A1 15 139•Public procurement: exclusion, formalism, and immutable offers
A1 15 139Tribunal cantonal14 janv. 2016Granted
Extrait par Omnilex
The public-law court allowed the appeal against a procurement award. It held that Y.'s offer did not have to be excluded for formal defects: the missing joint signature was not decisive, later-filed diploma copies could be considered because they did not alter the offer, and the incomplete references did not justify exclusion where the authority itself did not apply the criterion strictly to any bidder. However, the court found that the adjudicator unlawfully accepted a price-calculation factor r of 0.7 although the tender documents expressly required a range of 0.75 to 1.25. This departure from the prescribed calculation method violated transparency and equal treatment, so the appeal was upheld.
Art. 23 al. 1 Omp; Art. 29 al. 1 Cst.; Art. 11 let. c AIMP; Art. 14 al. 1, 19 al. 2, 20 et 21 Omp: exclusion for formal defects is permissible only where the defect is not minor and does not render excessive formalism; the sanction must be proportionate. Under the principle of immutability of offers, an offer is assessed on the basis of the filed dossier, but the authority may request limited clarifications and accept supporting documents that merely evidence already-disclosed content without modifying the offer (consid. 2.3.3). Where the tender documents prescribe a strict method for price calculation, the awarding authority may not depart from that method for one bidder alone; doing so breaches transparency and equal treatment (consid. 3).
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Marchés publics
Öffentliches Beschaffungsrecht
ATC (Cour de droit public) du 14 janvier 2016*–*A1 15 139
Motifs d’exclusion, interdiction du formalisme excessif et principe de
l’intangibilité des offres
(art. 23 al. 1 Omp, art. 29 al. 1 Cst. ; consid. 2.2, 2.3.1, 2.3.4 et 2.4).
dépôt, au moyen de pièces justificatives (art. 11 let. c AIMP, art. 14 al. 1, 19 al. 2, 20
et 21 Omp ; consid. 2.3.3).
énoncée dans le document d’appel d’offres au sujet du mode de calcul du prix
(consid. 3). éventuellement à supprimer.
Ausschlussgründe, Verbot des überspitzten Formalismus und Prinzip
der Unveränderbarkeit der Angebote
überspitzten Formalismus (Art. 23 Abs. 1 VöB, Art. 29 Abs. 1 BV; E. 2.2, 2.3.1, 2.3.4
und 2.4).
eingereichten Offerte mit Beweisstücken (Art. 11 lit. c IVöB, Art. 14 Abs. 1, 19 Abs. 2,
20 und 21 VöB; E. 2.3.3).
legten Preisberechnungsmethode nicht abweichen (E. 3).
Considérants (extraits)
2.1 Les recourantes affirment, d’abord, que l’offre de Y. aurait dû être
exclue, car elle présente plusieurs irrégularités formelles. Elles relè-
vent que les adjudicataires n’ont pas formulé leur offre au moyen du
cahier de soumission officiel et que ladite offre est lacunaire, dès lors
qu’elle ne comporte pas de signature conjointe, que les diplômes du
personnel font défaut, que manque également l’organigramme, que
les directeurs du projet n’ont pas les diplômes exigés par le document
d’appel d’offres et que les références citées ne comportent pas toutes
les indications requises. Elles invoquent formellement la violation de
l’article 23 alinéa 1 lettres a, b et c de l’ordonnance du 11 juin 2003
sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100).
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2.2 A teneur de cette disposition, un soumissionnaire est exclu de la
procédure d'adjudication, en particulier lorsque, au moment du dépôt
de son offre ou au moment de l'adjudication, il ne satisfait pas ou plus
aux critères d'aptitude exigés (let. a), il a fourni de faux renseigne-
ments à l'adjudicateur (let. b) ou son offre ne remplit pas les exigen-
ces figurant dans le document d'appel d'offres (let. c).
S’il est certes conforme au but et à la nature de la procédure de mar-
chés publics que la violation de certaines exigences de forme par un
soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle
conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe
quel vice affectant l’offre. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-
ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif
visé par la prescription formelle violée (cf. arrêts du Tribunal fédéral
2C_785/2014 du 12 février 2015 consid. 3.3, 2C_197/2010 du 30 avril
2010 consid. 6.1, 2D 50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4 et les
arrêts cités). En effet, le principe qui interdit le formalisme excessif
vaut également dans ce domaine du droit. Il s’agit d’un aspect particu-
lier du déni de justice prohibé par l'article 29 alinéa 1 de la Constitu-
tion fédérale du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) ; il est réalisé lorsque la
stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun
intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de
manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de
manière inadmissible l'accès aux tribunaux (cf. p. ex. ATF 132 I 249
consid. 5 et 130 V 177 consid. 5.4.1).
