Public procurement appeal dismissed for lack of standing and late filingGénéré par IA

A1 17 10

URTEIL VOM 12. MAI 2017

Kantonsgericht Wallis

Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Thomas Brunner, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Christophe

Joris, Richter, sowie Vanessa Brigger, Gerichtsschreiberin,

in Sachen

P_________ , bestehend aus Q_________ AG, R_________ AG, S_________ SA,

T_________ SA, U_________ SA und V_________ SA, vertreten durch Rechtsanwalt

M_________

gegen

STAATSRAT DES KANTONS WALLIS

W_________ , bestehend aus X_________ AG, Y_________ AG und Z_________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. N_________

(Arbeitsvergabe)

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 21. Dezember 2016.

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• 2 -

Sachverhalt

A. Der Kanton Wallis, vertreten durch das Amt für Nationalstrassenbau, schrieb am

xxx 2016 im Amtsblatt des Kantons Wallis und unter Simap den Bauauftrag xxx1 „GV

W_________“ im offenen Verfahren aus. Das Projekt umfasst den Neubau der Auto-

bahn A9, Abschnitt B_________ - C_________, Teilstrecke D_________ -

E_________ zwischen km 136 100 und km 137 560 innerhalb der Ortschaft

A_________. Die Ausschreibungsunterlagen gaben folgende Zuschlagskriterien und

Unterkriterien sowie Gewichtungen bekannt: Z1 Preis (60 %), Z1.1 Angebotspreis

(80 %), Z1.2 Einhaltung der Preisbildungsregeln (20 %), Z2 Technische Lösung und

Organisation (20 %), Z2.1 Auftrags- und Risikoanalyse (25 %), Z2.2 Organisation der

Baustelle und Bietergemeinschaft (20 %), Z2.3 Qualifikation und Referenzen (10 %),

Z2.4 Qualitätssicherungsplan (20 %), Z2.5 Technischer Bericht (25 %), Z3 Bauablauf

und Termine (20 %), Z3.1 Bauprogramm (70 %) und Z3.2 Einhaltung der Termine

(30 %).

B. Bei der Offertenöffnung am 21. Juli 2016 wurden sechs Angebote registriert, wobei

das Angebot der W_________, bestehend aus der X_________ AG, der Y_________

AG und der Z_________ AG, mit Fr. 126 769 645.10 das preislich günstigste war. Das

Angebot der P_________, bestehend aus der Q_________ AG, der V_________ AG,

der R_________ AG, der U_________ SA, der S_________ SA und der T_________

SA, lag mit Fr. 171 159 444.85 preislich an fünfter Stelle.

Nach der Bewertung aller Kriterien lag das Angebot der W_________ p.A.

X_________ AG auf dem ersten Platz und das Angebot der P_________ auf dem fünf-

ten Platz. Der Staatsrat erteilte am 21. Dezember 2016 den Zuschlag an die

W_________ p.A. X_________ AG. Allen sechs Anbieterinnen wurde die Zuschlags-

verfügung jeweils mit Einschreiben vom 22./23. Dezember 2016 eröffnet.

C. Dagegen erhob die P_________ (Beschwerdeführerin) am 16. Januar 2017 Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsge-

richts und stellte folgende Rechtsbegehren:

"In der Sache:

In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der P_________ (bestehend aus der

Q_________ AG mit Sitz in F_________, der V_________ SA mit Sitz in H_________, der

R_________ AG mit Sitz in E_________, der S_________ SA mit Sitz in H_________, der

T_________ SA in I_________ und der U_________ S.A. mit Sitz in J_________) sei die Zu-

schlagsverfügung des Staatsrates des Kantons Wallis vom 21. Dezember 2016 i.S. „Rhoneauto-

bahn A9, Abschnitt B_________ — C_________, Teilstrecke D_________ — E_________, Bau-

los xxx1, GV W_________ (W_________)" aufzuheben.

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• 3 -

Die W_________ (X_________ AG / Y_________ AG / Z_________ AG) sei vom Submissions-

verfahren „Rhoneautobahn A9, Abschnitt B_________ — C_________, Teilstrecke D_________

— E_________, Baulos xxx1, GV W_________ (W_________)" auszuschliessen und die Vor-

instanz sei durch das Kantonsgericht anzuweisen, die Bewertung der verbleibenden Angebot zu

wiederholen.

