Public procurement: error in tender quantities violated equal treatmentGénéré par IA

RVJ / ZWR 2018

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Marchés publics

Öffentliches Beschaffungsrecht

ATC (Cour de droit public) du 2 novembre 2017*–*A1 17 51

Erreur dans le descriptif de la soumission (métrés)

• Principe d’égalité de traitement en droit des marchés publics (art. 1 al. 3 let. b et 11

let. a AIMP, art. 19 Omp ; consid. 2.3.1).

• Règles de passation du marché tirées des principes de la transparence et de la

bonne foi (art. 1 al. 3 let. c AIMP, art. 9 Cst. ; consid. 2.3.2).

• Une erreur dans le descriptif de la soumission, remarquée par l’un des candidats qui

a adapté son offre, a conduit à une évaluation du prix de l’offre sur la base de métrés

différents entre les divers soumissionnaires, en violation des principes de transpa-

rence et d’égalité de traitement (consid. 2.4).

Fehler in der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung (Ausmass)

• Prinzip der Gelichbehandlung im öffentlichen Beschaffungsrecht (Art. 1 Abs. 3 lit. b

und 11 lit. a IVöB, Art. 19 kVöB; E. 2.3.1).

• Aus den Grundsätzen der Transparenz und des guten Glaubens hervorgehende

Regeln für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB, Art. 9 BV;

E. 2.3.2).

• Ein Fehler in der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung, welche von einer

Anbieterin, die ihr Angebot angepasst hatte, bemerkt wurde, führte zur einer auf

verschiedenen Ausmassen basierenden Berechnung des Preises bei den Anbietern,

was die Prinzipien der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzt (E. 2.4).

Faits (résumé)

Le Conseil communal de A. a, le 2 janvier 2017, invité dix entreprises

à lui transmettre une offre pour des travaux de construction spéciaux

(CFC 172).

Le 31 janvier suivant, neuf offres ont été ouvertes, parmi lesquelles

celle de X. SA et celle de Y. SA.

Le 2 mars 2017, le Conseil communal a avisé les soumissionnaires

qu’il adjugeait le marché à Y. SA.

X. SA a recouru céans contre cette décision, le 9 mars suivant.

Le Tribunal a admis le recours et annulé ladite décision.

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Considérants (extraits)

(…)

2.3.1 La législation sur les marchés publics a pour effet notamment

de garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires (art. 1

al. 3 let. b de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001

sur les marchés publics − AIMP). Le principe de non-discrimination,

que traduit cette préoccupation (cf. ég. art. 11 let. a AIMP), implique

d’offrir à tous les candidats un accès identique au marché. Les

concurrents admis à participer à un marché donné doivent ensuite

être traités de manière non discriminatoire, ce qui implique, concrète-

ment, que le pouvoir adjudicateur adopte les mêmes critères (d’apti-

tude et d’adjudication) pour l’ensemble des concurrents. La pondéra-

tion des critères doit également être arrêtée de manière non discrimi-

natoire. L’échelle d’évaluation des offres, pour l’application de ces

critères, doit en outre être la même pour l’ensemble des candidats ;

enfin, l’entité adjudicatrice doit appliquer cette échelle à tous de la

même manière (cf. art. 19 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les mar-

chés publics − Omp ; RS/VS 726.100 ; Etienne Poltier, Droit des mar-

chés publics, Berne 2014, nos 265 à 267, p. 163 s. ; ACDP A1 15 213 du

16 septembre 2016 consid. 3.1).

2.3.2 L'utilisation du système de notation doit, en raison de la règle

de la transparence (art. 1 al. 3 let. c AIMP), être contrôlable via un

rapport d'adjudication ou au vu d'explications de l'adjudicateur en

instance de recours, le contenu de ce rapport et de ces explications

étant assimilable à des motifs de la décision sur le sort des offres

(art. 29 al. 3 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridic-

tion administratives − LPJA ; RS/VS 172.6 ; en relation avec l'art. 34

al. 1 Omp). Le principe de transparence suppose aussi que le pouvoir

adjudicateur fournisse toute information utile aux fournisseurs poten-

tiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance

de cause (Conférence romande des marchés publics [CROMP], Guide

romand des marchés publics, septembre 2008, annexe D, p. 2). De

même, sous peine de violer le principe de non-discrimination ainsi que

celui de la bonne foi (art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999

− Cst. ; RS 101), l’adjudicateur doit se conformer, dans la suite de la

procédure, aux conditions du marché qu’il a préalablement annoncées

et ne saurait dès lors s’écarter des « règles du jeu » qu’il s’est fixées

(Etienne Poltier, op. cit., n° 259, p. 161).

