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A1 17 67 ΓÇó Public procurement: unlawful award leads only to declaratory relief
A1 17 67Tribunal cantonal25 oct. 2017Partially Granted
In a public procurement dispute, the court held that a contract concluded despite an appeal remains valid because the appeal has no suspensive effect. If the appeal is later upheld, the appellate court may only declare the award unlawful. That declaratory relief does not invalidate the contract, but it opens the way for a civil damages action against the municipality. The court also emphasized that any possible liability is limited to the bidder's expenses connected with the procurement and appeal proceedings, not lost profit.
Art. 17 Abs. 1 IVöB; Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB: Wird der Zuschlag trotz Beschwerde mangels aufschiebender Wirkung wirksam vertraglich vollzogen, bleibt der Vertrag auch bei nachträglicher Gutheissung der Beschwerde bestehen. Die Gutheissung bewirkt einzig die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids. Dieses Feststellungsurteil eröffnet dem unterlegenen Anbieter den sekundären Rechtsschutz und kann eine Schadenersatzpflicht der Vergabestelle auslösen. Die Haftung ist indessen auf die im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren angefallenen Aufwendungen beschränkt; ein Anspruch auf entgangenen Gewinn ist im Rahmen dieser Regelung ausgeschlossen.
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Öffentliches Beschaffungsrecht - KGE (öffentlichrechtliche Abtei-
lung) A1 17 67 vom 25. Oktober 2017
Schadenersatzpflicht des Auftraggebers
geschlossen wird, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17
Abs. 1 IVöB), bleibt er gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde gutgeheis-
sen wird.
letzung feststellt (Art. 18 Abs. 2 IVöB), was eine Schadenersatzpflicht des Auftragge-
bers zur Folge haben kann (Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB). Mit diesem Feststellungsurteil
kann der Beschwerdeführer in einem Zivilverfahren Schadenersatz fordern (E. 5).
Responsabilité de l ’ adjudicateur pour le préjudice causé
dépôt d’un recours, celui-ci n’ayant pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP), ledit
contrat demeure valide et cela même si le recours est par la suite admis.
al. 2 AIMP), ce qui est susceptible d’engager la responsabilité de l’adjudicateur pour
le préjudice causé (art. 17 al. 1 et 2 LcAIMP). Nanti d’un tel jugement de constata-
tion, le recourant peut exiger réparation de son préjudice dans une procédure civile
(consid. 5).
Erwägungen
(…)
5. Nachfolgend ist über die Rechtsfolgen des Entscheids zu bestim-
men. Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener
Beschwerde zulässigerweise abgeschlossen wird, weil die Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), bleibt er nach
bisher geltender Rechtslage gültig, auch wenn im Nachhinein die
Beschwerde gutgeheissen wird. Die Gutheissung hat nur, aber
immerhin, zur Folge, dass die Beschwerdeinstanz die Rechtsver-
letzung feststellt (Art. 18 Abs. 2 IVöB), was eine Schadenersatzpflicht
des Auftraggebers zur Folge haben kann (Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB).
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer von vornherein nicht mehr
erreichen kann, dass ihm der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst
somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung
nicht aus (vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde
bzw. der subsidiären Verfassungsbeschwerde: BGE 137 II 313
E. 1.2.2; BGE 131 I 153 E. 1.2; BGE 125 II 86 E. 5b.; Urteile
2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März
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2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über
den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [Binnenmarktgesetz, BGBM;
SR 943.02]). Wird die Beschwerde gutgeheissen, so stellt das Gericht
fest, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig war. Dieses Fest-
stellungsurteil öffnet dem Beschwerdeführer die Tür zum sekundären
Vergaberechtsschutz in dessen Rahmen er Schadenersatz fordern
kann (Martin Beyeler, a.a.O., N. 552 f.).
Vorliegend hat das Gericht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 GIVöB die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides vom 9. Mai 2017 fest-
gestellt, womit die Gemeinde für den Schaden haftet, der durch das
mangelhafte Vergabeverfahren entstanden ist. Die Haftung beschränkt
sich hierbei auf die Aufwendungen, die dem Anbieter im Zusammen-
hang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind
(Art. 17 Abs. 2 GIVöB). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin kann mithin in einem allfällig einzuleitenden Zivilverfahren ihre
Schadenersatzansprüche gegenüber der Gemeinde geltend machen.
Indes ist dabei Praxis und Doktrin zu beachten, wonach der nicht
berücksichtigte Anbieter, der einen Schadenersatz geltend machen
will, sich nicht damit begnügen darf, die Rechtswidrigkeit des
Zuschlagsverfahrens durch die Beschwerdeinstanz feststellen zu
lassen, sondern ebenfalls, sofern der Vertrag noch nicht geschlossen
worden ist, so bald wie möglich die aufschiebende Wirkung für die
Beschwerde verlangen muss, um so zu verhindern, dass der Schaden
eintreten kann (Peter Galli et. al., a.a.O., N. 1427; Urteil des Bundes-
gerichts 2P.71/2005 vom 27. Januar 2006 E. 5
Nach Art. 17 Abs. 1 GIVöB stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit der
Verfügung fest. Die Gemeinde haftet indes nur für die Aufwendungen,
die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechts-
mittelverfahren erwachsen sind (Art. 17 Abs. 2 GIVöB). Dies bedeutet,
dass selbst jener Anbieter, dem der Beweis gelingt, dass er den
Zuschlag und den Beschaffungsauftrag bei Wegbleiben des Vergabe-
fehlers erhalten hätte, Ersatz für seinen entgangenen Gewinn nur in
der Höhe seiner Aufwendungen zurückfordern kann (Martin Beyeler,
a.a.O., N 629 f.).