A1 13 228•Pre-implicated bidder excluded for unequal access to tender documents
A1 13 228Tribunal cantonal14 juin 2013Granted
Extrait par Omnilex
X challenged a municipal award for heating works in a public bath project. She argued that the successful bidder, Y, should have been excluded because entities linked to Y helped prepare the tender documents, and that the bid price had been wrongly corrected. The court held that the municipality correctly fixed obvious accounting errors in Y's offer, but found that Y had obtained privileged information through substantial pre-involvement of linked firms in drafting the specifications. This compromised equal treatment and required exclusion. The appeal was allowed, the award annulled, and the matter remitted for a new award decision. No court costs were charged; X received CHF 1,800 in party costs.
Art. 19 Omp; Art. 23 al. 1 let. k Omp; equal treatment in public procurement; a bidder who has materially participated in drafting the tender and thereby gained privileged information capable of affecting the award must in principle be excluded. Legal independence of related companies is not decisive where the same persons control the entities and the resulting risk of unequal chances is concrete. Obvious calculation errors in an offer may be corrected ex officio under Art. 19 al. 2 Omp. For standing, it suffices that the appellant shows a serious chance of obtaining the contract if the challenge succeeds (consid. 1, 4, 5).
A1 13 228
ARRÊT DU 14 JUIN 2013
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Jean-Pierre Zufferey, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas
Brunner, juges ; Ferdinand Vanay, greffier
en la cause
X_________ , recourante, représentée par Maître A_________
contre
ADMINISTRATION COMMUNALE DE B_________ , autorité attaquée, et Y_________
(marché public, réaménagement des Bains de C_________, installation de chauffage)
recours de droit administratif contre la décision du 27 février 2013
Faits
A. Le 18 janvier 2013, la commune de B_________ publia au Bulletin officiel (B. O.)
n° 3 (p. 105) un appel d’offres en procédure ouverte pour divers travaux de
construction relatifs à une piscine publique et à des bâtiments annexes sur le site de
C_________. Le marché comprenait un mandat pour l’installation du chauffage (CFC
24).
L’appel d’offres annonçait, sous chiffre 2.1 (p. 5), quatre critères d’adjudication pondé-
rés comme suit : prix de l’offre déposée (50 %), qualité du soumissionnaire (structure
et organisation) (20 %), qualité du soumissionnaire (gestion des déchets) (10 %) et
références (20 %). Sous chiffre 2.2 (p. 5), il indiquait que l’évaluation des offres se
ferait selon l’échelle suivante : 10 = excellent, 8 = bon, 6 = suffisant, 4 = insuffisant, 2 =
faible, 0 = inacceptable. Il précisait que les candidats avaient l’obligation de fournir les
renseignements demandés et de joindre à leurs offres tous les documents nécessaires
à l’évaluation des critères susmentionnés, sous peine de se voir attribuer la note 0.
Suivait en pages 5 et 6 le détail des renseignements en question.
B. Cinq offres furent ouvertes, le 12 février 2013. L’offre la société X_________, à
D_________, était la moins disante, à 361 800 fr. Elle était suivie par celle de
Y_________, à E_________, à quelque 364 671 fr.
Au cours de l’évaluation des offres, l’organe chargé de leur contrôle constata que celle
de Y_________ comportait des erreurs comptables. Après corrections, le montant de
cette offre a été arrêté à 353 907 fr. Au tableau d’évaluation, celle-ci arrivait en tête
avec 8.80 points, devant celle de X_________ à 8.69 points, selon le détail suivant :
Y_________
X_________
Note
Points
Note
Points
Prix de l’offre déposée (50 %)
10.00
5.00
8.99
4.49
Qualité du soumissionnaire
(structure et organisation) (20 %)
8
1.60
9
1.80
Qualité du soumissionnaire
(gestion des déchets) (10 %)
6
0.60
6
0.60
Références (20 %)
8
1.60
9
1.80
Total des points
8.80
8.69
C. Le 26 février 2013, le Conseil municipal de B_________ adjugea le marché à
l’entreprise Y_________, pour la somme de 353 907 fr. Il communiqua cette décision
aux soumissionnaires, le lendemain. A la demande de X_________, la commune lui
transmit un tableau comparant la notation de son offre avec celle de l’offre de l’adjudi-
cataire, le 28 février 2013. Le 5 mars suivant, elle lui communiqua, également à sa
demande, des explications relatives à la procédure d’évaluation des offres.
