Procurement award annulled for recusal violationGénéré par IA

A1 15 122

ARRÊT DU 24 MARS 2016

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : Thomas Brunner, président, Christophe Joris, juge, et Frédéric Fellay,

suppléant

en la cause

W_________ SA , recourante, représentée par Maître M_________

contre

X_________ SA , autorité attaquée, représentée par Maître N_________ et le

consortium formé des sociétés Y_________ SA , et Z_________ SA , représentées par

Maître O_________

(adjudication ; fourniture, montage et mise en service d’un groupe hydroélectrique)

recours de droit administratif contre la décision du 10 juin 2015

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• 2 -

Faits

A. Le répartiteur intercommunal des eaux de A_________ collecte, à 1627 m

d’altitude, les eaux de ruissellement du torrent B_________, sur territoire de

C_________, et celles du torrent D_________, à E_________. Ces eaux sont utilisées

par les communes précitées et celles de F_________ et de G_________ pour leurs

besoins en eau potable et en eau d’irrigation. Afin de valoriser leur potentiel

hydroélectrique,

X_________

SA

entreprit

de

construire

un

aménagement

hydroélectrique entre le répartiteur de A_________ et le lac de E_________.

B. X_________ SA a pour but statutaire de turbiner ces eaux, de produire, vendre et

distribuer toute forme d’énergie. Cette société est détenue par les communes de

E_________ (53%), de C_________ (21%), de F_________ (8%) et de G_________

(8%). H_________ SA détient les 10 % de participation restante.

H_________ SA appartient elle-même à plusieurs communes des districts de

I_________ et de J_________, dont les quatre collectivités publiques susmentionnées.

Cette société a son siège à I_________ ; son adresse et ses bureaux se trouvent à la

rue K_________. Elle a pour directeur général L_________, qui siège également au

conseil d’administration de X_________ SA. Huit autres personnes composent, avec le

prénommé, la direction de H_________ SA, dont P_________, qui dirige l’unité

d’affaires « Production », et Q_________, qui assume la fonction de directeur

d’R_________ SA, filiale de H_________ SA. Ces derniers bénéficient d’un droit de

signature collective au sein de la société-mère.

La filiale R_________ SA a pour but de mener toutes les activités liées à la réalisation

d'études et de travaux d'installations électriques, de télécommunication, de domotique,

d'informatique et d'éclairage public ainsi que le commerce d'appareils électriques et

électroniques. Inscrite le xxx au registre du commerce du S_________, elle a

également son adresse à la rue K_________. Le président de cette société-fille est

L_________.

C. Dans le contexte du projet décrit sous lettre A, X_________ SA procéda, le 3 avril

2015, à un appel d’offres en procédure ouverte pour la fourniture, le montage et la

mise en service des équipements hydro- et électromécaniques de la centrale de tur-

binage du lac de E_________. Le chiffre 3 du dossier d’appel d’offres précisait que le

bureau d’ingénieurs T_________ SA était responsable de la partie hydraulique et

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• 3 -

génie civil du projet et que X_________ SA en assumait le volet électromécanique, par

le biais de H_________ SA, auprès de laquelle les offres devaient être déposées.

Le chiffre 6.2 du cahier des charges annonçait six critères d’adjudication et leur pondé-

ration : les deux premiers, qui comptaient chacun pour 40 % de la note, se rapportaient

au prix et aux aspects techniques. Les offres allaient également être évaluées par

rapport aux délais, aux références, à la qualité des documents de l’offre et à l’organisa-

tion/service après-vente, ces quatre critères valant chacun 5 %.

D. Trois offres furent ouvertes le 7 mai 2015. Celle de W_________ SA s’élevait à

753 000 fr. TTC. L’offre déposée par le consortium formé par les entreprises

Y_________ SA et Z_________ SA (ci-après : Y_________/Z_________) se montait à

790 911 fr. TTC. La moins-disante était celle de U_________ SA, à 683 219 fr. TTC.

L’organigramme figurant sous chiffre 7 de la soumission du consortium annonçait la

sous-traitance des installations électriques à « R_________ SA + Installateur sur

site ».

Délibérant le 8 juin 2015 sans L_________, qui s’était spontanément récusé, le conseil

d’administration de X_________ SA adjugea le marché à Y_________/Z_________.

Avec une note de 4.70 sur 5, le groupement devançait de deux dixièmes W_________

SA (4.50), dont le montant de l’offre avait été corrigé à 803 546 fr. TTC. Cette décision

fut communiquée 10 juin 2015 aux soumissionnaires.