Die Kosten von Verfahren und Entscheid seien dem Kanton Wallis aufzuerlegen.

Den Beschwerdeführerinnen sei zu Lasten des Kantons Wallis eine angemessene Parteientschä-

digung zuzusprechen.“

Die Beschwerdeführerin machte geltend, das Angebot der W_________ p.A.

X_________ AG hätte gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c der Verordnung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) ausgeschlossen wer-

den müssen, da es die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nicht erfülle: Die Bau-

zeit sei im Vergleich zum vorgegebenen Bauprogramm massiv verkürzt worden. Das

Angebot der Zuschlagsempfängerin vermöge zudem die Selbstkosten nicht zu decken,

was ebenfalls einen Ausschlussgrund darstelle (Art. 23 Abs. 1 lit. g VöB). Das Angebot

der Zuschlagsempfängerin habe abgesehen vom Preis bei den übrigen Bewertungskri-

terien schlecht abgeschnitten; die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich eine fast

doppelt so hohe Punktezahl erzielt.

D. Der Staatsrat nahm am 1. Februar 2017 Stellung und beantragte, auf die Be-

schwerde sei nicht einzutreten, soweit darauf eingetreten werde, sei die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen und die Kosten von Verfahren und Entscheid seien der Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen. Die Vergabebehörde führte aus, die Beschwerde-

führerin habe die Beschwerdefrist verpasst. Ausserdem fehle es an einem schützens-

werten Interesse: Das Angebot der Beschwerdeführerin liege auf dem zweitletzten Ge-

samtrang und weise im Vergleich zu den zweit- und drittplatzierten Preisangeboten

eine Differenz im zweistelligen Millionenbereich auf; die Beschwerdeführerin könne

auch bei einer Neubewertung nicht mit dem Zuschlag rechnen. Im Übrigen entspreche

das Angebot der Zuschlagsempfängerin den Ausschreibungsunterlagen, welche ledig-

lich die zwingend einzuhaltenden Ausschalfristen für die Tunneldecke vorschreiben

würden. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Zuschlagempfän-

gerin nicht selbstkostendeckend wäre. Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung

entsprächen den gesetzlichen Vorgaben, auch wenn sich der Preis in der Bewertung

dominant abbilde.

E. Die W_________ p.A. X_________ AG (Zuschlagsempfängerin) liess sich am

3. Februar 2017 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Auch die Zu-

schlagsempfängerin erachtete die Beschwerde als verspätet: Der Beschwerdeführerin

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• 4 -

sei die Verfügung der Vergabestelle ins Postfach zur Abholung am Schalter avisiert

worden, sie habe die Verfügung aber erst nach Ablauf der siebentägigen Frist abge-

holt. Die Beschwerdeführerin habe mit der Zustellung der Verfügung rechnen müssen,

weshalb diese am siebten Tag als erfolgt gelte. Die Publikation des Zuschlags im

Amtsblatt sei für den Fristbeginn nicht massgebend. Zudem sei die Beschwerdeführe-

rin nicht zur Beschwerde legitimiert, da sie selbst bei Gutheissung ihrer Anträge keine

Chance auf die Erteilung des Zuschlags habe: Die Beschwerdeführerin rüge einzig die

Zulässigkeit des Angebots der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf den Preis und das

Bauprogramm und beantrage dessen Ausschluss sowie eine Wiederholung der Bewer-

tung, jedoch keine Wiederholung der Ausschreibung. Das Angebot der Beschwerde-

führerin liege bei der Bewertung auf dem fünften bzw. zweitletzten Platz, es sei kaum

vorstellbar, dass sie bei einer erneuten Bewertung auf den ersten Platz vorstossen

könnte. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, sie sei zu schlecht bewertet worden

und habe auch nicht den Ausschluss der drei weiteren vor ihr platzierten Bewerberin-

nen verlangt.