2.3.1 L’offre de Y. n’avait pas à être exclue pour défaut de signature
conjointe. Dite soumission comprend deux pages de garde, dont la
première a été signée par A. et la seconde par B., cela pour le même
montant de 1 170 136 fr. Il est donc clair que les deux entreprises
agissent en consortium, ce que confirme la teneur de la lettre
d’accompagnement du 7 mai 2015, laquelle porte, au surplus, les en-
têtes de ces deux sociétés. Ces pièces permettent de reconnaître leur
intention et leur engagement manifestes à réaliser en commun le mar-
ché litigieux. Les critiques des recourantes sur ce point sont à écarter.
(…)
2.3.3 Selon le document d’appel d’offres, les candidats devaient four-
nir les copies des diplômes attestant la formation de l’effectif minimal
du bureau […]. Comme le signalent les recourantes, l’offre de Y. ne
comporte pas ces documents (cf. pièce n° 8 du dossier déposé par
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l’adjudicateur) […]. Le pouvoir adjudicateur indique que « les copies
des diplômes du personnel du consortium adjudicataire ont bien été
fournies avant la décision d’adjudication » et estime en substance que
cela ne saurait prétériter Y. (cf. duplique du 9 octobre 2015 p. 2). La
Cour en déduit donc que les adjudicataires n’ont pas joint ces docu-
ments à l’offre qu’elles ont déposée et que ceux-ci ont été réclamés
ultérieurement par l’adjudicateur, avant que celui-ci ne rende sa
décision. L’absence de ces documents dans l’offre initiale de Y. et leur
dépôt ultérieur posent la question de savoir si le principe de l'intangibi-
lité des offres, qui prévaut en matière de marché public (P. Galli/
A. Moser/E. Lang/M. Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3e éd. 2013, n° 710), a été respecté.
L’article 14 alinéa 1 Omp prévoit à cet égard que l’offre doit être écrite
et complète et qu’elle ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai.
Cela signifie qu'une offre ne doit, en principe, s'apprécier que sur la
seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2). Néan-
moins, la loi permet la correction ultérieure d’erreurs évidentes de
calcul et d'écritures (art. 14 al. 1 et 19 al. 2 Omp). L'article 20 Omp
autorise aussi l'adjudicateur à réclamer aux soumissionnaires des
explications écrites relatives à leur offre. Cette faculté doit cependant
s'exercer dans les limites découlant de l'interdiction des rondes de
négociations statuée par l'article 11 lettre c de l’accord intercantonal
du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMP ;
RS/VS 726.1) et rappelée à l'article 21 Omp. Il ressort de ces diverses
règles qu'une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudicateur
ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à
préciser certains points de l'offre, mais non pas à la modifier, sous
peine de porter atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents
(RVJ 2014 p. 31 s. consid. 3.3.1 et les références citées ; ACDP
A1 15 66 du 17 septembre 2015 consid. 4.1 ; P. Galli/A. Moser/
E. Lang/M. Steiner, op. cit., nos 713 ss). En application de l’interdiction
du formalisme excessif (cf. supra consid. 2.2), une sanction d’exclu-
sion du marché pour atteinte au principe de l’intangibilité des offres ne
doit pas apparaître disproportionnée par rapport au vice affectant
l’offre. Ainsi, hormis dans le canton de Genève, la tendance est
aujourd'hui plutôt de fixer aux soumissionnaires un délai supplémen-
taire pour produire ou corriger les attestations défaillantes, sans
qu’une telle solution ne soit d’emblée jugée contraire au principe de
l’intangibilité des offres (ATF 141 II 353 précité consid. 8.2.1 et arrêt
du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ
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2015 I 52, ainsi que les arrêts et la doctrine cités ; ACDP A1 10 192
