Public procurement: late offer accepted, price correction upheldGénéré par IA

A1 17 118

ARRÊT DU 8 FÉVRIER 2018

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : Thomas Brunner, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris,

juges ; Ferdinand Vanay, greffier

en la cause

X _________ , recourant, représenté par M _________, avocat,

contre

CONSEIL COMMUNAL DE A _________ , autorité attaquée, représentée par N

_________, avocat, et Y _________ SA , tiers concerné, représentée par O _________

, avocat,

(marché public)

recours de droit administratif contre la décision du 8 juin 2017

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Faits

A. Le xxx 2016, la commune de A _________ a publié au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx

(p. xxx s. et xxx s.) et sur le site simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte pour

des travaux de construction d’un centre scolaire avec salle de sport, UAPE-crèche et

abri PC-parking à B _________ (CFC 211 - travaux de maçonnerie). Cette publication

comportait un chiffre 1.4 formulé de la manière suivante :

1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres

Date : 08.12.2016

Heure : 12 :00

Délais spécifiques et exigences formelles : L’offre doit parvenir par poste au plus tard le : jeudi

8 décembre 2016 à 12h00

Le timbre postal ne fait pas foi

Ce délai pour la remise des offres était formulé de la même manière dans les

documents d’appel d’offres, sous le chiffre 3.1 (p. 7).

Pour l’attribution de ce marché, la commune adjudicatrice s’est adjoint les services

d’un bureau spécialisé d'appui au maître de l'ouvrage (ci-après : BAMO).

B. Le 8 décembre 2016 était un jour férié en Valais (Immaculée Conception), où ni la

poste ni l’administration communale n’étaient ouvertes. Les courriers n’ont pas été dis-

tribués ce jour-là.

C. Le 12 décembre 2016, huit offres ont été ouvertes pour le CFC 211. Parmi celles-ci,

figurait celle de X _________ , composé des deux entreprises C _________ SA et D

_________ SA (ci-après : X _________), avec un prix de 3 661 033.95 fr., et celle de Y

_________ SA qui, avec 2 671 034.95 fr., était la moins chère. Selon le procès-verbal

d’ouverture des offres, sept d’entre elles avaient été déposées le 7 décembre 2016,

tandis qu’une seule, celle de Y _________ SA, avait été déposée le 9 décembre

suivant (cachet de poste, cachet de dépôt ou attestation de dépôt).

Dans le cadre du CFC 211 et d’autres marchés liés au projet d’école de B _________ ,

la commune a mandaté un avocat qui a établi à son attention un avis de droit, le

20 décembre 2016, quant à la question de savoir s’il fallait exclure les offres reçues

après l’échéance fixée dans la publication et les documents d’appel d’offres. Cet avis

indiquait notamment que les deux solutions (exclusion ou protection des offres reçues

hors délai) étaient défendables, tout en précisant que l’exclusion paraissait être une

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sanction sévère au vu des circonstances particulières du cas (régime de la réception

des offres, délai échéant un jour férié, interdiction du formalisme excessif, protection de

la bonne foi). Sur cette base, la commune de A _________ a décidé, le 10 février

2017, d’admettre les offres réceptionnées le 9 décembre 2016, dont celle de Y

_________ SA, qui avait été postée dans le délai fixé dans la publication et les

documents d’appel d’offres ; elle a communiqué cette décision à tous les

soumissionnaires, indiquant que celle-ci était susceptible de recours dans les 10 jours

dès sa notification.

Le 21 mars 2017, le BAMO s’est adressé par courriel à Y _________ SA, lui signalant

que le prix figurant dans son offre pour la fourniture et la pose d’acier d’armature à la

tonne, à 1.14 fr., procédait manifestement d’une erreur (prix indiqué au kilo au lieu du

prix à la tonne) et lui demandant de se prononcer à ce sujet. Le lendemain, Y _________

SA a confirmé qu’il s’agissait d’une erreur, le prix à la tonne correspondant à 1 140 fr., et

a proposé d’adapter la position, ainsi que le prix final de l’offre qui passait à

3 126 893.33 fr.