F. Am 27. Februar 2017 replizierte die Beschwerdeführerin und hielt an ihren Rechts-

begehren fest. Sie führte aus, es könne offen bleiben, ob die Zustellungsfiktion im vor-

liegenden Fall gelte oder nicht, da die Zustellung der Verfügung der Vergabestelle nicht

korrekt erfolgt sei. Im Postfach habe sich keine offizielle Abholungseinladung mit An-

gabe der Abholungsfrist befunden, sondern bloss ein rosa Zettel ohne Fristangabe. Die

Verfügung sei der Beschwerdeführerin mangelhaft eröffnet worden, woraus ihr gemäss

Art. 31 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege

vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) kein Nachteil erwachsen dürfe. Unter

diesen Umständen eine Zustellfiktion anzunehmen, sei willkürlich, die Beschwerdefrist

sei gewahrt. Die Vergabestelle habe die Verfügung erst am 23. Dezember 2016 bei der

Post abgegeben, im Wissen, dass die Bauunternehmungen im Kanton in den nachfol-

genden zwei Wochen über Weihnachten/Neujahr den Betrieb eingestellt hätten, was

gegen Treu und Glauben verstosse. Die Publikation des Zuschlags im Amtsblatt

Nr. xxx vom xxx 2017 gelte als Eröffnung der Verfügung. Die Beschwerdeführerin hielt

an ihrer Ansicht fest, dass die Zuschlagsempfängerin bei den Kriterien Preisbildung

sowie Bauablauf und Termine sehr schlecht abgeschnitten habe und ihr Angebot den

Ausschreibungskriterien nicht genüge. Für die zweitplatzierte Anbieterin gelte dassel-

be; auch sie hätte wegen Verletzung der Preisbildungsregeln und der Nichteinhaltung

der Vorgaben betreffend Bauablauf und Termine ausgeschlossen werden müssen. Das

Angebot der Beschwerdeführerin könnte deshalb bei einer Neubewertung an erster

Stelle stehen. Im Übrigen sei alleine aufgrund der vorhandenen spärlichen Informatio-

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• 5 -

nen offenkundig, dass die richterliche Überprüfung des Zuschlags derart schwerwie-

gende Mängel des Verfahrens aufzeigen werde, dass dieses vollständig wiederholt

werden müsse.

G. Der Staatsrat duplizierte am 8. März 2017 und hielt an seinen Rechtsbegehren fest.

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin würden nichts daran ändern, dass die Be-

schwerdefrist am Freitag 13. Januar 2017 abgelaufen sei und ihre Eingabe am

16. Januar 2017 verspätet sei. Die siebentägige Abholfrist werde vom Bundesgericht

als allgemein bekannt vorausgesetzt und gelte auch in Kantonen, welche nach der

Aufhebung der Postverordnung keine entsprechenden Bestimmungen erlassen hätten.

Die elektronische Rückverfolgung der Zustellung halte fest, dass am 27. Dezember

2016 eine Abholungseinladung im Postfach lag mit der Abholungsfrist bis zum

3. Januar 2017. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Abholungsmeldung sei

nicht abgestempelt, datiert oder mit einem Hinweis auf die Sendung oder das Postfach

versehen und daher nicht beweiskräftig. Zudem verbleibe die Abholungseinladung

nach der Abholung der Sendung als Zustellbeleg bei der Post, sie könne gar nicht

mehr im Besitz der Beschwerdeführerin sein. Der Vergabebehörde seien keine allge-

mein üblichen Daten für die Betriebsferien von Bauunternehmungen bekannt und im

öffentlichen Beschaffungswesen würden keine Gerichtsferien gelten. Wer als Anbiete-

rin an einem Submissionsverfahren teilnehme, müsse jederzeit mit einer Postzustel-

lung rechnen. Die Publikation im Amtsblatt löse keine Frist aus, sie diene einzig der

allgemeinen Information über den Zuschlag. Die Behauptungen der Beschwerdeführe-

rin, das Vergabeverfahren sei nicht korrekt durchgeführt worden, seien spekulativ und

unbegründet. Die Vergabebehörde dürfe und müsse die Bewertungsskala im Rahmen

ihres Ermessens voll ausschöpfen. Ausserdem seien auch das dritt- und viertplatzierte

Angebot unabhängig vom Preis jeweils besser bewertet worden als dasjenige der Be-

schwerdeführerin.