du 22 décembre 2010 consid. 3b ; v. aussi, E. Poltier, Droit des
marchés publics, Berne 2014, n° 312 ; P. Galli/A. Moser/E. Lang/
M. Steiner, op. cit., nos 456 ss).
In casu, le pouvoir adjudicateur assure que Y. a bien déposé, avant la
décision d’adjudication, les copies des diplômes que requérait le
document d’appel d’offres. Cette thèse peut être admise en l’état du
dossier, du moment qu’elle n’est pas formellement contestée par les
recourantes, qui constatent l’absence de ces pièces dans l’offre dépo-
sée le 7 mai 2015 sans discuter la question de leur production à un
stade ultérieur (cf. réplique du 22 septembre 2015 et ultime détermi-
nation du 21 octobre suivant). La Cour ne décèle pas dans ce dépôt
subséquent une atteinte au principe de l’intangibilité des offres. Le
contenu de l’offre de Y. n’a pas été modifié par la production de ces
copies de diplômes, pièces qui n’avaient d’autre vocation que d’attes-
ter la formation suivie par certaines personnes composant l’effectif du
consortium adjudicataire, effectif que l’offre en question mentionnait
conformément aux exigences du document d’appel d’offres. L’adjudi-
cateur pouvait ainsi valablement prendre en considération ces pièces
produites dans un second temps et n’avait, de ce fait, pas de motif
d’exclure d’emblée l’offre de Y. Cette manière de faire, conforme au
principe interdisant le formalisme excessif et à la jurisprudence sus-
mentionnée, ne porte pas atteinte à l'égalité de traitement entre
concurrents.
2.3.4 Le document d’appel d’offres demandait aussi aux candidats de
citer « pour chaque cadre susceptible d’être affecté au projet des
ouvrages de référence analogues, en indiquant le rôle et la part de
chaque personne dans le projet, le nom et la localisation de l’ouvrage,
l’année de construction et le MO ». Les adjudicataires ont joint de
nombreuses références à leur offre mais, comme le signalent les
recourantes, elles n’ont pas respecté toutes les exigences précitées,
notamment quant à l’indication du rôle et de la part de chacun de
leurs cadres dans les réalisations citées en référence (cf. pièce n° 8
du dossier déposé par l’adjudicateur). Toutefois, l’examen de l’offre
déposée par les recourantes montre qu’elles n’ont pas non plus suivi
scrupuleusement ces réquisits : la plupart des références sont citées
sans indication (précise) de la date des travaux, d’autres ne mention-
nent pas le rôle ou la part du spécialiste dans lesdits travaux ; en
outre, les informations sont présentées sur plus de trois pages A4,
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dépassant la limite que fixait à cet égard le document d’appel d’offres
(cf. pièce n° 9 du dossier déposé par l’adjudicateur, annexe 2).
Le respect de ces exigences a été conçu comme un critère d'aptitude.
Du moins, celles-ci ont été mentionnées sous le chiffre 3 du document
d’appel d’offres, qui définissait ledit critère. Si le grief que les recou-
rantes formulent à l’endroit de l’offre de Y. devait être admis, il
conviendrait d’exclure ladite offre de la procédure d’adjudication, mais
également, par souci d’égalité de traitement, celle des recourantes qui
pâtit de semblables manquements par rapport aux exigences préci-
tées. Telle n’a pas été la solution choisie par l’adjudicateur, qui a
renoncé à exclure l’un ou l’autre candidat, considérant que les offres
étaient suffisantes pour répondre à ses attentes sur ce point précis.
La Cour n’a pas à sanctionner ce choix dans le cadre de la présente
procédure, dès lors que le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté
de renoncer à appliquer strictement un critère qui peut apparaître en
définitive inadapté, difficilement réalisable en pratique ou peu clair,
attendu qu'aucune des offres ne le respecte. Cette solution est en
l’occurrence légale ; en particulier, elle est conforme au droit des
marchés publics et au principe de la bonne foi et ne modifie pas les
conditions d’appel d’offres sur un point important. Il n’y a pas d’intérêt
prépondérant à un renvoi de l’affaire à l’adjudicateur pour nouvelle
décision ou reprise ab initio de toute la procédure, les manquements
relevés portant sur des points de détail relatifs à des références de
cadres des bureaux soumissionnaires, non prises en considération
dans l’évaluation des critères d’adjudication et au sujet desquelles le
document d’appel d’offres posait passablement de réquisits dont
l’adjudicateur a manifestement décidé de se passer au vu du contenu
des offres déposées (en ce sens, cf. ATF 141 II 353 précité consid. 7).
Dans ces conditions, le grief que les recourantes formulent sur ce
point est rejeté.
(…)
2.4 Cela étant, c’est à bon droit que l’adjudicateur s’est abstenu
d’exclure l’offre déposée par Y., aucun motif pertinent ne justifiant
pareille solution. Sur ce point, la décision attaquée ne contrevient pas
aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, d’impar-
tialité et de transparence des procédures de passation des marchés
publics (art. 1 al. 3 let. b et c et art. 11 let. a AIMP).
