Hydropower sanitation costs and artificial flood measuresGénéré par IA

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RVJ / ZWR 2018

Forces hydrauliques

Wasserkraft

ATC (Cour de droit public) du 4 août 2017*–*A1 16 216

Exécution d’une crue morphogène

• Caractère économiquement supportable des mesures d’assainissement ; rejet d’une

conclusion à caractère constatatoire (consid. 3).

• Obligation d’assainir et présence d’une société avalière (art. 80 LEaux ; consid. 4).

• Examen des clauses accessoires de la décision au regard des obligations com-

munales légales en matière d’entretien des cours d’eau (art. 6 LcACE ; consid. 5).

• Principe en matière de responsabilité découlant d’éventuels dommages causés par

la crue (consid. 6).

• Charge des frais de décision (art. 88 LPJA ; consid. 7).

Durchführung eines künstlichen Hochwassers

• Merkmal der wirtschaftlichen Tragbarkeit von Sanierungsmassnahmen; Abweisung

eines Feststellungsbegehrens (E. 3).

• Sanierungspflicht und Kraftwerkgesellschaft im unteren Flussbereich (Art. 80 GSchG;

E. 4).

• Prüfung der Nebenbestimmungen des Entscheids im Hinblick auf die kommunalen

gesetzlichen Pflichten betreffend den Unterhalt der Gewässer (Art. 6 Gesetz über

den Wasserbau; E. 5).

• Grundsatz der Verantwortlichkeit für eventuelle vom Hochwasser verursachte

Schäden (E. 6).

• Auferlegung der Entscheidkosten (Art. 88 VVRG; E. 7).

Faits (résumé)

Par décision du 22 juin 2016, le Conseil d’Etat a ordonné à X. SA de

procéder, avant fin septembre 2016, à une crue morphogène avec un

débit de 5 m3/s au maximum sur la rivière B, depuis le barrage de C.

(ch. 1 du dispositif). Ce prononcé était assorti de 18 charges et condi-

tions visant tant X. SA que la commune A. (chiffres 2.1 à 2.18 du dis-

positif), dont celles-ci :

« 2.5 Avant de procéder aux opérations de la crue, X. SA effectuera

une inspection complète du cours d’eau avec un représentant commu-

nal afin de vérifier l’état de celui-ci est garantir que les débits projetés

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n’occasionneront aucun dégât (embâcles, affouillements,…). Elle

remplira à cet effet le formulaire ‘Inspection de cours d’eau’. En cas

d’éventuelles réfections jugées nécessaire par la Commune et le

Service des routes, transports et cours d’eau (SRTCE), la Commune

entreprendra l’entretien de ses ouvrages ou des berges avant la crue.

2.6 X. SA coordonnera avec la commune A. l’élimination des bois

flottants ou autres embâcles avant la réalisation de la crue.

2.13 Après la crue, X. SA procèdera à une inspection du cours d’eau

en coordination avec la commune A. afin de vérifier si des dégâts ou

des modifications d’état du cours d’eau ont été occasionnés lors de la

crue (embâcles, affouillement, érosions, dépositions). Elle remplira à

cet effet le formulaire ‘Inspection de cours d’eau’.

2.17 La responsabilité pour des dommages éventuels sur les infra-

structures sises sur le cours d’eau suite à la crue morphogène ressort

à X. SA de sorte que les coûts des mesures de remise en état sont

entièrement à sa charge.

2.18 X. SA coordonnera la crue avec les aménagements avaliers et

prendra à sa charge les éventuelles pertes d’exploitation y relatives. »

Le 30 août 2016, X. SA a requis le Tribunal d’annuler ce prononcé et

de renvoyer la cause au Conseil d’Etat pour nouvelle décision, en

demandant que « les frais de la crue morphogène ordonnée sur la

[rivière] [soient] pris en compte pour juger du caractère économi-

quement supportable de toute autre mesure ordonnée à X. SA […] sur

l’aménagement […] ». A l’appui de ces conclusions, la recourante fait

notamment valoir que le caractère économiquement supportable des

mesures d’assainissement doit s’apprécier non seulement au regard

de celles touchant à la rivière B., mais aussi au vu des interventions ou

modalités pouvant lui être imposées relativement au bassin versant D.