E.a Le 22 juin suivant, W_________ SA conclut céans à l’annulation de ce prononcé

et à l’octroi du marché en sa faveur, arguant d’une application arbitraire de certaines

dispositions de l’ordonnance cantonale sur les marchés publics du 11 juin 2003 (Omp ;

RS/VS 726.100) et d’une violation des principes d’égalité entre concurrents, d’impartia-

lité et de transparence garantis par l’accord intercantonal sur les marchés publics du

25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP ; RS/VS 726.1).

Dans sa réponse du 10 juillet 2015, I’adjudicateur conclut au rejet du recours en dépo-

sant, sous pièce 14, un tableau détaillant les notes attribuées aux concurrents. Celles

de la recourante et de l’adjudicataire étaient les suivantes :

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• 4 -

Montan

t de

base

TTC

Montan

t

avec

options

TTC

Critères

Prix

(40%)

Aspects techniques

(40%)

Délai

s

(5%)

Référence

s (5%)

Qualités

des

document

s de

l’offre

(5%)

Organisatio

n et sav

(5%)

Note

final

e

Ran

g

Sous-

critères

Avec

option

s

Partie

hydrauliqu

e

Partie

électriqu

e

Contrôl

e - cmd

Calcul

productio

n

Pondératio

n

40%

15%

15%

5%

5%

5%

5%

5%

5%

W________

_ SA

753’00

0

803’54

6

note

4.25

5

4

4.5

5

5

5

4.75

4.75

4.50

2

4.56

Y________

_ SA

790’91

1

790’91

1

note

4.32

5

5

5

5

5

4.5

5

5

4.70

1

5.00

Y_________/Z_________ conclurent également au rejet du recours, le 13 juillet 2015,

en s’opposant à la consultation de leur offre par la recourante.

Le 27 juillet 2015, W_________ SA réclama à l’adjudicateur le tableau détaillé de la

notation des offres, document qu’elle disait n’avoir pas trouvé au dossier consulté une

première fois le 23 juillet 2015. Cette pièce fut à nouveau déposée par X_________

SA, le 12 août 2015.

Déférant le 31 août 2015 à une ordonnance du 24 août 2015 du juge délégué, l’adjudi-

cateur versa en cause un tableau récapitulatif explicitant les notes données pour

chacun des critères et sous-critères.

Cette pièce fut communiquée le lendemain à la recourante. Le 11 septembre 2015,

celle-ci maintint ses conclusions. De son point de vue, la décision querellée était déjà à

annuler en tant qu’elle indiquait Y_________ SA comme adjudicataire alors que cette

société avait, de manière constante, déposé une offre commune avec Z_________ SA.

Cette issue s’imposait également dans la mesure où l’adjudicateur n’avait jamais

annoncé les sous-critères et leur pondération qui, au demeurant, paraissaient avoir été

arrêtés après le dépôt des offres. A la forme toujours, la recourante se plaignit d’une

violation des règles en matière de récusation. Ce moyen tablait sur le fait que

H_________ SA, « ou l’une de ses entreprises », qui avait établi et contrôlé la

soumission pour l’adjudicateur, était sous-traitante de l’adjudicataire dans le cadre du

marché. La recourante en inférait un risque de collusion propre à favoriser le

consortium, dont l’offre aurait dû être de ce fait exclue.

Y_________/Z_________ dupliquèrent le 5 octobre 2015 en contestant les allégations

vagues et imprécises émises par la recourante en matière de récusation, moyen dont

la recevabilité était douteuse attendu qu’il était articulé dans la réplique et non pas

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• 5 -

dans le mémoire de recours. Le consortium expliqua néanmoins que, pour sa part de

prestation, Y_________ SA faisait souvent appel à un installateur électricien externe.

En l’occurrence, l’installation de la machine avait été confiée à une entité indépendante

de l’adjudicateur. Aucun risque de collusion n’était dès lors établi.

Dans sa détermination du 6 octobre 2015, l’adjudicateur réfuta également toute viola-

tion des règles en matière de récusation. Il produisit un extrait de procès-verbal de la

séance du conseil d’administration de X_________ SA du 8 juin 2015 indiquant que

L_________ s’était récusé lors de la décision d’adjudication des travaux

électromécaniques.