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2.4 En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a réduit les

quantités indiquées dans le formulaire de soumission sous position

512.111 de 1650 m2 à 770 m2 diminuant ainsi le prix de son offre, hors

TVA, de 88 000 fr. (soit 880 m2 à 100 fr./m2) malgré l’énoncé clair du

document d’invitation au terme duquel le texte du formulaire ne devait

être modifié d’aucune manière (ch. 2.5 A). A ce sujet, X. SA soutient

qu’« à sa connaissance, le libellé de soumission était erroné et a été

rectifié pour tous les participants » et qu’au demeurant, si le texte

d’une position donne lieu à diverses interprétations qui, par la suite,

auraient une influence sur les métrés et sur le décompte, l’entrepre-

neur est tenu d’en faire les réserves lors de la présentation de la

soumission (ch. 2.5 C). Interpellé à ce sujet, le pouvoir adjudicateur a

indiqué que « B. SA, leur mandataire pour le contrôle du critère "prix

de l’offre déposée", [lui] a certifié que le tableau comparatif était

correct et que toutes les entreprises avaient été traitées de manière

équitable » tout en laissant de nouveau le soin à la Cour de céans de

« déterminer si les modifications apportées sur le cahier de soumis-

sion sont un motif d’exclusion ». A nouveau, la manière d’agir du pou-

voir adjudicateur laissant le soin au Tribunal de vérifier la conformité

de l’offre déposée par rapport à la procédure d’adjudication n’est pas

admissible, le rôle de la Cour de céans consistant uniquement à véri-

fier la légalité de la décision attaquée.

Cela étant, il ressort du courrier du 22 août 2017 de B. SA

qu’« aucune instruction de modification de quantités de la soumission

du CFC 172 n’a été donnée aux entreprises soumissionnaires »

quand bien même X. SA avait informé leur responsable d’une contra-

diction entre la quantité figurant sous le poste 512.111 de la soumis-

sion et les plans déposés. De l’avis de ce bureau d’ingénieurs, X. SA

« a jugé adéquat d’adapter la quantité du poste 512.111 aux plans

fournis avec la soumission et aux autres postes du devis descriptif

(notamment la quantité d’armatures) », alors que Y. SA a rendu « une

soumission conforme aux quantités mentionnés dans les plans

annexés, en adaptant son prix unitaire proposé sur le poste précité

(0.10 Fr) et en reportant le montant réel sur d’autres postes (installa-

tions de chantier par exemple) » si bien que « la modification de quan-

tité proposée par l’entreprise X. devait être considérée pour le classe-

ment des offres relatives au critère "prix de l’offre déposée" ». Le

24 août 2017, le pouvoir adjudicateur a ainsi revu sa position et

expliqué que « contrairement à ce qui avait été affirmé jusqu’à aujour-

d’hui par le collaborateur de B. SA […] une grave erreur apparaît dans

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le descriptif de la soumission, ce qui, par conséquent, entraîne un

doute sur les propositions d’adjudication » si bien qu’il « semblerait

que la procédure d’appel d’offres devrait être relancée ». Il a toutefois

estimé « important pour la Commune d’obtenir une décision du Tribu-

nal cantonal qui permettra de poursuivre les travaux dans les meil-

leurs délais ».