Rappelant ensuite que Y. SA bénéficie également d’une concession

sur la rivière B., elle estime que le Conseil d’Etat aurait dû proposer

des modalités partagées d’exécution de la mesure litigieuse entre elle

et cette société hydroélectrique avalière. X. SA se plaint encore d’avoir

été contrainte d’assumer des obligations légales incombant aux

communes en matière d’entretien des cours d’eaux. Pour le reste, elle

conteste devoir assumer les éventuels dommages causés aux infra-

structures et pertes d’exploitation des avaliers et prétend que le

Conseil d’Etat ne pouvait lui faire supporter des frais de décision.

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Le Tribunal a rejeté le recours en actualisant le délai d’exécution de la

crue.

Considérants (extraits)

(…)

3.1 La recourante observe ensuite que la décision attaquée ne men-

tionne pas le bassin versant [de la rivière] D., dont elle exploite

également les eaux. Arguant d’une violation de l’article 80 alinéa 1 de

la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux ;

RS 814.20), elle fait valoir que le caractère économiquement suppor-

table des mesures d’assainissement doit s’apprécier par rapport à un

seul aménagement et requiert qu’il lui soit donné acte « que si,

ultérieurement, le canton devait décider d’une mesure d’assainisse-

ment [de la rivière] D., il faudra, en application de l’article 80 LEaux,

tenir compte des frais déjà engagés pour l’assainissement de la

[rivière] B., pour juger du caractère économiquement supportable de

nouvelle mesure » (cf. chiffre 2 de ses conclusions).

3.2 Il n’y a pas lieu d’agréer cette conclusion à caractère constatatoire.

X. SA perd de vue que, pour qu'une autorité rende une décision de

cette nature, il faut que le requérant démontre un intérêt juridique à

obtenir un tel prononcé, cet intérêt faisant en principe défaut lorsqu'une

décision constitutive ou formatrice est, comme en l’espèce,

envisageable (cf. ACDP 16 207 du 5 mai 2017 consid. 1.2 ; arrêt du

Tribunal fédéral 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 3.1 ; Etienne

Poltier/Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 808). Au

demeurant, les critiques émises par la recourante excèdent l’objet

admissible du litige tel que circonscrit par la décision attaquée. Ce

prononcé lui prescrit d’exécuter une crue morphogène et l’intéressée

ne prétend pas que cette mesure représenterait une charge économi-

que démesurément grande. En réalité, X. SA redoute qu’un prononcé

d’assainissement ultérieur excède l’ « économiquement supportable »

en omettant d’intégrer les frais déjà engagés dans le cadre de la crue.

Or, les procédures à venir lui permettront de défendre utilement ses

droits si nécessaire, rien dans la décision attaquée n’étayant au sur-

plus les craintes de X. SA. Dans sa réponse, le Conseil d’Etat a

indiqué qu’il ne contestait pas devoir prendre en compte lesdits frais

« dans le cadre des nouvelles mesures ordonnées dans le cadre de la

décision finale relative à l’assainissement [des] bassins versants [des

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rivières B. et D.] » (cf. p. 2 3e § de sa réponse). Les précisions

réclamées par X. SA s’avèrent partant superflues et ne font nullement

apparaître la décision attaquée comme étant contraire au droit.

4.1 Dans un grief tiré d’une application arbitraire de l’article 80 LEaux

(art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 - Cst. ; RS 101) et

contraire à l’égalité de traitement (art. 8 Cst.), X. SA soutient que

Y. SA aurait dû être également visée par la décision d’assainissement

du moment que cette société disposait également d’une concession

d’utilisation des eaux de B. Elle reproche ainsi au Conseil d’Etat de ne

pas avoir proposé des modalités partagées d’exécution.