Le BAMO et le pouvoir adjudicateur ont procédé à l’évaluation des offres, sur la base

des critères annoncés dans les documents d’appel d’offres. Dans une décision com-

muniquée à tous les soumissionnaires le 8 juin 2017, le conseil communal a adjugé le

CFC 211 à Y _________ SA, qui arrivait en tête de ladite évaluation, devant X

_________ . La grille d’évaluation des offres était jointe à cet envoi.

C. Le 19 juin 2017, X _________ a contesté céans cette décision, sollicitant au préalable

l’octroi de l’effet suspensif à son recours. Il a requis des dépens et a conclu, principa-

lement, à l’annulation de la décision d’adjudication et à l’attribution du marché à lui-même,

subsidiairement au renvoi de l’affaire à l’autorité communale pour nouvelle décision.

A l’appui de ces conclusions qu’il a prises en demandant l’interrogatoire des parties et

l’édition de l’entier du dossier d’adjudication, le recourant a soutenu que l’offre de

l’adjudicataire aurait dû être exclue, non seulement parce qu’elle avait été déposée en

dehors du délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres, mais aussi

parce que le prix offert était anormalement bas. Il a invoqué, en outre, une violation du

principe de l’intangibilité des offres, puisque celle de Y _________ SA avait été

modifiée en cours de procédure quant à son prix. Enfin, X _________ a relevé qu’il

avait obtenu de meilleures notes que l’adjudicataire dans tous les critères

d’adjudication, à l’exception du prix. Selon lui, le seul critère du prix était insuffisant

pour justifier l’attribution du marché à Y _________ SA.

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Dite société a proposé de rejeter ce recours et a requis des dépens, le 15 août 2017.

Elle a indiqué, en particulier, que son offre avait été remise à un office de poste dans le

délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres, soit le 7 décembre

2016, produisant à cet égard notamment une quittance de la Poste suisse. Elle a

estimé que la fixation du terme de ce délai un jour férié cantonal relevait manifeste-

ment d’une inadvertance de l’autorité adjudicatrice. Y _________ SA s’est aussi expli-

quée quant à la correction du montant de son offre, à la suite d’une erreur manifeste,

ce qui ne constituait ni une négociation prohibée ni une adaptation illégale de ladite

offre (cf. supra let. B).

Le 21 août 2017, le conseil communal de A _________ a déposé deux dossiers

d’adjudication, a sollicité l’octroi de dépens et a proposé, principalement, de déclarer le

recours irrecevable et, subsidiairement, de le rejeter. Il a contesté la qualité pour

recourir de X _________ , dès lors que celui-ci était dépourvu de la personnalité

juridique. Il a ajouté qu’au demeurant, la procuration annexée au recours ne comportait

pas la signature collective à deux nécessaire pour engager l’entreprise C _________

SA, ce qui justifiait aussi de déclarer le recours irrecevable. Le pouvoir adjudicateur a

également pris position sur les arguments formulés dans le recours. Il a notamment

indiqué, à cet égard, que l’offre de l’adjudicataire ne devait pas être exclue en raison

de sa réception le 9 décembre 2017, dès lors que le droit cantonal consacrait le

principe d’expédition des offres (art. 14 et 18 al. 3 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur

les marchés publics − Omp ; RS/VS 726.100), que la bonne foi des soumissionnaires

devait être protégée, que le formalisme excessif était interdit et qu’une exclusion pour

tardiveté induirait une violation du délai minimal de 40 jours prévu à l’article 10 alinéa 3

Omp. Il a encore soutenu que la correction de prix opérée en cours de procédure était

légale, puisqu’elle visait à corriger une erreur manifeste sans discriminer les autres

concurrents (art. 19 al. 2 Omp). Enfin, il a relevé que le recourant n’avait pas contesté

les critères d’adjudication et leur pondération en temps utile et a affirmé que

l’évaluation sur les bases ainsi annoncées échappait à la critique, l’importante

différence de prix (env. 17 %) entre l’offre de l’adjudicataire et celle du recourant

expliquant les résultats ressortant de la grille d’évaluation.