Réagissant le 19 octobre 2015 aux déterminations de l’adjudicateur et du consortium

intimé, la recourante prétendit que la récusation de L_________ démontrait que

H_________ SA, ou l’une de ses entreprises, était bel et bien sous-traitante du

consortium. Elle mit en évidence le fait que, lors d’une séance de clarification du

17 juin 2015, P_________ avait répondu à l’intégralité des questions posées et

témoigné, ce faisant, de sa parfaite connaissance du dossier et de son implication

personnelle dans celui-ci. Du moment que la soumission avait été établie et contrôlée

par H_________ SA, il s’était effectivement produit une collusion ayant conduit à

favoriser l’offre du consortium.

Cette écriture fut communiquée le 20 octobre 2015, pour information, à l’adjudicateur

et au groupement que ce dernier avait retenu.

E.b Les 30 novembre 2015 et 2 décembre 2015, sur requête du juge délégué, l’adjudi-

cateur

déposa

le

cahier

des

charges,

respectivement

la

soumission

de

Y_________/Z_________, laquelle n’avait pas encore été versée au dossier.

E.c Par ordonnance du 17 décembre 2015 à laquelle était joint l’organigramme de

l’offre du consortium indiquant la sous-traitance à R_________ SA, le juge délégué

interpella les parties sur différents aspects litigieux, notamment sur la problématique

liée à cette sous-traitance.

Invitée à s’expliquer sur l’allégation du grief de violation des règles de récusation et

d’impartialité au stade de la réplique seulement, la recourante - qui n’avait pas eu

connaissance jusqu’ici de l’organigramme susvisé - indiqua, le 20 janvier 2016, n’avoir

eu la confirmation de la sous-traitance litigieuse que postérieurement au délai de

recours de 10 jours.

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• 6 -

Le même jour, l’adjudicateur confirma que H_________ SA, par son unité d’affaires

« Production », avait rédigé le cahier des charges, procédé à l’appel d’offres, effectué

l’ouverture des offres, évalué les offres et établi une grille d’évaluation à l’attention du

conseil d’administration de X_________ SA. Les collaborateurs de H_________ SA

impliqués dans le processus d’appel d’offres et d’évaluation étaient P_________ et

V_________, ingénieur auprès de l’unité dirigée par celui-là. R_________ SA et ses

collaborateurs n’avaient été à aucun moment impliqués dans le projet. Lors de la

séance décisionnelle du 8 juin 2015, la présentation des résultats détaillés de

l’évaluation des offres avait été faite par V_________, qui avait émis une

recommandation à l’attention du conseil d’administration de X_________ SA.

L’adjudicateur expliqua encore que R_________ SA était une filiale de H_________

SA créée de manière à séparer les installations intérieures et l’éclairage public du reste

des activités de la société-mère, ce qui permettait d’éviter tout risque de collusion.

Enfin, à la question de savoir pourquoi L_________ s’était récusé le 8 juin 2015,

X_________ SA répondit que ce retrait tendait à prévenir tout conflit d’intérêts au

regard de la sous-traitance confiée à R_________ SA.

Le 20 janvier 2016, le consortium intimé indiqua, en déposant les pièces correspon-

dantes qu’elle demanda à garder confidentielles, que Y_________ SA avait choisi de

confier les travaux de raccordement de puissance entre l’alternateur et les bornes

basse-tension du transformateur de la machine à R_________ SA. Par courriel du

15 avril 2015, elle avait invité cette société à lui transmettre une offre ; celle-ci lui avait

été remise le 24 avril 2015 ; l’offre ayant été acceptée, elle avait alors signalé cette

sous-traitance dans sa soumission. Interrogé par le juge délégué sur la rétribution

allouée de ce chef à R_________ SA, l’adjudicataire indiqua qu’elle résultait d’une

calculation interne effectuée par Y_________ SA. Cette rétribution ne se retrouvait pas

de manière détaillée dans l’offre du 24 avril 2015, mais était comprise dans le poste

alternateur de la série de prix. Le montant total relatif au poste « installation

électrique » était de 19 922 fr. ; celui correspondant aux travaux confiés à R_________

SA était de 8652 fr., soit 1.09 % du montant total de la soumission. Le solde (11 270

fr.) allait être réalisé par l’installateur sur site de Y_________ SA.

Ces trois écritures furent communiquées le 27 janvier 2016 aux intéressés pour déter-

mination éventuelle.