4.2 Cette critique doit être rejetée. Il ressort des explications non

contredites du Conseil d’Etat que la crue litigieuse vise à améliorer la

morphologie de la zone de dépôt sise au pied du barrage, en amont

du captage de Y. SA sis au km 6.9 selon le plan 2.1 du 1er septembre

2014 « Points critiques et zones inondables - Crues 5 m3/s - Secteur

amont ». En d’autres termes, l’intérêt de la mesure en cause porte sur

le tronçon supérieur [de la rivière] B. […]. Du moment qu’elle se

rapporte aux atteintes consécutives aux prélèvements de X. SA dans

une section de ce cours d’eau comprise à l’amont des installations de

Y. SA, la décision attaquée ne saurait être censurée au motif qu’elle

n’intègre pas la société avalière (cf. Enrico Riva, in : LEaux/LACE,

Zurich/Bâle/Genève 2016, n° 21 ss ad art. 80 LEaux ; Regula Hunger,

Die Sanierungspflicht im Umweltschutz- und im Gewässerschutz-

gesetz, thèse, Zurich 2010, p. 271). Les griefs d’inégalité de traitement

et d’arbitraire articulés par X. SA se heurtent aux situations propres

aux aménagements hydrauliques des sociétés concernées. Au

surplus, l’autorité précédente a précisé que Y. SA avait fait l'objet

d'une analyse distincte de la nécessité de procéder à un assainis-

sement de [la rivière] B. en aval de ses installations.

5.1 Sous chapitre 3 du mémoire où elle argue d’une violation de

l’article 6 lettre c de la loi cantonale du 15 mars 2007 sur l’aménage-

ment des cours d’eau (LcACE ; RS/VS 721.1), la recourante consi-

dère que la décision attaquée méconnaît les attributions communales

sur les cours d’eau et les obligations d’entretien dévolues aux

collectivités publiques locales en la matière.

5.2 Dans le détail, X. SA conteste le chiffre 2.5 du dispositif en faisant

valoir« [qu’] il n’appartient pas aux concessionnaires de vérifier l’état

du cours d’eau, ni de garantir que les débits projetés n’occasionneront

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aucun dégât, ni de remplir un formulaire étatique relatif à l’inspection

des cours d’eau ». Elle relève qu’en réalité, « il appartient aux commu-

nes concernées, sur l’ensemble du linéaire du cours d’eau, d’assurer

l’aménagement et l’entretien des cours d’eau et l’ensemble de ces

obligations leur incombent ». Dès lors que la recourante concède,

dans le même temps, que c’est « d’ailleurs » ce que « le Conseil d’Etat

[...] dit […] dans la dernière phrase de sa décision sous chiffre 2.5 »,

l’on peine à saisir la pertinence de sa critique à l’endroit de cette

clause accessoire. L’interprétation qu’elle fait de cette charge excède

la portée réelle de celle-ci et le sens qu’il sied objectivement de lui

attribuer. Du moment que X. SA assume la direction et les opérations

de crue, il se justifie de l’astreindre à procéder, avec un représentant

communal, à l’inspection du cours d’eau avant les lâchers d’eau et

postérieurement à ceux-ci, de manière à vérifier si des dégâts ou des

modifications d’état du cours d’eau ont été occasionnés (clause 2.13).

Le Conseil d’Etat constate à juste titre, dans sa réponse, que les obli-

gations incriminées visent en fin de compte à déterminer s’il est néces-

saire, pour les communes concernées - conformément à leurs obliga-

tions légales - de procéder à des travaux d’entretien des berges avant

la crue. Il s’agit également de distinguer les besoins liés aux événe-

ments naturels et ceux inhérents spécifiquement à la réalisation d’une

crue morphogène. X. SA serait dès lors malvenue de se plaindre de

cette approche qui tend, en fin de compte, à éviter un report sur le

concessionnaire des frais d’entretien incombant aux collectivités

publiques. Celle de A. ne peut à cet égard être suivie quant elle pré-

tend, dans sa réponse du 27 septembre 2016, ne devoir assumer

aucun frais du moment qu’il s’agit d’une crue artificielle. Il convient en

effet de rappeler que le débit maximum de 5 m3/s est largement infé-

rieur au débit rare (Q100) de 15 m3/s admis pour [la rivière] B. sur le

tronçon entre le barrage de C. et E. (sur cette valeur, cf. p. 4 du

rapport I. SA et les explications du SRTCE figurant dans la réponse du

Conseil d’Etat au recours de la commune de A. selon lesquelles la

cure envisage des débits « somme toute fréquents »). De ce point de

vue, la commune ne saurait se soustraire aux obligations d’entretien

statuées par la LcACE (art. 39 ss). Il faut toutefois réserver l’article 48

de cette loi, ainsi que les articles 39 et 40 de la loi sur l’utilisation des

forces hydrauliques du 28 mars 1999 (LFH-VS ; RS/VS 721.8) en pré-

cisant que la problématique liée à la prise en charge ne saurait être

abstraitement tranchée dans le cadre de la présente procédure.