Plusieurs échanges d’écritures se sont ensuivis entre le recourant, le pouvoir adjudica-

teur et l’adjudicataire, à propos de l’étendue de la consultation du dossier par la partie

recourante ; la Cour a rendu une décision incidente à ce propos, le 27 septembre

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X _________ a répliqué, le 16 octobre 2017. Il a déposé une procuration munie

notamment de deux signatures pour l’entreprise C _________ SA, indiquant que si la

première procuration déposée était insuffisante, un délai aurait été accordé par la Cour

pour remédier à cette informalité, sans préjudice pour la recevabilité du recours. X

_________ a aussi affirmé qu’il avait qualité pour recourir, subsidiairement que les deux

entreprises qui le composaient avaient cette qualité. Il a ajouté que la non-exclusion de

l’offre de l’adjudicataire violait le principe d’égalité de traitement entre les

soumissionnaires, précisant que la décision incidente que l’adjudicatrice avait rendue à

ce propos, le 10 février 2017, ne lui avait jamais été notifiée en raison d’une erreur

d’adressage. Il a maintenu que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue, car celui-ci

n’avait pas fait preuve de la diligence requise pour s’assurer que son envoi soit reçu

dans le délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres. La bonne foi de

l’adjudicataire n’avait dès lors pas à être protégée. Le recourant a, par ailleurs, rappelé

que la modification du prix de l’offre retenue après le dépôt de celle-ci était illégale,

estimant invraisemblable l’hypothèse d’une erreur de plume. En outre, les documents

d’appel d’offres commandaient d’exclure une offre présentant des erreurs manifestes

répétitives, prépondérantes ou abusives (cf. documents d’appel d’offres n° 4.16 p. 13).

Le 1er novembre 2017, Y _________ SA a dupliqué. Le conseil communal de A

_________ a fait de même, le 16 novembre suivant, maintenant ses motifs et

conclusions.

Le recourant a déposé ses observations finales, le 30 novembre 2017, rappelant les

vices qui affectaient la procédure de passation du marché et l’attribution de celui-ci à Y

_________ SA. Cette écriture a été communiquée le lendemain à Y _________ SA et

à l’autorité adjudicatrice, pour information.

Les autres faits important à l’arrêt seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur

la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6). Elle peut être

contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du

8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les

marchés publics - LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 de l’accord intercantonal du

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25 novembre 1994/ 15 mars 2001 sur les marchés publics - AIMP). Déposé le 19 juin

2017 contre la décision d’adjudication du 8 juin précédent, expédiée le même jour et

notifiée au plus tôt le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2

LcAIMP ; art. 80 let. b et 46 LPJA).

1.2 Le pouvoir adjudicateur observe que le recours de droit administratif a été formé

pour le compte de X _________ et signale que celui-ci est une société simple, qui n'a

pas, en tant que tel, la qualité de partie ni la qualité pour recourir qui en découle. Ce

constat est exact. Toutefois, la conclusion qu’en tire le pouvoir adjudicateur, à savoir

l’irrecevabilité du recours, est à écarter.

En effet, il n’est pas contesté que X _________ est formé par deux sociétés anonymes,

qui sont inscrites au registre du commerce et ont toutes deux la personnalité juridique

(art. 643 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse − CO ;

RS 220). Il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres

d’un consortium sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudi-

cation, mais uniquement en leur qualité d'associés. Dès lors, le droit de recourir contre

une telle décision afin d'obtenir le marché appartient en commun aux membres du

consortium et il doit être exercé conjointement (cf. ATF 131 I 153 consid. 5.4 et les réf.

cit. ; ACDP A1 17 57 du 13 juillet 2017 consid. 1.2 ; Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, Berne 2014, n° 407, p. 262 ; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n° 1307). En l’espèce, le recours a été formé pour le

compte de X _________ et la procuration jointe à ce mémoire a été établie à son nom

(pièce n° 016). Celle déposée le 27 septembre 2017 (pièce n° 111) comporte toutes les

signatures utiles engageant respectivement les deux entreprises C _________ SA et D

_________ SA. Il y a donc lieu d’admettre que ces deux entreprises ont recouru

conjointement contre la décision d’adjudication, conformément aux exigences préci-

tées. Le refus d’entrer en matière pour le motif qu’invoque l’autorité adjudicatrice se

heurterait à l’interdiction du formalisme excessif, aspect particulier du déni de justice

prohibé par l'article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. ;

RS 101) et qui vaut également en matière de marchés publics (cf. p. ex. RVJ 2017

consid. 2.2 p. 24 et les réf. cit.).

1.3 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant

dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des

griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en

bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (cf. ATF 141 II 14

consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016

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consid. 3 et 2C_1196/2013 du 21 février 2014 consid. 1.4 ; ACDP A1 17 10 du 12 mai

2017 consid. 1.2).