Dans ses remarques finales du 8 février 2016, X_________ SA fit notamment valoir

que la recourante avait demandé à s’entretenir avec P_________ et V_________ de

manière à comprendre sa note. Or, le 17 juin 2015, il avait été clairement dit que la

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• 7 -

société R_________ SA était sous-traitante du consortium adjudicataire. W_________

SA le savait donc au moment de recourir. L’adjudicateur informa par ailleurs le Tribunal

du fait qu’un sous-traitant de la recourante était intervenu par courriel du 29 mai 2015

auprès du président du conseil d’administration de X_________ SA afin d’obtenir

l’adjudication. Dans ces conditions, W_________ SA était malvenue de se plaindre

d’un éventuel risque de collusion. Pour le reste, la soumission de W_________ SA

avait été évaluée de manière objective. Cependant, à l’analyse, l’offre devant être

retenue était celle de Y_________/Z_________. Sur cet arrière-plan, l’adjudicateur

requit le Tribunal de clore l’échange d’écritures et de statuer sur la base du dossier.

Le 11 février 2016, la recourante, qui ne demanda pas à consulter les pièces déposées

le 20 janvier 2016 par le consortium adjudicataire, fit remarquer que, sur l’organi-

gramme de H_________ SA, les membres de la direction figuraient au même niveau

hiérarchique que ceux de R_________ SA. Cette filiale y était intégrée comme toutes

les autres unités d’affaires. Par ailleurs, mère et fille partageaient le même site internet,

avaient les mêmes adresses de siège et commerciales et leurs locaux, dépôts et

secrétariats étaient communs. De plus, quatre membres du conseil d’administration de

R_________ SA siégeaient également au sein du conseil d’administration de

H_________ SA. Sur cet arrière-plan, l’adjudicateur ne pouvait valablement contester

l’existence d’un risque objectif de collusion. Sa détermination du 20 janvier 2016

l’admettait implicitement quand elle expliquait que L_________ s’était récusé du

moment qu’il présidait la filiale à qui les sociétés adjudicataires avaient sous-traité une

partie des travaux.

Le 12 février 2016, Y_________/Z_________ déposèrent une brève détermination.

L’instruction s’est close le 17 février 2016 par la communication aux intéressés de ces

ultimes écritures.

Les autres faits important à l’arrêt seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.1 Arrivée deuxième de l’évaluation, la recourante peut sérieusement entrevoir

l’obtention du marché si ses moyens, qui tendent notamment à exclure l’adjudicataire,

devaient être accueillis. Cette perspective la légitime à recourir (art. 80 al. 1 let. a et 44

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• 8 -

al. 1 let. a de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives –

LPJA ; RS/VS 172.6, en relation avec les art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concer-

nant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics –

Lmp ; RS/VS 726.1 ; voir p. ex. ATF 141 II 14 consid. 4.1 à 4.9 et ACDP A1 14 278 du

28 mai 2015 consid. 1.2).

1.2 Régulièrement formé, le recours est au surplus recevable (art. 16 al. 2 Lmp, 80

al. 1 let. b et c, 46 et 48 LPJA).

1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs invoqués ; il n'examine que

ceux motivés conformément aux réquisits légaux et ne contrôle que la légalité de la

décision attaquée, non son opportunité (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA, 16 AIMP et

16 Lmp ; ACDP A1 13 30 du 17 avril 2013 cons. 1.3)

2. La recourante critique la désignation, tant dans la décision querellée que dans la

publication d’adjudication au Bulletin officiel, de Y_________ SA comme adjudicataire

du marché, alors que l’offre retenue émanait d’un consortium. Elle ne prétend

cependant pas que cette erreur du pouvoir adjudicateur lui aurait porté préjudice ou

affecterait d’une quelconque manière la régularité matérielle du prononcé attaqué.

L’adjudication litigieuse n’est donc pas à invalider de ce chef, comme le demande la

recourante sans réaliser le caractère excessivement formaliste (art. 29 al. 1 de la

Constitution fédérale du 18 avril 1999 - Cst. ; RS 101) et disproportionné (art. 5 al. 2

Cst.) que représentait, dans les circonstances d’espèce, une telle issue.