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Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, l’obligation faite

à X. SA de remplir le questionnaire « Inspection de cours d’eau »,

travail dont la réalisation ne se conçoit pas sans une collaboration

avec les autorités locales, échappe à la critique. Enfin, telle que for-

mulée, la clause 2.5 in fine n’oblige pas forcément X. SA à remplir le

formulaire « plantes envahissantes ».

5.3 Quant au chiffre 2.6 également contesté par la recourante, il pré-

voit textuellement que X. SA « coordonnera avec la commune A.

l’élimination des bois flottants ou autres embâcles avec la réalisation

de la crue ». Force est de constater, avec le Conseil d’Etat, que cette

charge n’impose pas à la recourante de procéder elle-même à leur

élimination. L’autorité précédente a précisé qu’il s’agissait pour X. SA

de contacter et de collaborer avec cette collectivité publique « pour

que cette dernière puisse exécuter son obligation d’entretien du cours

d’eau avant la date de réalisation de la crue ».

En définitive, les clauses 2.5, 2.6 et 2.13 litigieuses n’apparaissent

pas contraires à la LcACE. Le grief correspondant de X. SA est

partant rejeté.

6.1 La recourante conteste devoir assumer les éventuels dommages

causés aux infrastructures suite à la crue (clause 2.17) de même que

les éventuelles pertes d’exploitation subies par les sociétés hydroélec-

triques avalières (clause 2.18). Elle dénonce à ce sujet une violation

de l’article 80 LEaux, du principe de la légalité (art. 5 Cst.), de l’inter-

diction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) et l’égalité de traitement (art. 8 Cst.).

6.2 Le Conseil d’Etat a, dans sa réponse, écarté la critique en arguant

du principe de causalité prévu à l'article 3a LEaux, valant pour

l’ensemble de cette loi. Or, comme le souligne à juste titre l’autorité

précédente, la crue morphogène vise à assainir le tronçon de [la

rivière] B. situé à l'aval du barrage C., section influencée par les seuls

prélèvements opérés par l'aménagement de la recourante. Dans ces

conditions, il apparaît que les éventuels frais de remise en état dus à

cette mesure d'assainissement doivent effectivement être supportés

par X. SA, quoi qu’en dise cette société. Sa responsabilité peut être,

de ce point de vue, envisagée au regard de son statut de propriétaire

de l'aménagement hydroélectrique ou de sa qualité d’organe directeur

de la réalisation de la crue. L’application de règles civiles pourraient

entrer en ligne de compte au même titre que d’autres dispositions tel

l’article 45 LFH-VS (cf. art. 102 LFH-VS et art. 8 de la concession du

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27 août 1916 déposée le 27 septembre 2016 par la commune A.), qui

dispose que l’usager est responsable de tous dommages résultant de

la construction, de l’existence ou de l’exploitation de ses ouvrages, soit

pour la vie, soit pour la santé des personnes, soit pour les biens du

concédant ou des tiers. D’un autre côté, on soulignera une fois encore

que l’article 80 LEaux oblige la société concernée à assumer les coûts

liés à l’assainissement sous réserve que ceux-ci n’excèdent pas la

limite de l’économiquement supportable, seuil que la recourante ne

prétend en l’occurrence pas dépassé ou susceptible de l’être. Les

clauses 2.17 et 2.18 ne sont donc pas à censurer au vu du principe

qu’elles expriment, ce qui ne préjuge cependant pas de l’application

des règles topiques à un litige concret.

7. X. SA reproche au Conseil d’Etat de lui avoir fait supporter des

frais de décision L’article 88 alinéa 1 de la loi du 6 octobre 1976 sur la

procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) spéci-

fie que celui qui provoque ou requiert une démarche de l’administra-

tion acquitte l’émolument fixé par l’autorité et peut être tenu de

rembourser tout ou partie des débours. La recourante prétend n’avoir

précisément ni provoqué ni une requis une telle démarche. A

l’entendre, il s’agirait de l’exécution d’une disposition de droit fédéral

incombant aux cantons. Cette objection tombe à faux. L’obligation

d’assainir prévue par le droit fédéral découle ici des prélèvements

opérés par la recourante dans [la rivière] B. X. SA ne peut dès lors

valablement prétendre ne pas avoir provoqué une démarche de

l’administration dans l’acception de l’article 88 alinéa 1 LPJA.