En l’occurrence, X _________ est placé en deuxième position dans l’évaluation des

8 offres déposées, de sorte qu’il pourrait passer au premier rang si ses griefs concluant à

l’exclusion de l’offre de Y _________ SA devaient être admis. Partant, la qualité pour

recourir doit être reconnue aux membres de X _________ (cf. art. 80 al. 1 let. a et 44 al.

1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).

1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés

dans les formes des articles 80 alinéa 1 lettre c et 48 alinéa 1 LPJA et ne statue que sur

la légalité de la décision contestée, non sur son opportunité (cf. art. 16 AIMP et 16

LcAIMP ; RVJ 2017 consid. 4 p. 32).

1.5 Faisant usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2

LPJA), le recourant sollicite l'administration de deux moyens de preuve, à savoir l’interro-

gatoire des parties et l’édition de l’entier du dossier d’adjudication. La prise en considé-

ration de ces moyens de preuve suppose que ceux-ci apparaissent utiles à l'établis-

sement des faits pertinents. L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation

anticipée de l'utilité du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer lorsque le fait

dont les parties veulent établir la réalité n'est pas important pour la solution du cas,

lorsque sa preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'elle arrive à

la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire

qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 130

II 425 consid. 2.1 et la jurisprudence citée ; RVJ 2009 p. 49 consid. 3b).

Le 21 août 2017, le conseil communal de A _________ a déposé deux dossiers

d’adjudication, que le recourant a pu consulter dans la mesure autorisée par la

décision incidente rendue par la Cour de céans, le 27 septembre 2017. Les pièces

déposées permettent de trancher le litige à la lumière de tous les faits pertinents, si

bien qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le dépôt de documents supplémentaires en lien

avec la procédure d’adjudication. Par ailleurs, les parties ont toutes eu la possibilité

d’énoncer par écrit leurs motifs et conclusions, de sorte que l’interrogatoire que

propose le recourant apparaît également superflu et ne sera pas ordonné.

2.1 Le recourant conteste que l’adjudicataire ait déposé son offre dans les temps. Il

s’en tient aux exigences énoncées à ce propos dans la publication et les documents

d’appel d’offres, estimant que ladite offre aurait dû être exclue, puisque l’adjudicataire

n’a, selon lui, pas fait preuve de la diligence requise pour s’assurer que son envoi soit

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reçu par la commune de A _________ dans le délai que celle-ci avait fixé. Le recourant

affirme que la bonne foi de l’adjudicataire n’a pas à être protégée dans ce contexte et

soutient que l’absence d’exclusion de l’offre viole le principe d’égalité de traitement

entre les soumissionnaires.

2.2 Le grief qu’invoque le recourant a fait l’objet d’une décision incidente du pouvoir

adjudicateur, le 10 février 2017, dans laquelle celui-ci a indiqué admettre les offres

reçues le 9 décembre 2016, dont celle de Y _________ SA. Le recourant n’a pas

contesté céans cette décision incidente. En admettant que celle-ci pouvait effective-

ment faire l’objet d’un recours, question qui peut être laissée ouverte (cf. art. 41 LPJA),

l’inaction du recourant ne prive toutefois pas celui-ci du droit à ce que ce grief matériel

soit examiné dans le présent arrêt. En effet, il est constant que la décision incidente du

10 février 2017 n’a pas été communiquée au recourant, à la suite d’une erreur d’adres-

sage du pouvoir adjudicateur (cf. copies de la décision incidente qui devait être

adressée à X _________ et du courriel du 10 juillet 2017 de la responsable

administrative communale, ces deux pièces figurant dans le 4e onglet du dossier de la

commune). Il s’ensuit que l’inaction du recourant ne peut pas lui être imputée ni

constituer un motif valable pour refuser d’entrer en matière sur ledit grief.

2.3 Conformément à l’article 14 alinéa 1 Omp, l'offre doit être écrite et complète

adressée par pli postal et postée dans le délai imparti à l'adresse mentionnée dans

l'appel d'offres. Elle ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai, sous réserve de

l'article 19 alinéa 2 Omp.

2.4 Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met

dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des

décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Ce prin-

cipe découle des articles 5 alinéa 3 et 9 Cst. et vaut pour l'ensemble de l'activité éta-

tique (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1, 129 I 161 consid. 4.1 et les arrêts cités), y compris

lors d’une procédure d’adjudication.