D. Trois jours plus tard, X_________ conclut céans, sous suite de dépens, à l’annu-
lation de la décision d’adjudication et à l’attribution des travaux du CFC 24 à elle-
même. Elle requit préalablement l’octroi de l’effet suspensif à son recours et l’interdic-
tion de conclure le contrat pour les travaux en cause. La recourante signala une
inexplicable différence entre le montant de l’offre de l’adjudicataire au moment de
l’ouverture des offres et celui figurant dans le tableau d’évaluation. Elle releva aussi
que les administrateurs de la société Y_________ avaient été impliqués dans
l’élaboration des documents de l’appel d’offres, ayant ainsi eu l’avantage de connaître
l’ensemble du dossier avant même qu’il ne soit publié en vue d’une adjudication et
ayant pu, de ce fait, favoriser leur entreprise. Pour ce motif, l’adjudicataire aurait dû
être exclu du marché, conformément à l’article 23 alinéa 1 lettre k de l’ordonnance du
11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100) et à la jurisprudence. La
décision d’adjudication violait en outre les principes de l’égalité de traitement et de la
concurrence efficace (art. 1 al. 3 let. a et b de l’accord intercantonal sur les marchés
publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 – AIMP ; RS/VS 726.1).
A titre de moyen de preuve, X_________ proposa l’interrogatoire des parties. Elle
déposa à l’appui de son recours en particulier des extraits du registre du commerce
relatifs aux sociétés Y_________, F_________ et G_________, qui toutes comptaient
au sein de leurs organes de direction H_________, I_________ et J_________.
Le 11 mars 2013, le juge chargé de l’instruction transmit un exemplaire du recours à la
commune de B_________ et à l’adjudicataire, en mentionnant le bénéfice de l’effet
suspensif jusqu’à décision du Tribunal cantonal sur la requête déposée à ce sujet.
Le 26 mars suivant, la commune de B_________ proposa de rejeter le recours. Elle
confirma avoir corrigé d’emblée des erreurs de calcul dans l’offre de l’adjudicataire,
comme l’autorisait l’article 19 alinéa 2 Omp, ce qui expliquait la différence de prix
qu’observait la recourante. Ensuite, elle releva que les sociétés F_________ et
Y_________ étaient deux entités juridiquement indépendantes et qu’il n’y avait pas de
connivence entre elles qui puisse porter un quelconque préjudice à l’impartialité de
l’adjudication ou fausser l’égalité de traitement entre les candidats. Elle ajouta qu’il n’y
avait pas lieu d’exclure un soumissionnaire tant et aussi longtemps que la preuve de
l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de sa participation à la configuration
du marché n’était pas rapportée. Or, in casu, cette preuve faisait défaut, s’agissant au
surplus de travaux ordinaires et dépourvus de difficultés techniques particulières, pour
lesquels le bureau technique ne pouvait pas favoriser l’adjudicataire.
Y_________ n’usa pas de la faculté de se déterminer sur le recours.
Le 29 mai 2013, X_________ communiqua ses observations complémentaires, se
référant pour l’essentiel à la teneur de son mémoire de recours.
Considérant en droit
1.1 La recourante a obtenu un total de points de 8.69 contre 8.80 pour l’adjudicataire
Y_________, ce qui la place en deuxième position dans l’évaluation des offres
déposées. Elle constate, d’une part, que le montant de l’offre de l’adjudicataire figurant
dans le tableau d’évaluation (353 907 fr.) est inférieur à celui qui prévalait au moment
de l’ouverture des offres (364 671 fr.), la recourante ayant déposé, à ce moment-là,
l’offre la moins disante (361 800 fr.). L’écart de points entre les deux offres repose
avant tout sur le critère du prix, de sorte qu’on ne peut exclure que X_________ passe
au premier rang si les corrections apportées au montant de l’offre de son concurrent
n’avaient pas lieu d’être. D’autre part, le grief de préimplication que la recourante
énonce en affirmant qu’il aurait dû conduire à l’exclusion de l’adjudicataire est, lui
aussi, de nature à lui faire remporter le marché en cas d’admission. Partant,
X_________ a qualité pour recourir, puisqu’en droit des marchés publics, ce réquisit
postule que le soumissionnaire attaquant l’adjudication du marché à autrui ait, s’il
obtient gain de cause, une chance sérieuse d’obtenir le marché litigieux ; sinon, il ne
peut revendiquer valablement cette qualité, faute d’un intérêt digne de protection dans
l’acception des articles 80 alinéa 1 lettre a et 44 alinéa 1 lettre a de la loi du 6 octobre
1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) en relation
avec les articles 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du
Valais à l’AIMP (Lmp ; RS/VS 726.1 ; cf. p. ex. ACDP A1 12 167 du 1er mars 2013
consid. 1).