3.1 Le pouvoir adjudicateur se voit reprocher de ne pas avoir annoncé les sous-cri-

tères relatifs au critère publié « aspects techniques » pondéré à 40 % et le poids res-

pectif de ces sous-critères (« partie hydraulique », 15 %, « partie électrique », 15 %,

« contrôle -CMD », 5 % et « calcul de production », 5 %). Ce prétendu manquement ne

contrevient pas au droit valaisan des marchés publics, qui n’instaure une obligation

d’information préalable qu’au regard des critères d’adjudication et de leur pondération

(art. 2 al. 1 let. j Omp ; ACDP A1 13 2 du 21 juin 2013 consid. 2.1). Pour le reste, la

recourante ne prétend pas que les sous-critères litigieux seraient exorbitants au critère

principal concerné ou d’un poids leur conférant un rôle équivalent à celui d'un critère

publié. Dans ces conditions, il ne saurait non plus y avoir violation du principe de trans-

parence (art. 1 al. 3 let. c AIMP). Celui-ci n’impose en effet pas la communication, par

avance, de sous-critères ou de catégories qui ne tendent qu’à concrétiser le critère

publié et auxquels l'adjudicateur n’accorde pas une importance prépondérante (arrêt

du Tribunal fédéral 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4 et les références ;

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• 9 -

ACDP A1 15 163 du 8 janvier 2016 consid. 2 ; RVJ 2004 p. 56 consid. 3b.). Le grief est

ainsi à rejeter.

3.2 La recourante prétend que les soumissionnaires avaient été requis de transmettre

un calcul de production postérieurement au dépôt des offres et en infère que les sous-

critères techniques avaient été arrêtés après coup. Cette argumentation tombe à faux

du moment que ce calcul était expressément exigé sous chiffre 5.15 du cahier des

charges et qu'aux dires non contredits de l’adjudicateur, ce dernier avait simplement

invité la recourante de lui en donner le détail de manière à comprendre son calcul.

Pour le reste, le fait que X_________ SA n’ait pas d’emblée versé en cause le tableau

détaillé de notation ne laisse nullement présager d’une fixation par après des sous-

critères, comme le soutient encore W_________ SA.

4.1 Arguant d’une violation des règles en matière de récusation, la recourante

dénonce un risque de collusion et prétend que le consortium adjudicataire aurait

bénéficié d’un avantage concurrentiel au regard de la sous-traitance d’une partie des

travaux à la filiale de la société ayant préparé la soumission et évalué les offres pour le

compte de l’adjudicateur.

4.2 Le consortium intimé met en doute la recevabilité du grief, de son point de vue

tardif car invoqué pour la première fois dans la réplique. Cette objection amène le

Tribunal à rappeler que la partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit

l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement

(ATF 136 I 207 consid. 3.4). L’idée est d’empêcher qu’une partie ayant connaissance

d’un motif de récusation attende l’issue de la procédure et ne l’invoque que si celle-ci

lui est défavorable (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 ; F. Aubry Girardin in : Commentaire

de la LTF, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 36 ; S. Breitenmoser/M. Spori Fedail in VwVG,

2009, n° 98 ad art. 10 ; cf. ég. T. Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2011,

n° 1521 p. 507). En l’espèce, une telle attitude ne peut pas être reprochée à la

recourante. Personne ne soutient, en effet, que cette dernière aurait appris la sous-

traitance litigieuse antérieurement à la décision d’adjudication ou qu’elle aurait pu en

avoir connaissance en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances.

Il suit de là que le moyen de violation de règles en matière de récusation ne pouvait

pas être soulevé dans la procédure d’adjudication, mais uniquement en instance de

recours. Qu’il ait dès lors été articulé au stade de la réplique ne change rien au fil des

événements. Pour le reste, les articles 80 alinéa 1 lettre d, 56 et 23 alinéa 2 LPJA

astreignent le Tribunal à prendre en considération les allégations importantes qu’une

partie a avancées en temps utile et les allégations tardives qui paraissent décisives.

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• 10 -

Or, les allégations relatives à une prétendue violation des normes de récusation revê-

tent précisément un caractère décisif (RVJ 1990 p. 62 consid. 2b). Dans ces condi-

tions, le point de savoir si, comme le prétend l’adjudicateur dans ses ultimes remar-

ques, P_________ et V_________ ont informé la recourante de la sous-traitance lors

de la séance 17 juin 2015, peut demeurer indécis. L’on ne saurait de toute manière

donner plus de crédit à cette version des faits, qui table sur une assertion non étayée,

qu’aux explications avancées le 20 janvier 2016 par la recourante, qui évoque un

malaise ressenti lors de cette discussion, déclare s’être concentrée, dans les cinq jours

qui lui restaient pour former recours, sur les faits du dossier plutôt que sur des

impressions non fondées à ce moment-là et qui assure n’avoir eu la confirmation d’un

risque de collusion qu’ultérieurement.