2.5 En l’espèce, la publication et les documents d’appel d’offres remis aux soumission-

naires indiquaient le 8 décembre 2016 à midi comme date de clôture pour le dépôt des

offres ; il y était précisé que l’offre « doit parvenir par poste au plus tard le : jeudi

8 décembre 2016 à 12h » et que « le timbre postal ne fait pas foi » (cf. avis publié au

B. O. n° 44 ch. 1.4 p. 2929 ; documents d’appel d’offres, ch. 3.1 p. 7). Les conditions

de remise des offres ainsi formulées étaient sans équivoque : elles permettaient de

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faire comprendre à un soumissionnaire attentif et diligent que l’autorité adjudicatrice

demandait à recevoir les offres par la poste, au plus tard le 8 décembre 2016 à midi.

Cependant, la fixation du terme de ce délai un jour férié cantonal est un élément

inattendu qui procède, selon toute vraisemblance, d’une inadvertance de l’autorité

adjudicatrice. En effet, on ne comprend pas pourquoi celle-ci aurait sciemment choisi

cette date, dès lors que, ce jour-là, les bureaux de l’administration communale étaient

de toute façon fermés et que le courrier postal n’était pas distribué en Valais. Cela a

créé une situation propice à la confusion, au cours de laquelle plus d’une quinzaine

d’offreurs intéressés à l’un ou l’autre marché lié à la construction de l’école de B

_________ , parmi lesquels Y _________ SA, ont envoyé leur offre respective le jour

précédent le terme, soit le 7 décembre 2016, offres qui ne sont parvenues à

l’administration communale que le 9 décembre suivant (cf. pièces figurant sous le

7e onglet du dossier de la commune et quittance postale versée sous pièce n° 053).

De l’avis de la Cour, la décision du conseil communal de A _________ de ne pas exclure

l’offre de Y _________ SA pour motif de tardiveté est conforme au droit. En effet, du

moment que dite autorité a choisi comme date déterminante pour la clôture du délai de

dépôt des offres le jour de réception (et non d’envoi) desdites offres, les candidats

pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que la date en question soit un jour ouvré et

non pas un jour férié cantonal ; il apparaissait farfelu que l’autorité exige d’avoir les offres

en sa possession en indiquant comme échéance du délai un jour et une heure où ses

bureaux étaient fermés. Autrement dit, l’autorité adjudicatrice se serait comportée de

manière incompatible avec les exigences de la bonne foi si elle avait, en toute

connaissance de cause, arrêté le terme du délai pour déposer les offres à midi, un jour

où les bureaux de l’administration communale étaient fermés et où le courrier n’était pas

distribué. En outre, paraît également équivoque la formulation des exigences liées au

respect dudit délai, qui semblent imposer un envoi « par poste » tout en indiquant que le

timbre postal ne fait pas foi et en précisant l’heure d’échéance du délai, indications

propres à favoriser un dépôt de l’offre en mains propres, moyen d’ailleurs utilisé par

plusieurs soumissionnaires, dont le recourant (cf. copie de l’enveloppe postée par le

recourant et figurant sous le 7e onglet du dossier de la commune). Y _________ SA est,

par ailleurs, basée dans un canton où le 8 décembre n’est pas un jour férié. Elle n’est, au

surplus, aucunement responsable de la situation particulière que les exigences posées

par le pouvoir adjudicateur, très vraisemblablement par inadvertance, ont créée. Dans

ces conditions, prononcer l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire serait une solution

excessivement formaliste et incompatible avec le principe de la bonne foi.

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Le recourant objecte que l’absence d’exclusion de cette offre est contraire à l’égalité de

traitement entre les soumissionnaires et au principe de la transparence. Cependant, la

Cour ne voit pas quel avantage concret et déterminant l’adjudicataire aurait eu sur les

autres candidats en postant son offre le 7 décembre 2016. En particulier, il est mani-

feste que le dépôt à cette date ne lui a aucunement permis d’adapter son offre en fonc-

tion de celles de ses concurrents, puisque l’ouverture des offres s’est déroulée ultérieu-

rement, le 12 décembre suivant. On peut admettre, tout au plus, que l’adjudicataire a

bénéficié d’un jour supplémentaire, soit 40 jours, pour préparer son offre par rapport à

certains autres candidats s’étant astreints à poster leur offre le jour d’avant, avantage

que la Cour ne considère pas, compte tenu des circonstances évoquées ci-dessus,

comme décisif au point d’avoir faussé l’égalité des chances entre les candidats. Au

demeurant, X _________ a lui aussi déposé son offre dans l’après-midi du 7 décembre