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3.1 Ensuite, s’agissant de l’évaluation des offres proprement dite, les
recourantes qualifient de totalement erronée la notation du critère du
prix, dès lors qu’a été pris en considération un facteur d’ajustement
« r » à 0.7 pour l’offre de Y., pourtant inférieur à la limite de 0.75 que
fixait le document d’appel d’offres. A les suivre, le prix qui doit être
retenu pour l’offre des adjudicataires est de 1 258 286 fr. et non de
1 174 705 fr. Cela étant, la note de Y. doit être réduite à 4.68 et celle
des recourantes augmentée à 5, selon un calcul que celles-ci joignent
à leur réplique du 22 septembre 2015 (annexe V).
3.2 Le document d’appel d’offres détaille un mode de calcul précis
pour le prix de l’offre, fondé sur le règlement SIA 108 et présentant
divers coefficients selon les indications annuelles de la SIA. Parmi ces
coefficients, se trouve le facteur d’ajustement « r », pour lequel ledit
document reprend la fourchette de 0.75 - 1.25 tirée de l’article 7.8.3
de la SIA 108. Il s’agit d’un élément appliqué aux honoraires corres-
pondant aux prestations ordinaires, afin de tenir compte de certaines
circonstances extérieures rendant la tâche de l'ingénieur plus difficile
ou au contraire plus simple (circonstances liées au milieu, à des ques-
tions d’organisation ou au programme ; cf. art. 7.8.1 SIA 108). A l’instar
de toutes les aides de calcul mentionnées dans ce règlement SIA,
celles qui concernent l’usage et le calcul de ce facteur « r » ont un
caractère de recommandations, comme le relève l’adjudicateur. Tou-
tefois, le document d’appel d’offres prévoit expressément un calcul du
prix de l’offre « selon le règlement SIA 108 » et se réfère aux coeffi-
cients « selon indications annuelles de la SIA », qu’il reprend précisé-
ment s’agissant du facteur « r » en mentionnant la formule : « 0.75 < r
< 1.25 » (cf. pièce n° 9 du dossier déposé par l’adjudicateur). Dans
ces conditions, il devait apparaître clairement aux candidats que le
facteur « r » attendu par l’adjudicateur devait se situer entre 0.75 et
1.25. Que les modes de calcul prescrits par ce règlement SIA n’aient
pas de facto de portée obligatoire n’est pas déterminant. En effet, du
moment que le document d’appel d’offres s’y référait directement et
sans aucune réserve, un soumissionnaire prudent et attentif ne
pouvait pas objectivement penser qu’il était libre de s’écarter des
prescriptions de ce règlement que le document d’appel d’offres repre-
nait expressément. En admettant de prendre en considération le
chiffre de 0.7 donné par Y., l’adjudicateur a pris le parti de modifier les
conditions d’appel d’offres à l’égard de ce consortium, alors que
celles-ci demeuraient inchangées pour les autres concurrents. Cette
solution n’est pas compatible avec les principes de transparence et
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d’égalité de traitement entre les soumissionnaires. C’est, partant, à
juste titre que les recourantes critiquent cette manière de faire et
réclament un nouveau calcul de l’offre de Y. en appliquant un facteur
« r » de 0.75, tel que prévu a minima par le document d’appel d’offres.
Le calcul corrigé produit sous annexe V jointe à la réplique du
22 septembre 2015 montre qu’avec un facteur « r » de 0.75, l’offre de
Y. n’est plus la meilleur marché ; celle des recourantes la devance de
plus de 40 000 fr. […].
3.3 A l’évaluation, l’offre des recourantes est donc dotée de la nota-
tion maximale sur tous les plans et arrive logiquement au premier
rang, devant celle de Y. […].
4.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis […].
Extrait par Omnilex
Whether Y.'s offer had to be excluded for formal defects and missing documents.
No. The defects were either non-decisive or could be cured without violating equal treatment or the ban on excessive formalism.
Exclusion is not justified for any formal defect; the sanction must remain proportionate. The joint signature, later-filed diplomas, and incomplete references did not warrant exclusion on the record.
Whether the post-submission filing of diploma copies violated the principle of immutability of offers.
No. The later-produced diploma copies merely documented already-stated staffing and did not alter the content of the offer.
Post-deadline clarification is limited, but the submission of supporting documents that do not modify the offer itself is permissible and compatible with equal treatment.
Whether the adjudicator could rely on Y.'s price calculation using factor r = 0.7.
No. The tender documents strictly required a factor r within the range 0.75 to 1.25, and the adjudicator could not depart from that prescribed method.
By accepting 0.7, the authority changed the tender conditions for one bidder only, contrary to transparency and equal treatment.
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