1.2 X_________ a, au surplus, procédé régulièrement (art. 80 al. 1 let. b-c, 46, 48
LPJA).
2. Dans ce contentieux, la Cour s’en tient aux griefs que la recourante a motivés dans
les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que sur
la légalité de la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 Lmp).
3.1 A titre de moyen de preuve, la recourante propose d’interroger les parties. Elle fait
en cela usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2
LPJA). Celui-ci est une composante du droit d'être entendu que garantit l'article 29
alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), mais il n'est pas
absolu. La prise en considération de moyens de preuve suppose que ceux-ci apparais-
sent utiles à l'établissement des faits pertinents. L'autorité de décision peut donc se
livrer à une appréciation anticipée de l'utilité du moyen de preuve offert et renoncer à
l'administrer lorsque le fait dont les parties veulent établir la réalité n'est pas important
pour la solution du cas, lorsque sa preuve résulte déjà de constatations versées au
dossier ou lorsqu'elle arrive à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives
pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion
(ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et la jurisprudence citée ; RVJ 2009 p. 49, consid.
3b).
3.2 Les pièces au dossier – comprenant notamment les documents d’appel d’offres,
l’offre de la recourante, celle de l’adjudicataire, ainsi que les résultats de l’évaluation –
permettent de trancher l’affaire à la lumière des faits pertinents. Partant, il ne se justifie
pas d’interroger les parties qui, au demeurant, ont toutes eu l’occasion d’exprimer par
écrit leur point de vue.
4.1 Selon l’article 19 Omp, les offres sont examinées sur le plan technique et
comptable d'après des critères uniformes. Des tiers peuvent être nommés comme
experts (al. 1). Des erreurs évidentes, telles que des erreurs de calcul et d'écriture,
sont corrigées (al. 2).
4.2 A l’examen des postes figurant dans l’offre de l’entreprise Y_________, on peut
constater, d’une part, qu’un montant de 10 520 fr. (poste 259, total des Divers) a été
comptabilisé par erreur à deux reprises. D’autre part, une erreur de 71 fr. dans
l’addition des prix des accessoires pour l’installation de ventilation a aussi été mise en
évidence et se reporte sur le total du prix de cette installation (poste 244). Cela permet
d’expliquer pourquoi le montant de l’offre de l’adjudicataire au moment de l’ouverture
des offres était de 10 591 fr. supérieur à la réalité. Le pouvoir adjudicateur a procédé à
juste titre aux contrôle et rectifications nécessaires. Partant, en tablant sur un montant
de l’offre de Y_________ à 353 907 fr., l’évaluation a été faite de manière régulière.
5.1 Citant l’article 23 alinéa 1 lettre k Omp, la recourante soutient que l’adjudicataire
aurait dû être exclu du marché parce que ses administrateurs avaient été impliqués
dans l’élaboration des documents de l’appel d’offres, qu’ils avaient ainsi eu l’avantage
de connaître l’ensemble du dossier avant même qu’il ne soit publié en vue d’une
adjudication et qu’ils avaient pu favoriser leur entreprise. Puisque cette exclusion n’a
pas été prononcée, elle affirme que la décision d’adjudication contrevient aux principes
de l’égalité de traitement et de la concurrence efficace. La commune de B_________
nie l’existence d’avantages dont aurait pu profiter le candidat choisi.
5.2 Selon la disposition précitée, un soumissionnaire est exclu de la procédure s'il a
accompli, dans le cadre du même projet, un ou plusieurs mandats d'études ou de
direction des travaux et lorsque ces prestations le mettent au bénéfice, pour l'offre en
cours, de connaissances et d'informations privilégiées faussant l'égalité des chances.
La législation sur les marchés publics a en effet pour but notamment de garantir
l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP). Le respect de ces principes est en cause dans le
cas du soumissionnaire dit « préimpliqué », c'est-à-dire de celui qui participe à la
procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a collaboré à l'élaboration de
l'appel d'offres (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid.