2016 (cf. copie de l’enveloppe postée par le recourant et figurant sous le 7e onglet du

dossier de la commune) ; on ne voit dès lors pas quel désavantage il aurait subi dans

la préparation de son offre par rapport à l’adjudicataire. Dans ce contexte particulier,

l’exigence tirée du principe de la transparence et qui contraint l’autorité adjudicatrice à

se conformer aux règles qu’elle a préalablement fixées ne prévaut pas si l’application

stricte des règles en question aboutit, comme c’est le cas en l’espèce, à un résultat

contraire au principe de la bonne foi et à l’interdiction du formalisme excessif. Au

surplus, s’il fallait interpréter strictement les règles posées par le pouvoir adjudicateur

et les appliquer sans discernement, l’offre du recourant aurait elle aussi pu être exclue,

dès lors qu’elle n’a pas été envoyée « par poste », ainsi que l’exigeaient pourtant

explicitement la publication et les documents d’appel d’offres.

2.6 Attendu ce qui précède, l’autorité adjudicatrice n’a pas versé dans l’illégalité en

considérant l’offre de Y _________ SA comme valablement déposée nonobstant les

exigences en matière de délai figurant dans la publication et les documents d’appel

d’offres. Le motif d’exclusion formulé à cet égard est rejeté.

3.1 Le recourant décèle un autre motif d’exclusion de l’offre de Y _________ SA dans

le prix indiqué par ce soumissionnaire, prix qui était à son avis anormalement bas. Il se

réfère à l’article 22 Omp, lequel prescrit à un adjudicateur qui reçoit une offre anormale-

ment plus basse que les autres de demander des renseignements au soumissionnaire

pour vérifier que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire les

conditions du marché. L’adjudicateur peut demander une expertise et exiger des

garanties particulières. L’article 23 alinéa 1 lettre g Omp impose d'exclure les offres qui

ne couvrent pas le prix de revient.

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• 11 -

3.2 La jurisprudence interprète ces textes comme visant à garantir, en sus de la transpa-

rence de la procédure et une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2

let. c et d AIMP), une concurrence efficace entre les concurrents, qui doivent être traités

impartialement et sur un pied d'égalité entre eux (art. 1 al. 2 let. a et b AIMP). Une

concurrence efficace impliquant que les soumissionnaires puissent déterminer avec une

liberté suffisante, mais en s'abstenant de toute illégalité, la fixation de leur prix, ils

peuvent articuler des prix de sous-enchères, dont l'adjudicataire pourra, de son côté, tirer

parti en acceptant une offre dont les investigations évoquées à l'article 22 Omp auront

établi que son montant est inférieur au prix de revient. L'adjudication du marché à un tel

montant n'est cependant conforme au droit que s'il y a de bonnes raisons de penser que

cette offre est économiquement la plus avantageuse dans l'acception de l'article 13

lettre f AIMP, en particulier sous l'angle du rapport prestation/prix et des autres critères

fixés pour le marché (art. 31 al. 1 Omp). Dans cette éventualité, l'adjudicateur ne

contrevient à aucun des objectifs de l'article 1 alinéa 2 AIMP. L'article 23 alinéa 1 lettre g

Omp ne signifie donc pas que toute offre inférieure au prix de revient est impérativement

à exclure, mais uniquement qu'une pareille offre, qui est une offre anormalement basse

dans l'acception de l'article 22 Omp, sera frappée d'exclusion si les renseignements

donnés par le soumissionnaire sur son prix, ou une expertise, convainquent que l'inté-

ressé maîtrise mal son métier et n'est, de ce chef, pas en situation d'exécuter

valablement le marché (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2, 141 II 1 4 consid. 10.3 et 140 I 285

consid. 5.1 ; RVJ 2017 consid. 4.2 p. 36 et les arrêts cités ; Galli et al., op. cit., n° 1115).

