Exclusion from public procurement for insufficient hoursGénéré par IA

JUGCIV

A1 12 139

ARRET DU 12 OCTOBRE 2012

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : Jean-Pierre Zufferey, président, Jean-Bernard Fournier et Thomas

Brunner,

statuant sur

lerecours de droit administratif formé le 6 juillet 2012 par W___________,

X___________, et Y___________ , représentés par Me A___________

contre

la décision du Conseil d'Etat du 20 juin 2012, notifiée le 26 juin 2012

(exclusion du mandat d'ingénieur civil, de géotechnicien et de BAMO pour la

construction de la route d'évitement B___________)

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Vu le dossier d’où ressortent les faits suivants

A. Les études routières menées dès 1989 ont montré qu’avec la réalisation de la route

C___________, la route cantonale B___________ n’était plus adaptée aux besoins, en

particulier pour ce qui avait trait à la traversée du village D___________. Le canton a

donc décidé de réaliser l’évitement routier de cette localité sur un tronçon de 2,5 km,

comportant des rampes d’accès au tunnel d’évitement, le tunnel proprement dit, la

galerie de secours, la restructuration de la traversée du village et l’aménagement

définitif de deux décharges, travaux divisés en trois lots.

Pour la réalisation du mandat d’ingénieur civil et de géotechnicien des travaux du lot A

et de bureau d’accompagnement du maître de l’ouvrage (BAMO), le Département des

transports, de l’équipement et de l’environnement (DTEE) a lancé en procédure

ouverte, le xxxxx 2011, un appel d’offres en vue d’attribuer ce marché de services de

construction (CPC 27). Le cahier des charges (Cdc) de ce marché, non contesté lors

de la publication de l’appel, demandait que l’offre financière (ch. 5) soit remplie selon

les indications des phases prévues par la norme SIA 103, dont il limitait les étapes en

citant les subdivisions à traiter sous points 22 à 28, ajoutant sous n° 29 la prestation

BAMO avec un nombre total de 1'200 heures à accomplir par des personnes des

catégories SIA B et E. Les points 22 à 28 devaient indiquer selon les catégories de

personnes A à G le nombre d’heures qu’ils proposaient et le tarif/heure qu’ils offraient.

Le ch. 7.1 prévoyait, comme critère d’aptitude, outre la preuve des compétences

spécifiques demandées, l’offre d’un nombre d’heures évalué préalablement comme

suffisant pour permettre l’accomplissement des prestations requises au chapitre 5.2 ; si

cette offre était insuffisante, le soumissionnaire était inapte et, de ce fait, exclu (ch.

7.1). Le ch. 7.2 fixait les critères d’adjudication où le prix (offre d’honoraire) comptait

pour 30 %, la structure de l’offre financière pour 20 %, l’organisation comptant pour 20

%, trois autres critères se répartissant le solde des points.

B. Dans le délai imparti, dix offres ont été déposées dont celle du Groupement formé

de W___________, X___________ et Y___________ (ci-après W___________) au

prix de 2'282'184 fr. 55, soit l’offre la moins chère des soumissions ouvertes le

xxxxx 2012, la plus haute se montant à un peu plus de 6 mio. Le rapport d’évaluation

dressé par le Service des routes et des cours d’eau (SRCE) le xxxxx 2012 note que les

offres de deux groupements ne remplissent pas les conditions minimales pour une

exécution dans les règles de l’art et doivent être exclues ; pour W___________, ce

reproche concerne les phases de l’avant-projet, du projet de l’ouvrage et du projet

d’exécution (ch. 4.1.31, 32 et 51) au regard des prestations requises selon la norme

SIA 103 et au regard de la moyenne des heures offertes par les autres

soumissionnaires – les deux extrêmes étant écartés de ce calcul. Pour ces postes, le

SRCE avait calculé que 7'627 heures était le minimum qui permettait d’assurer les

prestations requises ; le calcul de cette moyenne du nombre des heures offertes était

de 10’896 heures, d’où suivait que les 3’231 heures de W___________ étaient

largement insuffisantes.

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Souscrivant à cette proposition le xxxxx 2012, le Conseil d’Etat a exclu l’offre de

W___________ en raison de l’insuffisance du nombre des heures offertes par ce

groupement aux trois phases citées. Par décision séparée du même jour, il a attribué,

au prix de 3'234'654 fr. 60, le mandat au groupement de bureaux conduit par

E___________ (consortium Z___________) qui arrivait en tête de la grille d’évaluation,

selon avis publié au Bulletin officiel du xxxxx 2012.