H. Am 17. März 2017 duplizierte die Zuschlagsempfängerin und hielt an ihren Rechts-

begehren fest. Die Beschwerdeführerin habe noch im Jahr 2016 mit der Zustellung

eines Vergabeentscheids rechnen müssen. Sie hätte sicherstellen müssen, dass auch

während der Betriebsferien das Postfach kontrolliert wird und die Sendungen abgeholt

werden. Die von der Beschwerdeführerin hinterlegte Abholungseinladung enthalte we-

der einen Hinweis auf das Postfach, die Sendung oder das Datum und könne nicht als

Beweisgrundlage für eine Abweichung von der üblichen Postzustellung gelten. Art. 81

VVRG verweise auf die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272), welche die Zustellfiktion vorsehe: Die siebentägi-

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• 6 -

ge Frist gelte gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO von Gesetzes wegen, unabhängig davon,

ob diese auf der Abholungseinladung vermerkt war oder der Beschwerdeführerin be-

kannt war. Die Zustellfiktion würde aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

auch ohne ausdrückliche Regelung gelten. Einer anwaltlich vertretenen Partei müsse

bekannt sein, dass bei Postfachzustellungen eine eingeschriebene Sendung am sieb-

ten Tag nach Eingang der Abholungseinladung als zugestellt gelte. Das Angebot der

Zuschlagsempfängerin sei ausschreibungskonform, auch hinsichtlich der verlangten

Termine, es seien weder Preisbildungsregeln noch andere Vorgaben missachtet wor-

den. Im Übrigen würde das fünftplatzierte Angebot der Beschwerdeführerin selbst bei

einem Ausschluss der ersten beiden Anbieterinnen nicht obsiegen.

Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,

soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

Erwägungen

1. Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im Sinne von Art. 15

Abs. 1bis der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1). Der Entscheid des

Staatsrats vom 21. Dezember 2016, welchen das Amt für Nationalstrassenbau am

22./23. Dezember 2016 eröffnete, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Geset-

zes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und da-

mit auch gemäss Art. 5 VVRG, gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Be-

schwerde eingereicht werden kann (Art. 16 GIVöB; Art. 15 IVöB). Die Vergabebehörde

ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a GIVöB und sie hat das offene

Verfahren nach Art. 9 GIVöB gewählt.

1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln

über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss

Art. 15 f. GIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend

anzuwenden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge

ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch

die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat.

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• 7 -

1.2 Gemäss bundes- und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist die in einem

Vergabeverfahren abgewiesene Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags nur legiti-

miert, wenn sie bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance hat, mit

ihrem Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn sie eine neue Ausschreibung der

Submission herbeiführen kann, so dass sie die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot

einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; ZWR 2015 S. 72; Urteile des Kantonsgerichts

A1 16 103 vom 24. November 2016 E. 1.3, A1 16 82 vom 23. Juni 2016 E. 1.3,

A1 12 60 vom 4. Oktober 2012 E. 1.3, A1 10 226 vom 6. Mai 2011, E. 1.2.1 und

A1 10 6 vom 30. April 2010 E. 2). Ist ihr Angebot im Voraus chancenlos und kommt

auch keine neue Ausschreibung in Frage, kann ihr die Aufhebung des angefochtenen

Entscheides keinen Vorteil verschaffen - sie ist demzufolge nicht zu dessen Anfech-

tung legitimiert.

1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin und die

zweitplatzierte Anbieterin hätten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Sie

beantragt, dass die Zuschlagsverfügung des Staatsrates aufgehoben und die Bewer-

tung der verbleibenden Angebote wiederholt wird.

1.2.2 Bei der Bewertung der Angebote hat die Beschwerdeführerin Platz fünf von

sechs erreicht. Sie behauptet nicht, dass ihr Angebot falsch bzw. zu schlecht bewertet

worden wäre. Auch die Bewertung der Angebote der dritt- und viertplatzierten Anbiete-

rinnen, welche bei der Bewertung besser abgeschnitten haben, kritisiert sie nicht. Die

Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb ihr Angebot bei einer Neubewertung eine

höhere Gesamtpunktzahl erreichen sollte als die Angebote auf dem dritten und vierten

Platz.