Il s’ensuit qu’une éventuelle exclusion de la recourante eu égard à la

modification qu’elle a apportée au document d’invitation semble dou-

teuse vu que sa correction visait à pallier un vice grave du cahier de

soumission (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3e éd. 2013, n° 474, p. 210). Cette question n’a toutefois n’a

pas à être tranchée eu égard au fait que l’ingénieur en charge du

projet, mandaté par le Conseil communal, a été informé de l’irrégula-

rité affectant le cahier de soumission, ce qu’il ne pouvait délibérément

ignorer. En effet, il appartenait au pouvoir adjudicateur de communi-

quer cette information, susceptible d’influencer notablement le prix de

l’offre, à tous les soumissionnaires. Il ne pouvait, sous peine de verser

dans l’arbitraire, se contenter d’une offre dont la quantité au poste

512.111 a été diminuée de près de moitié, ni tolérer que cette diffé-

rence soit répercutée sur d’autres postes rendant toute comparaison

impossible. En évaluant le critère du prix de l’offre sur la base d’un

métré différent entre les divers soumissionnaires, l’adjudicateur a ainsi

violé les principes de transparence et d’égalité de traitement. Ainsi,

les soumissionnaires n’ayant pas constaté l’erreur de métrés ont été

pénalisés par la modification unilatérale opérée par l’adjudicateur - et

non communiquée - pour ce critère quand bien même ils avaient

complété le document de l’invitation dans le sens exigé par ce dernier.

En modifiant les « règles du jeu » qu’il avait élaborées, le pouvoir

adjudicateur a rendu une décision arbitraire violant le principe d’éga-

lité de traitement et de transparence. Le vice qui affecte le critère

« prix de l’offre déposé », lequel représente 70 % de la notation totale,

entraîne, comme le souligne l’adjudicateur, pour le moins, un « doute

sur les propositions d’adjudication » en influant sur le marché et en

faussant le jeu de la concurrence si bien qu’il doit conduire à

l’annulation de la procédure d’adjudication ab ovo sans qu’il n’existe

de mesure moins incisive (Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabe-

verfahrens, Thèse Bâle 2010, nos 183 et 264, p. 81 et 120).

(…)

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A cela s’ajoute que l’adjudicateur a également violé l’article 19

alinéa 3 Omp, au terme duquel un tableau comparatif objectif des

offres contrôlées est établi, en ne reportant pas le « montant après

contrôle » qu’il a arrêté, pour la recourante, à 482 159 fr. 95 ni dans le

tableau comparatif, ni dans le tableau des offres contrôlées. A ce pro-

pos, l’adjudicateur n’a jamais expliqué de quelle manière il est arrivé

au résultat figurant dans le tableau comparatif. En particulier, le

tableau multicritères et le procès-verbal d’évaluation des offres sont

lacunaires et ne permettent nullement d’appréhender la manière dont

la notation a été effectuée. En outre, il ressort du tableau d’adjudica-

tion modifié du 16 mars 2017 que le pouvoir adjudicateur a, de

manière unilatérale, changé, sans aucune justification, le nombre de

points maximal de chaque critère tel qu’arrêté dans le tableau d’adju-

dication du 17 février 2017. Ainsi, ce nombre est passé de 7 à 10 pour

le critère « Prix de l’offre déposée », de 2 à 10 pour le critère « Qualité

de l’entreprise », de 1 à 10 pour le critère « social », violant par là

également le principe de transparence.

L’arbitraire de la décision attaquée ressort également de la notation

du second critère « Qualité de l’entreprise ». En effet, quand bien

même le tableau d’adjudication fait ressortir une échelle de notation

allant de 1 à 2.50 pour le sous-critère « capacité directeur de projet »,

le pouvoir adjudicateur a décerné, sans aucune explication, une note

de 3, soit un demi-point au-dessus de la note maximale, tant à la

recourante qu’à l’adjudicataire. A cela s’ajoute que l’adjudicateur a

utilisé une échelle de notation différente pour chaque sous-critère,

hormis ceux de « capacité du team de projet » et « Infrastructure et

organisation » sans fournir le moindre commentaire.

Enfin, la légèreté dont a fait preuve le pouvoir adjudicateur ressort

également de la note totale octroyée pour ce second critère. En effet,

un simple calcul permet de démontrer que presque la totalité de ces

notes, hormis celle octroyée à l’entreprise n° 5 ayant déposé une offre

à 458 866 fr., sont erronées. (…)

2.5 La décision d’adjudication doit être annulée sur la base des motifs

qui viennent d’être énoncés.