3.3 Dans le cas d’espèce, le prix initialement offert par l’adjudicataire a été corrigé au

cours du processus d’évaluation des offres, passant de 2 671 034.95 fr. à

3 126 893.33 fr. Le prix des offres des autres candidats oscillait entre 3 661 033.95 fr.

et 3 953 947.50 fr. (cf. procès-verbal d’ouverture des offres figurant dans le 7e onglet

du dossier de la commune). Le recourant n’établit pas que le prix corrigé offert par

l’adjudicataire est inférieur au prix de revient, pas plus qu’il n’affirme que Y _________

SA n’est pas en situation d’exécuter correctement les travaux à adjuger. Dans ces

circonstances, le grief invoquant une offre anormalement basse est mal fondé et ne

peut qu’être rejeté.

4.1 Le recourant invoque encore une violation du principe de l’intangibilité des offres,

puisque celle de Y _________ SA a été modifiée en cours de procédure quant à son

prix. Il soutient que cette modification est illégale, qualifiant d’invraisemblable l’hypo-

thèse d’une erreur de plume sur un des postes les plus importants et représentant un

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• 12 -

montant de quelque 450 000 fr. En outre, il rappelle que les documents d’appel d’offres

commandent d’exclure une offre présentant des erreurs manifestes répétitives, prépon-

dérantes ou abusives (cf. documents d’appel d’offres n° 4.16 p. 13).

4.2 En matière de marché public prévaut notamment le principe de l'intangibilité des

offres (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n° 710), que l’article 14 alinéa 1 Omp rappelle

lorsqu’il prévoit que l’offre doit être écrite et complète et qu’elle ne peut plus être

modifiée à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit, en principe,

s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2).

Néanmoins, la loi permet la correction ultérieure d’erreurs évidentes de calcul et d'écri-

tures (art. 14 al. 1 et 19 al. 2 Omp). L'article 20 Omp autorise aussi l'adjudicateur à

réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette

faculté doit cependant s'exercer dans les limites découlant de l'interdiction des rondes

de négociations statuée par l'article 11 lettre c AIMP et rappelée à l'article 21 Omp. Il

ressort de ces diverses règles qu'une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudi-

cateur ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à préciser

certains points de l'offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à

l'égalité de traitement entre concurrents (RVJ 2017 p. 25 consid. 2.3.3 et les références

citées, notamment Galli et. al., op. cit., nos 713 ss).

4.3 En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire ont expliqué cette modifi-

cation de prix. Il en ressort que, le 21 mars 2017, le BAMO s’est adressé par courriel à

Y _________ SA, lui signalant que le prix figurant dans son offre pour la fourniture et la

pose d’acier d’armature à la tonne, à 1.14 fr., procédait manifestement d’une erreur

(prix indiqué au kilo au lieu du prix à la tonne) et lui demandant de se prononcer à ce

sujet. Le lendemain, Y _________ SA a confirmé qu’il s’agissait bien d’une erreur, le

prix à la tonne correspondant à 1 140 fr. (facteur mille), et a proposé d’adapter la posi-

tion, ainsi que le prix final de l’offre qui passait à 3 126 893.33 fr. (cf. pièces nos 55 et

56). Ces explications convainquent la Cour que le prix unitaire de 1.14 fr. indiqué par

l’adjudicataire pour la fourniture et la pose d’acier d’armature procède d’une erreur

évidente d’écriture, au sens de l’article 19 alinéa 2 Omp. Ce prix unitaire est bien trop

bas pour être en adéquation avec le poste auquel il se rapporte. Son adaptation à la

hausse d’un facteur mille confirme qu’il s’agit d’une erreur de plume (erreur de virgule,

prix indiqué au kilo au lieu du prix à la tonne). Ainsi que l’affirme l’adjudicataire, cette

modification ne constitue aucunement une négociation prohibée ou une adaptation

illégale de l’offre. Les critiques de X _________ sur ce point sont à écarter.

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• 13 -

5.1 Enfin, le recourant relève qu’il a obtenu de meilleures notes que l’adjudicataire

dans tous les critères d’adjudication, à l’exception du prix. Selon lui, le seul critère du

prix est insuffisant pour justifier l’attribution du marché à Y _________ SA.