3.1). Les directives pour l'exécution de l’AIMP prévoient d’ailleurs, sous § 8 (p. 3), que
les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel
d'offres ou aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir
influencer l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre. L’exclusion est
donc en principe de mise lorsqu'une entreprise a élaboré elle-même le cahier des
charges relatif aux travaux mis en soumission (cf. ACDP A1 04 6 du 1er avril 2004
consid. 4b ; jurisprudence publiée in BR/DC 2/2011 S4 p. 106 ; arrêt du Tribunal
cantonal vaudois MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 2b ; J.-B. Zufferey/C.
Maillard/N.
Michel,
Droit
des
marchés
publics, p. 102), mais non si la collaboration n'avait que peu d'importance et ne
consistait, par exemple, qu'en une aide technique de définition ou des renseignements
ou conseils isolés à l'adjudicateur (cf. ACDP A1 12 68 du 25 juillet 2012 consid. 3b ;
arrêt 2P.164/2004 précité consid. 3.3 et les références, cité in ATAF B-7571/2009 du
20 avril 2011 cons. 4.7 ; P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des
marchés publics, p.14 ss, ch. 8.2 et 8.3).
Comme on le voit, pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration
du soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue un certain
rôle, tout comme les mesures correctives éventuellement décidées par l’adjudicateur
afin de garantir l’égalité entre concurrents et la question de savoir si la préimplication
est de nature à permettre au candidat en question d’influer sur le résultat de l’adjudica-
tion en favorisant sa position (cf. jurisprudence publiée in BR/DC 4/2011 S107 p. 253).
Dans ce cadre, il faut aussi relever que si toute participation à la préparation de la sou-
mission, quels que soient son genre et son intensité, devait conduire à une exclusion
subséquente, les entreprises disposant de départements spécialisés ne seraient plus
guère disposées à entrer dans une quelconque collaboration lors de la phase prépara-
toire d'un appel d'offres, ce qui irait à l'encontre d'une utilisation économique des fonds
publics, en particulier dans les mandats complexes (cf. P. Galli/A. Moser/E. Lang/
E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. 1, 2e éd., p. 298 ss, spéc.
nos 3 et p. 300 ss ; RJN 2011 p. 386 s., consid. 8 ; ACDP A1 04 7 du 24 mai 2004
consid. 5.4 et 5.5). Il incombe à l'adjudicateur de vérifier si un soumissionnaire
bénéficie d'informations privilégiées et, le cas échéant, au soumissionnaire visé d'éta-
blir que sa collaboration préalable ne lui a pas procuré d'avantage concurrentiel (cf.
arrêt 2P.164/2004 précité consid. 3.3).
5.3 Selon le document d’appel d’offres relatif à la construction des Bains de
C_________, la société F_________ est mentionnée sous la rubrique « Organisation
du maître de l’ouvrage » (ch. 3.1 p. 8) en tant que responsable des études CV
(chauffage, ventilation) et des études S (sanitaires). Cela signifie que c’est elle qui a
élaboré le cahier des charges pour ce qui concerne les installations de chauffage et de
ventilation, ainsi que pour les installations sanitaires. Il faut donc admettre que cette
société a participé de manière active et prépondérante à l’établissement de l’appel
d’offres. Elle a de plus procédé aux comparatifs des soumissions du 19 février 2013
(cf. pièce n° 2 du dossier déposé par la commune). Or, les pièces déposées par la
recourante, en particulier les extraits de registre du commerce, montrent les liens qui
existent entre les dirigeants de F_________ et l’adjudicataire Y_________.
H__________, J___________ et I_________ sont tous trois administrateurs ou
associés de ces personnes morales. Ils font partie du Conseil d’administration de
G_________ qui regroupe sous la même enseigne notamment ces deux entreprises
actives dans le domaine de la construction. H_________ est directeur du groupe et de
l’entreprise K_________; J_________ est directeur de Y_________ et associé chez
F_________; I_________ est directeur de F_________ et administrateur de
Y_________.