4.3.1 La recourante prétend que l’adjudicataire a pu obtenir des informations préala-

bles au sujet de l’interprétation souhaitée par H_________ SA de certains articles de la

soumission, de sorte que son offre aurait dû être exclue. Elle n’explique cependant pas

sur

quels

aspects

concrets

l’adjudicataire

aurait

bénéficié

d’un

avantage

concurrentiel pas plus qu’elle ne propose de moyens de preuve à cette fin. L’intéressée

ne reproche pas davantage au consortium intimé d’avoir manqué, dans le contexte de

cette problématique, à son obligation de collaborer à l’établissement des faits

pertinents. Dans ces conditions, le moyen tiré d’une préimplication ne saurait être

accueilli. Selon la doctrine et la jurisprudence, il n'y a, en effet, pas lieu d'exclure le

soumissionnaire préimpliqué tant et aussi longtemps que la preuve de l'existence d'un

avantage concurrentiel résultant de sa participation à la configuration du marché n'est

pas rapportée (arrêt du Tribunal fédéral 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid. 5.7.3

et les références ; arrêt du Tribunal cantonal vaudois MPU.2014.0003 du 4 août 2014

consid. 3a ; M. Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, p. 77 ; J.

Dubey, La pratique judiciaire depuis 2006 in : Marchés publics 2008, n° 18 p. 384).

4.3.2 Au demeurant, les éventuelles connaissances du marché que peut avoir un

sous-traitant n’ont pas à être de soi imputées au soumissionnaire. Cette imputation

nécessite que préexiste, entre les entreprises concernées, une relation caractérisée se

traduisant, par exemple, par un lien de dépendance ou par une collaboration particuliè-

rement intensive (C. Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaf-

fungsrecht, 2009, p. 163. s). Le consortium intimé a, ici, été spécialement interpellé sur

ces aspects lors de l’instruction du recours. Or, il ne ressort pas des explications

circonstanciées qu’il a fournies, le 20 janvier 2016, que l’on se trouverait dans une

situation où il se justifierait d’imputer à l’adjudicataire les éventuelles connaissances du

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sous-traitant. Dans son écriture du 12 février 2016, la recourante s’est d’ailleurs bornée

à invoquer une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Or, cette seule

circonstance ne permet toutefois pas de retenir que, dans le cadre des échanges com-

merciaux intervenus entre le consortium et R_________ SA lors de l’élaboration de

l’offre, l’adjudicataire pût obtenir des informations de nature à fausser l’égalité des

chances : sa demande à R_________ SA se limitait à de la fourniture de câbles,

accessoirement à quelques travaux de montage. En définitive, une annulation de

l’adjudication du chef d’une prétendue préimplication du consortium ou une exclusion

de ce dernier n’entrent pas en ligne de compte.

4.4.1 Il convient ensuite d’examiner les questions de récusation, thème qui, tout en

état voisin de la problématique de préimplication, ne se confond pas avec celle-ci

(cf. O. Diggelmann/M. Enz, Vorbefassung im Submissionsrecht : Was verlangt der

Gleichbehandlungsgrundsatz in : ZBl 100/2007 p. 583). Au nombre des principes géné-

raux à observer lors de la passation des marchés compte celui du respect des condi-

tions de récusation des personnes concernées (art. 11 let. e AIMP). Cette disposition

n’institue pas un régime spécial, mais se conçoit comme un renvoi aux règles de pro-

cédure pertinentes du droit cantonal (P. Galli/A. Moser/E. Lang/M. Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n° 1077 p. 497), étant précisé que la

Constitution fédérale (art. 29) garantit un standard minimum qui s'impose aux cantons.

Aux termes de l’article 10 alinéa 1 LPJA, les personnes appelées à rendre ou à prépa-

rer une décision doivent se récuser, notamment si elles ont un intérêt personnel dans

l'affaire (let. a). Une obligation de récusation est également donnée s'il existe des

circonstances de nature à faire suspecter leur impartialité (let. e). La garantie d'impar-

tialité tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puis-

sent influencer la décision en faveur ou au détriment d’une partie. A cet égard, si la

seule affirmation de partialité ou les sentiments subjectifs des parties à l’égard d’une

personne récusable ne suffisent pas, il n’est pas nécessaire que la personne soit

effectivement prévenue ; une apparence de prévention suffit, pour autant qu’elle

résulte de circonstances objectives. Celles-ci peuvent résider soit dans des éléments

d’ordre fonctionnel ou organique, soit dans le comportement même de la personne

concernée (cf. p. ex. ATF 131 I 24 consid. 1.1 et B. Bovay, Procédure administrative,

2e éd., 2015, p. 156 s).