5.2 En tant qu’il revient à critiquer les critères d’adjudication et leur pondération, ce

grief est irrecevable. En effet, ces éléments figuraient dans les documents d’appel

d’offres et le recourant devait formuler ses critiques éventuelles à ce propos dans un

recours à déposer dans les dix jours, ainsi que le signalait l’avis publié au B. O. n° xxx

du xxx 2016 (p. xxx), sous peine de déchéance (art. 15 et 16 al. 2 LcAIMP). X

_________ ne peut ainsi plus se plaindre, dans le cadre de son recours déposé contre

la décision d'adjudication, d'informalités touchant l'appel d'offres dûment publié, à

peine d'adopter un comportement contraire au principe de la bonne foi et de voir ses

griefs taxés d'irrecevables (cf. p. ex. ATF 125 I 203 consid. 3a ; ACDP A1 14 134 du

24 octobre 2014 consid. 9).

6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable

(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).

6.2 La demande effet suspensif est classée.

6.3 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge des membres de X

_________ , solidairement entre eux (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens

sont refusés (art. 91 al. 1 LPJA a contrario). Les membres de X _________ devront

verser des dépens à Y _________ SA, qui a pris une conclusion en ce sens et obtient

gain de cause (art. 91 al. 1 LPJA).

6.4 Selon l’article 91 alinéa 3 LPJA, aucune indemnité pour les frais de procédure

n'est allouée, en règle générale, aux autorités et organismes chargés de tâches de

droit public qui obtiennent gain de cause. Les dérogations à cette règle générale sont

subordonnées à des conditions particulières que ne définit pas la loi, mais dont la

réalisation ne peut se présumer. Il appartient ainsi aux autorités et organismes

intéressés d'établir que ces conditions sont réalisées dans les affaires où elles

demandent des dépens, en motivant leur requête dans ce sens (cf. ACDP A1 16 264

du 31 mars 2017 consid. 8.3 et A1 15 48 du 8 janvier 2016 consid. 8.5).

Le conseil communal de A _________ s’est adjoint les services d’un mandataire

professionnel dans la présente procédure de recours et sollicite des dépens. Il motive

cette requête en invoquant la complexité juridique du cas, ainsi que l’absence au sein

de l’administration communale et du BAMO d’un juriste capable de résoudre des

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questions juridiques pointues en droit des marchés publics. Ces explications ne

convainquent pas la Cour de céans de raisons valables justifiant de déroger à la règle

générale que prévoit l’article 91 alinéa 3 LPJA. D’une part, elle réfute la nécessité de

faire appel à un mandataire professionnel afin de répondre aux arguments du recou-

rant. De manière générale, l’absence de juriste ou d’un spécialiste du domaine du droit

en question au sein du pouvoir adjudicateur n’est pas un motif suffisant pour justifier la

nécessité de faire appel à un mandataire professionnel. En outre, dans cette affaire,

l’administration communale avait, bien avant l’ouverture de la procédure de recours,

pris conseil auprès de ce mandataire à propos de plusieurs questions juridiques

(admission des offres reçues le 9 décembre 2016, correction d’une erreur sur le prix)

qui s’étaient posées alors que les offres étaient examinées et évaluées (cf. pièces

figurant sous les 4e et 5e onglets du dossier de la commune). Il lui aurait été ainsi

possible de répondre elle-même aux arguments du recours tout en se référant à ces

explications juridiques, si nécessaire. D’autre part, la Cour ne peut ignorer que les

griefs invoqués à l’appui du recours ont été suscités, au moins en partie, par les

inadvertances commises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure

d’appel d’offres (échéance du délai de dépôt fixé un jour férié, erreur d’adressage).

L’allocation de dépens à la charge de la partie recourante apparaîtrait, dans ce

contexte, comme inéquitable.

6.5 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des presta-

tions et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et

25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités

judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à

5000 fr., débours compris (art. 11 LTar).

Les dépens dus par X _________ à Y _________ SA sont fixés à 1800 fr. (TVA

comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En plus des débours du mandataire de cette partie, ce

montant tient compte du travail effectué par celui-ci, qui a consisté principalement à la

rédaction des déterminations des 15 août 2017 (7 pages) et 1er novembre suivant (3

pages).

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Prononce

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

La demande d’effet suspensif est classée.

Les frais, par 5000 fr., sont mis à la charge de X _________, solidairement entre

eux ; les dépens leur sont refusés.

X _________ versera 1800 fr. à Y _________ SA pour ses dépens.

Il n’est pas alloué d’autres dépens.

Le présent arrêt est communiqué à M _________, avocat, pour les membres de X

_________ , à Maître O _________ , avocat, pour Y _________ SA, et à Maître N

_________, avocat, pour le conseil communal de A _________.

Sion, le 8 février 2018.