1.2.3 In ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin schwerwiegende Mängel des Ver-

fahrens geltend, welche zu dessen Wiederholung führen müssten. Sie führt jedoch

nicht aus, welche Fehler die Vergabebehörde bei der Durchführung des Verfahrens

begangen haben soll, sondern ist der Ansicht, um die Mängel des Verfahrens aufzei-

gen, sei eine richterliche Überprüfung notwendig. Diesem Begehren kann nicht statt-

gegeben werden: Das Kantonsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung aus Art. 16

IVöB resp. Art. 16 GIVöB ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine

angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten

überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern

die Verfügung mangelhaft sein soll (Urteile des Kantonsgerichts A1 16 234 vom

9. Februar 2017 E. 2, A1 16 189 vom 26. Januar 2017 E. 2, A1 13 351 vom 14. März

2014 E. 2 und A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2).

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• 8 -

1.2.4 Die Beschwerdeführerin hat selbst bei Ausschluss der Zuschlagsempfängerin

und der zweitplatzierten Anbieterin keine Chance, mit ihrem auf dem fünften Platz lie-

genden Angebot den Zuschlag zu erhalten und vermag keine Gründe für eine neue

Ausschreibung vorzubringen. Sie hat kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung

oder Änderung der angefochtenen Zuschlagsverfügung und ist folglich nicht zur Be-

schwerde legitimiert.

1.3 Die Zuschlagsempfängerin und die Vergabebehörde machen überdies geltend, die

Beschwerde sei nicht fristgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hält

dagegen, die Eröffnung der Verfügung mittels eingeschriebener Postsendung sei man-

gelhaft gewesen, massgebend sei die Publikation des Zuschlags im Amtsblatt Nr. xxx

vom xxx 2017.

1.3.1 Der Zuschlag in einem offenen Verfahren ist gemäss Art. 34 Abs. 1 VöB eine

Verfügung, welche allen Anbietern eröffnet wird. Art. 16 Abs. 2 GIVöB sieht vor, dass

die Beschwerde mit ausreichender Begründung innert 10 Tagen seit der Eröffnung der

Verfügung eingereicht werden muss.

1.3.2 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 hat das Amt für Nationalstrassenbau den

durch den Staatsrat am 21. Dezember 2016 beschlossenen Zuschlag den Anbieterin-

nen mitgeteilt. Die Verfügung ist mit eingeschriebenem Brief an die von der Beschwer-

deführerin angegebene Adresse der Q_________ AG, zugestellt worden: Gemäss der

elektronischen Sendungsverfolgung der Post „Track & Trace“ wurde das Einschreiben

am 23. Dezember 2016 in C_________ der Post übergeben. Am 27. Dezember 2016

wurde die Sendung ins Postfach zur Abholung am Schalter der Poststelle Steg avisiert.

Die Abholungsfrist dauerte gemäss Sendungsverfolgung bis am 3. Januar 2017 und

die Zustellung erfolgte am 4. Januar 2017 am Schalter der Poststelle Steg.

Der Beschwerdeführerin wurde der Zuschlag persönlich eröffnet, wie es die VöB vor-

sieht, und sie hat davon nachweislich spätestens am 4. Januar 2017 Kenntnis genom-

men. Sie kann sich nicht auf die später erfolgte Publikation im Amtsblatt stützen (vgl.

auch Urteil des Kantonsgerichts A1 15 116 vom 23. Oktober 2015 E. 1.2).

1.3.3 Gemäss Art 16 Abs. 4 GIVöB findet Art. 79a VVRG, wonach gesetzlich oder rich-

terlich bestimmte Fristen unter anderem vom 18. Dezember bis und mit dem 5. Januar

still stehen, im öffentlichen Beschaffungsrecht keine Anwendung. Abgesehen von die-

ser Bestimmung enthält das GIVöB keine Regeln zum Beginn der 10-tägigen Be-

schwerdefrist und zum Fristenlauf, die Bestimmungen des VVRG sind ergänzend an-

zuwenden (siehe oben E. 1.1). Gemäss Art. 15 Abs. 1 VVRG wird bei der Berechnung

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• 9 -

der Frist der Tag, an dem sie zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Die Frist endet um

Mitternacht des letzten Tages. Art. 15 Abs. 2 VVRG verweist auf die geltenden gesetz-

lichen Feiertage. Eingaben, die den Poststempel des letzten Tages der Frist tragen,

gelten als fristgerecht eingereicht (Art. 15 Abs. 3 VVRG). Art. 15 Abs. 4 VVRG verweist

im Übrigen für die Fristberechnung auf Art. 77 ff. des Bundesgesetzes betreffend die

Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil:

Obligationenrecht [OR; SR 220]). Schliesslich finden im Verwaltungsgerichtsverfahren

die Bestimmungen der Zivilprozessordnung subsidiäre Anwendung (Art. 81 VVRG).