La participation d’auxiliaires ou d’experts au dépouillement des offres est assujettie aux

mêmes règles de récusation que celles qui s’appliquent aux membres de l’autorité

adjudicatrice proprement dite, faute de quoi le caractère équitable de la procédure

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• 12 -

administrative ne serait pas garantie au sens de l’article 29 alinéa 1 Cst. féd.

(cf. J. Dubey, op. cit., n° 24 p. 385 ; M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht

und Schadenersatz, 2004, n° 235 p. 166). Les aides du pouvoir adjudicateur ont, en

effet, souvent une influence décisive sur l’issue de la procédure, notamment lorsqu’ils

formulent une recommandation à son attention (C. Jäger, op. cit., p. 65 ; P. Hänni/

M. Scruzzi, Zur Ausstandpflicht im Rahmen von Subvmissionsverfarhen, Entscheid des

Verwaltungsgerichts Aargau vom 16. Juli 1998 in ZBl 1999 p. 387 ss, in BR 1999

p. 136).

4.4.2 Dans un arrêt 2P.139/2002 non publié du 18 mars 2003, le Tribunal fédéral a nié

une violation des règles en matière de récusation dans un cas où figurait, parmi les

membres de l’autorité de décision, un employé de la société sous-traitante de l’entre-

prise adjudicataire : il avait été alors considéré qu’une obligation de récusation n’entrait

en ligne de compte que si la personne concernée avait un intérêt direct à l’adjudication,

intérêt que le recourant n’avait en l’occurrence pas démontré. Ce précédent a été criti-

qué par la doctrine (cf. D. Eisseiva in, DC 2003 p. 149 s et D. Lutz, Ausstand und Vor-

befassung in : Sonderheft Vergaberecht 2004, p. 48), qui a notamment rappelé, à juste

titre, qu’un intérêt indirect suffit à entraîner une récusation, pour autant qu’il soit mar-

qué (cf. à ce propos R. Kiener/B. Rütsche/M. Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht,

2e éd. 2015, n° 539 p. 135 ; S. Breitenmoser/M. Spori Fedail, op. cit., n° 43 ad art. 10).

Cet arrêt 2P.139/2002 réservait quoi qu’il en soit une obligation de récusation pour un

actionnaire majoritaire ou un haut cadre de l’entreprise sous-traitante (consid. 4.4). Le

fait qu’un organe de direction d’une société soumissionnaire participe à l’évaluation des

offres consacre une violation grave des règles en matière de récusation car, en raison

de son cumul de fonctions, la personne concernée peut, en effet, influer directement ou

indirectement sur l’évaluation de sa société ou des concurrents (P. Galli/A. Moser/

E. Lang/M. Steiner, op. cit., n° 1078 p. 497 ; J.-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit

des marchés publics, 2002, p. 263 ; P. Hänni/M. Scruzzi, op.cit., p. 136 ; cf. ég. arrêt

du Tribunal fédéral 2P.152/2002 du 12 décembre 2002 consid. 2.3).

4.4.3 Il est en l’occurrence constant que H_________ SA, par son directeur de l’unité

d’affaires production, P_________, et par V_________, ingénieur qui lui est

subordonné, a établi le cahier des charges, évalué les offres et émis une

recommandation à l’attention du conseil d’administration de X_________ SA.

L’adjudicateur conteste tout risque de collusion et écarte toute violation des règles en

matière de récusation en faisant valoir que L_________ - à la fois directeur général de

la société-mère, président de la filiale et administrateur de X_________ SA - n’a pas

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• 13 -

participé à la décision d’adjudication et en excipant du fait que H_________ SA et

R_________ SA sont des entités juridiques distinctes. Ces circonstances ne

permettent pas d’écarter une apparence de prévention de P_________ et de

V_________. Comme le relève avec raison la recourante, R_________ SA est

intégrée à l’organigramme (pièce 1 annexée à la détermination du 12 février 2016 de la

recourante) de la société mère. Quatre membres du conseil d’administration de la

filiale

(L_________,

AA_________,

BB_________

et

Q_________)

sont

simultanément membres du conseil d’administration de H_________ SA, d’après les

informations disponibles sur l’index central des raisons de commerce - zefix. Ces

sociétés ont les mêmes adresses de siège et commerciales et le même site internet.