La commune de B_________ signale que ces sociétés sont des entités juridiquement
indépendantes. Cela n’est cependant pas décisif pour écarter tout risque de
préimplication du moment que les personnes qui dirigent ces entreprises sont les
mêmes. Elle ajoute qu’il n’est pas possible d’exclure un soumissionnaire sans que la
preuve d’un avantage concurrentiel ne soit apportée. En l’occurrence, l’élaboration du
cahier des charges du CFC 24 par F_________ est susceptible de donner un avantage
sérieux à l’entreprise Y_________. Il s’agit en effet d’une opération essentielle de
l’élaboration de l’appel d’offres, au cours de laquelle F_________, bureau spécialisé
dans le conseil énergétique et les études CVS, était en mesure de favoriser sa société
sœur. Il n’est pas nécessaire de démontrer, dans ce cadre, qu’il y a effectivement eu
intention de favoriser tel ou tel candidat. Une preuve de ce type serait d’ailleurs très
difficile à apporter. L’existence d’un risque concret fondé sur les liens étroits unissant
les entreprises F_________ à Y_________ est suffisante. L’adjudicataire ne s’étant au
surplus pas exprimée, il convient de s’en tenir à cette apparence. La commune de
B_________ affirme que le mandat concerne des travaux ordinaires sans difficultés
techniques particulières, si bien qu’il n’était pas possible de favoriser l’adjudicataire,
avis que ne partage pas la recourante, pour qui les travaux sont complexes et
pouvaient être menés de plusieurs manières. A l’examen de la liste des équipements
qui tient sur plus de 40 pages, la Cour ne peut dénier à tout le moins une certaine
complexité aux travaux mis en soumission. L’argument évoqué par la commune appa-
raît ainsi peu convaincant. Sous un autre angle, il faut aussi admettre que l’adjudica-
taire disposait d’une longueur d’avance sur ses concurrents puisqu’elle devait avoir
connaissance, par le biais de ses dirigeants, du cahier des charges qu’avait élaboré
F_________. Enfin, le mandat à adjuger n’est pas spécial au point que l’exclusion de la
société Y_________ remettrait en cause l’attribution du marché ; le nombre d’offres
déposées montre au contraire qu'il était tout à fait possible à l'autorité d'adjudication de
faire appel à d'autres entreprises que celle de l'adjudicataire pour la réalisation du CFC
5.4 Dans ces conditions, il faut admettre que la société Y_________ bénéficiait d’une
position et/ou d’informations privilégiées dans le cadre de l’attribution du marché en
cause. L'égalité des chances entre concurrents se trouvait ainsi compromise, ce qui
devait conduire à l’exclusion de ce candidat, conformément à l’article 23 alinéa 1 lettre
k Omp.
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis, la décision attaquée est annulée et
l'affaire renvoyée à la commune de B_________ pour nouveau prononcé
d'adjudication dans le sens du considérant 5.4 (art. 18 al. 1 AIMP ; art. 80 al. 1 let. e et
60 al. 1 LPJA). La demande d'effet suspensif est classée.
6.2 Les frais sont remis (art. 89 al. 4 LPJA). La recourante, qui obtient gain de cause
et a pris une conclusion en ce sens, a droit à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1
LPJA), à la charge de la commune de B_________. Eu égard aux critères et limites
des articles 27 alinéa 1 et 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et
dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), cette
indemnité est fixée à 1’800 fr.
Prononce
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l’affaire est renvoyée à
la commune de B_________ pour nouvelle décision dans le sens du considérant
5.4.
La demande d’effet suspensif est classée.
Il n’est pas perçu de frais.
La commune de B_________ versera à X_________ 1800 fr. pour ses dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Maître A_________, pour X_________, à la
commune de B_________ et à Y_________, à E_________.
Sion, le 14 juin 2013.
Extrait par Omnilex
Whether X had standing to challenge the award to Y.
Yes. Because success on appeal could realistically move X into first place or exclude Y, X had a protected interest.
In procurement matters, standing exists when the appellant has a serious chance of obtaining the contract if the challenge succeeds.
Whether the tender evaluation correctly corrected Y's bid price.
Yes. The municipality properly corrected obvious calculation and arithmetic errors in Y's offer.
Art. 19 Omp permits correction of obvious calculation and writing errors; the discrepancies in the bid were explained by double counting and an addition error.
Whether Y should have been excluded for pre-involvement in drafting the tender documents.
Yes. Y benefited from privileged information through the active and substantial participation of linked entities in preparing the specifications, which compromised equal treatment.
Where a bidder has participated materially in preparing the tender and thereby gains privileged knowledge capable of affecting the outcome, exclusion is required; the companies' legal independence did not dispel the risk because the same persons controlled them.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.