1.3.4 Enthält das kantonale Recht keine Regelung für die Zustellung von eingeschrie-

benen Postsendungen, gilt die Sendung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

als am letzten Tag der siebentägigen Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zu-

stellung rechnen muss. Die siebentägige Abholfrist für eingeschriebene Sendungen

war früher in der Verordnung 1 zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 vor-

gesehen. Das Bundesgericht hat diese Frist auch nach der Aufhebung der genannten

Verordnung weiterhin angewandt; die siebentägige Abholungsfrist sei in den Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt (vgl.

zum Ganzen BGE 134 V 49 E. 4, 127 I 31 E. 2 a aa, je mit Hinweisen).

1.3.5 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Zustellfiktion ist in die ZPO aufge-

nommen worden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni

2006, BBl 2006 7307): Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Zustellung bei einer

eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist am siebten Tag nach

dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung

rechnen musste. Die Bestimmungen der eidgenössischen Zivilprozessordnung finden

gemäss Art. 81 VVRG subsidiär Anwendung, wenn die Frage nicht geregelt ist (Urteil

des Kantonsgerichts S1 16 85 vom 16. Juni 2016 E. 1.4.4, bestätigt im Urteil des Bun-

desgerichts 8C_455/2016 vom 10. Februar 2017 E. 2.5 und 3.2; Urteile des Kantons-

gerichts A1 15 176/182 vom 24. März 2016 E. 3 und A1 13 284 vom 31. Januar 2014

S. 6).

1.3.6 Das VVRG enthält keine Regelung für die Zustellung von eingeschriebenen

Postsendungen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt bei fehlender

kantonaler Regelung eine siebentägige Abholungsfrist mit Zustellungsfiktion am sieb-

ten Tag, sofern der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste (siehe oben

E. 1.3.4). Vorliegend können diese durch das Bundesgericht aufgestellten Regeln her-

angezogen werden, eine subsidiäre Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO auf-

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• 10 -

grund von Art. 81 VVRG - welche schliesslich zum selben Ergebnis führen würde -

erübrigt sich deshalb.

1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bauunternehmungen im Oberwallis

hätten ab Freitagabend 23. Dezember 2016 für zwei Wochen den Betrieb eingestellt.

Es verstosse gegen Treu und Glauben, dass das Amt für Nationalstrassenbau die Ver-

fügung vom 22. Dezember 2016 erst am 23. Dezember 2016 bei der Post abgegeben

habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Im öffentlichen Beschaffungswe-

sen gelten keine Gerichtsferien (siehe oben E. 1.3.1), die Zustellung einer Zuschlags-

verfügung zwischen Weihnachten und Neujahr ist deshalb zulässig. Die Beschwerde-

führerin behauptet nicht, dies sei ihr unbekannt gewesen. Im Übrigen hat die

Q_________ AG, welche nicht zum ersten Mal an einem Submissionsverfahren teil-

nimmt (vgl. Urteile des Kantonsgerichts A1 16 86 vom 19. August 2016, A1 11 127

vom 25. November 2011), einen Anwalt mit der Einreichung der Beschwerde beauf-

tragt. Die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, dass sie das Amt für Natio-

nalstrassenbau über eine Abwesenheit oder Nichterreichbarkeit während den Weih-

nachtsferien informiert hätte. In den Akten finden sich keine Belege, dass sich die Be-

schwerdeführerin und das Amt für Nationalstrassenbau über den möglichen Zeitpunkt

der Zustellung der Verfügung ausgetauscht hätten. Ein treuwidriges Verhalten des Am-

tes ist nicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot in einem Submissi-

onsverfahren eingereicht und im Verlaufe des Verfahrens mehrfach eingeschriebene

Postsendungen vom Amt für Nationalstrassenbau erhalten. Sie hat mit der Zustellung

der Zuschlagsverfügung, auch zwischen Weihnachten und Neujahr, rechnen müssen.

