clarté.
12.3
Attendu ce qui précède, un contrôle concret de la légalité de l’évaluation est
impossible en l’état du dossier, la commission d’examen n’ayant pas fourni d’indications
vérifiables qui permettent de comprendre comment la notation de l’épreuve a été
attribuée. La Cour n’est ainsi pas en mesure de déterminer si les critiques que la
recourante formule à l’égard de la notation de son épreuve – dont certaines sont fondées
– sont de nature à faire accueillir favorablement la conclusion principale de son recours,
à savoir la réforme de la décision de la commission d’examen et l’attribution d’une note
5 à l’épreuve de droits réels (acte I), à défaut l’attribution d’une note 4 en soi suffisante
pour la réussite de son examen écrit de notariat. Cette irrégularité constitue également
une violation du droit d’être entendu de la candidate, les exigences de motivation liées
à l’évaluation de l’épreuve n’étant pas respectées.
13.1 Partant, le recours est admis et la décision attaquée est annulée (art. 80 al. 1 let. e
et 60 al. 1 LPJA). L’affaire est renvoyée à la commission d’examen pour nouvelle
décision dans le sens du considérant 12. L’autorité attaquée est ainsi invitée à revoir
l’évaluation de l’épreuve de droits réels (acte I) de la recourante et à motiver la décision
qu’elle prendra en mentionnant, pour chaque question, les éléments qui devaient figurer
dans le projet d’acte pour valoir l’intégralité des points et en expliquant, le cas échéant,
en quoi l’épreuve rendue par la candidate ne remplit pas ces attentes et comment ces
lacunes ou erreurs impactent quantitativement la notation.
13.2 Vu l’issue du litige, il n’est pas perçu de frais (art.89 al. 4 LPJA).
13.3 La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens (art.
91 al. 1 LPJA), à la charge de l’Etat du Valais. Cette indemnité est fixée à 2400 fr.,
montant qui tient compte du travail effectué par le mandataire de la recourante, qui a
consisté principalement en la rédaction du mémoire de recours de 13 pages et d’une
réplique de 12 pages (art. 4, 27 et 39 de la loi du11 février 2009 fixant le tarif des frais et
dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8).
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce :
Le recours est admis. L’affaire est renvoyée à la commission d’examen pour
nouvelle décision dans le sens des considérants 12 et 13.1.
Il n’est pas perçu de frais.
L’Etat du Valais versera à X _________ une indemnité de 2400 fr. à titre de dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître M _________, avocat, pour la
recourante, et au Service juridique de la sécurité et de la justice, pour la Commission
d’examen des candidats au notariat.
Sion, le 9 septembre 2020.