La filiale figure au même titre que les autres unités d’affaires de la société mère. L’unité

« Production » que dirige P_________ en est une. Ce dernier dispose d’une

procuration collective et fait partie de la direction générale de H_________ SA. A ce

titre, il siège, notamment, aux côtés du directeur de la filiale, Q_________. Sur cet

arrière-plan, il s’impose d’admettre que les sphères de ces sociétés se confondent.

Cette situation s’avère propre à éveiller un soupçon de partialité de P_________,

organe de la société-mère, ou de V_________, dans l’évaluation des offres dont l’une

annonçait une sous-traitance à l’entreprise R_________ SA. Certes, aucun élément ne

permet de retenir que ces personnes ont concrètement favorisé l’adjudication du

marché au consortium intimé. Il reste, cependant, qu’une apparence de prévention

suffit à entraîner une obligation de récusation. Le consortium intimé semble quant à lui

se prévaloir de l’ampleur négligeable de la sous-traitance. Selon ses explications du

20 janvier 2016 et les pièces déposées à cette occasion, les travaux de raccordement

confiés à R_________ SA seront tout de même rémunérés à hauteur de 8 652 francs.

De plus, ce montant ne concerne pas la fourniture de matériel que Y_________ SA a,

par courriel du 15 avril 2015, demandé à R_________ SA et que celle-ci a listé dans

un devis du 24 avril 2015 de 24 800 francs. En tout état de cause, la récusation

spontanée de L_________ démontre que l’éventualité d’un conflit d’intérêts ne

procédait pas que du seul sentiment subjectif de la recourante.

4.4.4 Les règles en matière de récusation sont de nature formelle. Il s’ensuit qu’une

décision prise en violation de ces règles doit être annulée indépendamment de sa

validité matérielle, ce d’autant que le Tribunal ne dispose pas du pouvoir d’appréciation

dont bénéficie, par contre, l’adjudicateur (P. Galli/A. Moser/E. Lang/M. Steiner, op. cit.,

n° 1087 p. 501). Le vice ne peut pas être réparé par la régularité de la procédure de

recours contre la décision finale ni par l’exactitude de celle-ci (B. Bovay, op. cit.,

p. 164 ; P. Moor/E. Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 274). Les opéra-

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• 14 -

tions

(analyse,

évaluation,

recommandation,…)

auxquelles

P_________

et

V_________ ont participé devront être, le cas échéant, répétées par de nouveaux

membres qui ne pourront provenir de H_________. Cela étant, il ne saurait être

question d’exclure le consortium de la procédure et encore moins d’attribuer le marché

à la recourante, comme le requiert cette dernière.

5.1 Le recours est donc à admettre partiellement, l’adjudication du 10 juin 2015 à

annuler et l’affaire à renvoyer à X_________ SA pour nouvelle décision au sens du

considérant 4.4.4 (art. 18 al. 1 AIMP ; art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). L’arrêt rend

sans objet la demande d’effet suspensif.

5.2 Cette issue du litige s’impose au vu du dossier (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17

al. 2 LPJA). Elle dispense le Tribunal d’examiner les autres griefs du recours.

5.3 Selon une conception courante, les dépens peuvent, même sans que la loi ne le

prévoie expressément, être compensés quand aucune des parties n'a entièrement gain

de cause (p. ex. B. Bovay, op. cit., p. 653 s ; ACDP A1 09 21 du 4 février 2011 consid.

8b). C’est le cas ici, la recourante n’obtenant pas le marché tandis que le consortium et

l’adjudicataire ont conclu au rejet pur et simple du recours et à la confirmation de la

décision attaquée, ce qu’ils n’obtiennent pas non plus.

5.4 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des presta-

tions et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et

25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités

judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à

2400 fr., débours compris (art. 11 LTar). Il sera réparti à parts égales (800 fr.) entre

l’adjudicateur, les deux sociétés formant le consortium intimé (solidairement entre

elles, cf. art. 88 al. 5 LPJA), et la recourante.

Prononce

Le recours est partiellement admis. En conséquence, la décision d’adjudication est

annulée et l’affaire renvoyée à X_________ SA pour nouvelle décision au sens du

considérant 4.4.4.

La requête d’effet suspensif est classée.

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Les dépens sont compensés.

Les frais, par 2400 fr., sont répartis à raison d’un tiers chacun (800 fr.) entre

X_________ SA, Y_________ SA/Z_________ SA et W_________ SA.

Le présent arrêt est communiqué à Maître M_________, pour W_________ SA, à

Maître O_________, pour Y_________ SA/Z_________ SA, et à Maître

N_________, pour X_________ SA.

Sion, le 24 mars 2016