1.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, auf der Abholungseinladung im Postfach

sei keine Abholungsfrist vermerkt gewesen. Dies stelle eine mangelhafte Eröffnung der

Verfügung dar, woraus ihr kein Nachteil erwachsen dürfe. Die Abholung der Sendung

am 4. Januar 2017 sei nicht verspätet erfolgt und die Beschwerdefrist von 10 Tagen sei

mit der Einreichung der Beschwerde am 16. Januar 2017 gewahrt. Die Beschwerde-

führerin reicht eine Kopie der im Postfach vorgefundenen Abholungseinladung ein: Es

handelt sich um eine rote Abholungsmeldung ohne Datum oder Fristangabe und ohne

Sendungsnummer, auf welcher handschriftlich ein „R“ vermerkt worden ist.

1.4.2 Bei eingeschriebenen Postsendungen gilt gemäss ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtes eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte

die Abholungseinladung ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des

Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert worden ist. Es fin-

det in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als bei Beweislosig-

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keit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abho-

lungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestos-

sen werden. Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwie-

genden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Da der Nichtzu-

gang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, verlangt das Bundesgericht

dafür keinen vollen Beweis, es müssen jedoch konkrete Anzeichen für einen Fehler

vorhanden sein. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle ge-

nügt nicht, um die Vermutung zu widerlegen (vgl. statt vieler BGE 142 IV 201 E. 2.3).

1.4.3 Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hatte im Jahr 1982 einen ähnlichen

Fall zu beurteilen (BVR 1982 S. 72): Die Empfängerin holte die eingeschriebene Sen-

dung erst 12 Tage nach dem eine rote Abholungsmeldung ohne Frist mit dem Vermerk

„R“ ins Postfach gelegt wurde ab. Das Verwaltungsgericht Bern führte aus, die Post-

stelle habe die Sendung kommentarlos nach 12 Tagen ausgehändigt, obwohl sie diese

als unzustellbar hätte zurückschicken müssen und ausserdem auf dem Zustellcouvert

kein Eingangsdatum angebracht. Das Verwaltungsgericht Bern kam zum Schluss, auf-

grund dieser besonderen Umstände habe die Empfängerin darauf vertrauen dürfen,

dass die Sendung erst mit Unterzeichnung der Empfangsbestätigung als zugestellt

gelte. Das Obergericht des Kantons Zürich führte hingegen im Jahr 1983 aus, bei Post-

fächern sei die Avisierung mit roten Abholungsmeldungen ohne Angabe der Abho-

lungsfrist ein übliches Vorgehen. Der Vermerk „R“ auf der Abholungsmeldung weise

den Postfachinhaber klar ersichtlich darauf hin, dass es sich um eine eingeschriebene

Sendung handle. Auch wenn bei Inhabern von Briefkästen i.d.R. eine gelbe Abho-

lungseinladung verwendet werde, müssten Postfachinhaber sich auf die für sie gelten-

den Regeln einstellen (ZR 83/1984 S. 290). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage

ausgeführt, dass bei den roten Abholungsmeldungen die Gefahr von fehlerhaften Ab-

lagen bestehe, da diese keine näheren Angaben über die Sendung und ihren Empfän-

ger enthalten würden (Urteil des Bundesgerichts 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5.3).

1.4.4 Gemäss Ziffer 6 der allgemeinen Geschäftsbedingungen „Postfach“ vom Juni

2015 der Post hat der Kunde das Postfach regelmässig, im Normalfall mindestens

einmal wöchentlich zu leeren. Nicht rechtzeitig aus dem Postfach entfernte Sendungen

werden gleich behandelt wie Sendungen, deren Annahme durch den Empfänger ver-

weigert wurde. Es gelten die ordentlichen Abholfristen für avisierte Sendungen. Die

Allgemeine Geschäftsbedingungen „Postdienstleistungen“ vom Januar 2017 führen

unter Ziffer 2.5.7 b aus, dass der Inhaber einer Abholungseinladung während einer

Frist von 7 Tagen, für Paketsendungen aus dem Ausland während 15 Tagen, zum Be-

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zug der darauf vermerkten Sendungen berechtigt ist. Ausserdem weist die Post ihre

Kunden darauf hin, dass die rechtlichen Wirkungen einer Zustellung sich unabhängig

vom postalischen Angebot nach den gesetzlichen Vorschriften beurteilen.

1.4.5 Die Post verwendet die vorgedruckten roten Abholungsmeldungen ohne Abho-

lungsfrist für Postfächer seit Jahrzehnten. Entgegen der Auffassung der Beschwerde-

führerin kann alleine aufgrund der Verwendung dieser Abholungsmeldung nicht auf

eine fehlerhafte Zustellung geschlossen werden; es müssen gemäss Rechtsprechung

konkrete Hinweise auf einen Fehler bei der Zustellung bestehen.

1.4.6 Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, am 27. Dezember 2016 habe sich kei-

ne Abholungsmeldung im Postfach befunden: Ihren eigenen Angaben zufolge hat die

Q_________ AG das Postfach zwischen dem 23. Dezember 2016 und dem 4. Januar

2017 nicht geleert. Die Beschwerdeführerin hat zwar eine Kopie der Abholungsmel-

dung eingereicht, jedoch nicht den Briefumschlag des Einschreibens, auf dem die

Poststelle in der Regel die Abholungsfrist vermerkt. Ausserdem enthält der Briefum-

schlag eines Einschreibens die Sendungsnummer. Letztere ermöglicht auch dem Emp-

fänger einer Sendung den Zugang zur elektronischen Sendungsverfolgung der Post.

Die Beschwerdeführerin äussert sich überdies nicht dazu, ob sie bei der Abholung der

Sendung bei der Poststelle Steg am 4. Januar 2017 darauf hingewiesen wurde, dass

die siebentägige Abholungsfrist bereits am Tag zuvor abgelaufen war.

1.4.7 Die Beschwerdeführerin vermag die Vermutung, dass die Abholungsmeldung

gemäss der elektronischen Registrierung der Post am 27. Dezember 2016 ins Postfach

gelegt wurde, nicht umzustossen. Es wäre der anwaltlich vertretenen Beschwerdefüh-

rerin ohne weiteres zumutbar und möglich gewesen, das Datum des Zustellungsver-

suchs am Postschalter oder mittels des Briefumschlags der eingeschriebenen Sen-

dung bzw. durch die elektronische Sendungsverfolgung in Erfahrung zu bringen und

die Beschwerdefrist korrekt zu berechnen, dies insbesondere nachdem sie das Post-

fach seit mehr als sieben Tagen nicht geleert hatte.

1.4.8 Nach dem Gesagten gilt die Verfügung am siebten Tag nach dem erfolglosen

Zustellungsversuch als zugestellt, vorliegend am 3. Januar 2017. Die 10-tägige Be-

schwerdefrist hat am Tage nach der Zustellung, also am 4. Januar 2017, zu laufen

begonnen und am Freitag 13. Januar 2017 geendet (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 56

Abs. 1 und Art. 80 Abs. 1 lit. d VVRG, Art. 16 Abs. 2 GIVöB). Die Beschwerdeein-

reichung am 16. Januar 2017 ist folglich verspätet erfolgt.

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2. Die Beschwerdeführerin hat den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017

hat das Kantonsgericht angeordnet, dass alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere

der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen seien. Mit dem

vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

3. Nach dem Gesagten wird auf die Beschwerde aufgrund der fehlenden Beschwerde-

legitimation und der verpassten Beschwerdefrist nicht eingetreten. Die Beschwerdefüh-

rerin gilt bei diesem Verfahrensausgang als unterliegende Partei (Urteil des Kantons-

gerichts A1 14 307 vom 23. Oktober 2015 S. 4).

3.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu

tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise

erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der

Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah-

len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi-

gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar;

GS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie

der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der

öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen

Fr. 280.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie

seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf

Fr. 3 000.-- festgesetzt.

3.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Abgesehen von hier nicht inte-

ressierenden Ausnahmen gewährt die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise

obsiegenden Partei auf Begehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr

entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert

und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht

der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese

ist global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie

ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen

sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und

Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Auf-

wands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles wird die der anwaltlich vertre-

tenen Zuschlagsempfängerin für das Verfahren vor dem Kantonsgericht zuzuspre-

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chende Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 3 000.-- festgesetzt und, unter solidari-

scher Haftbarkeit der beteiligten Gesellschaften, der Beschwerdeführerin auferlegt.

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

3. Der Zuschlagsempfängerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 3 000.-- zu Las-

ten der Beschwerdeführerin zugesprochen.

Die Gerichtskosten von Fr. 3 000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Staatsrat des Kantons Walis, dem

Departement für Verkehr, Bau und Umwelt, Amt für Nationalstrassenbau und der

Zuschlagsempfängerin schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 12. Mai 2017