C. Le xxxxx 2012, W___________ a conclu céans, sous suite de frais et de dépens, à

l’annulation de la décision d’exclusion communiquée le xxxxx 2012 et de l’adjudication

proprement dite, la cause étant renvoyée au Conseil d’Etat pour nouvelle évaluation. A

l’appui de son recours de droit administratif, W___________ soutient que retenir un

nombre d’heures minimal est en soi contraire au droit des marchés publics et inutile

puisque seules les heures effectivement prestées sont en définitive payées au

soumissionnaire choisi. La clause d’exclusion figurant dans le Cdc lui paraît illégale

dans la mesure où elle ne comporte pas d’indications sur ce qui pourrait être considéré

comme seuil inférieur ou sur la manière dont aurait été déterminé préalablement ce

seuil. Elle conteste une double utilisation du nombre d’heures pour décider de

l’exclusion puis comme critère d’adjudication et s’insurge contre cette manière de faire

qui permet à l’Etat d’exclure les offres avançant le prix le plus bas ou de favoriser des

candidats en leur soufflant les minima souhaités. Ces décisions lui semblent illégales

sous l’angle d’une concurrence efficace et du point de vue de l’utilisation

parcimonieuse des deniers publics où le mandataire choisi est plus cher de 143,73 %

que son offre.

Le xxxxx 2012 a été accordé, à titre préprovisionnel, l’effet suspensif que requérait

W___________ qui demandait aussi l’interdiction de la signature de tout contrat

consécutif à l’adjudication du mandat d’ingénieur.

Le xxxxx 2012, le SRCE s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif et a proposé le rejet

du recours, observant l’absence de contestation du critère d’exclusion lors de l’appel

d’offre, l’objectivité du seuil estimé selon la norme SIA et selon les offres des

soumissionnaires non exclus et la nette insuffisance des 3231 heures proposées pour

la phase « Etudes » alors que le seuil retenu était de 7627 heures. Cette réponse nie

tout défaut de motivation de la décision et relève que l’adjudicateur n’a jamais refusé

de renseigner le soumissionnaire exclu. L’adjudicataire conclut au rejet du recours, à

l’octroi de dépens et au refus de l’effet suspensif ; sa réponse du xxxxx 2012 argue de

la tardiveté du grief de l’illicéité de la clause d’exclusion, de la correcte application faite

en l’espèce de cette clause destinée à éviter la sous-enchère et à obtenir des offres

réalistes ; Z___________ nie aussi toute collusion avec le pouvoir adjudicateur,

confirme avoir les capacités techniques d’exécution requises et affirme présenter l’offre

la plus avantageuse au sens du cahier des charges du marché en cause.

D. La réplique du xxxxx 2012, déposée après consultation du dossier, confirme les

conclusions provisionnelles et de fond de W___________, qui s’étonne de

l’appréciation limitée à certaines prestations du nombre d’heures minimales et qui ne

prend pas en considération l’offre globalement, méthode qui laisse l’impression que

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l’on a voulu exclure une offre pour sous-enchère, sans toutefois motiver la décision

dans ce sens. Il conteste le reproche de tardiveté du moment qu’il ne pouvait

connaître, avant la communication du xxxxx, comment serait traitée la question de

l’offre minimale d’heures, laquelle nécessitait l’analyse de toutes les offres pour en tirer

des moyennes dont découlait la fixation du seuil : l’autorité a donc fait appel à un

critère d’adjudication et non pas à un critère d’aptitude pour l’exclure, en contradiction

avec les principes en la matière.

Dans sa duplique du xxxxx 2012, le SRCE confirme sa méthodologie, l’adéquation de

ses choix avec les buts des marchés publics et rejette les griefs complémentaires

présentés dans la réplique. Le consortium Z___________ est resté sur ses

conclusions le xxxxx 2012. Nonobstant la clôture de l’échange d’écritures,

W___________ a encore fait part, le xxxxx 2012, des contradictions qu’il voyait dans

les déterminations du SRCE et l’illégalité que représentait la limitation du jugement de

l’offre à la seule phase « Etudes ».

Considérant en droit

1. a) Dès lors qu’il a déposé une des offres les moins chères et qu’il pouvait de prime

abord prétendre à une adjudication, le groupement recourant a un intérêt digne de

protection à demander l’annulation de son exclusion de la procédure d’adjudication

(art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la

juridiction administratives – LPJA ; RS/VS 172.6), qui est en soi une décision

attaquable par la voie du recours de droit administratif au Tribunal cantonal (art. 15 et

16 al. 1 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord

intercantonal sur les marchés publics – Lmp ; RS/VS 726.1 - et art. 15 al. 1 bis let. c

de cet accord AIMP).

b) Le prononcé attaqué étant une décision d’exclusion, seule la licéité de cette

exclusion peut-être examinée (art. 72 LPJA), à l’exception par conséquent de celle de

l’adjudication à un tiers (cf. ACDP A1 09 2 du 27 mars 2009 cons. 2 et les renvois ;

arrêt du TF 2D_34/2009 du 10 août 2009 cons. 4.3, spéc. 4.3.3). La Cour n’examinera

en conséquence que les moyens en rapport avec la procédure d’exclusion et non pas

les conclusions visant la décision d’adjudication.

c) Le recours déposé en temps utile (art. 16 al. 2 Lmp) est, au surplus, régulièrement

formé et recevable (art. 80 al. 1 let. c et 48 LPJA). Il peut être tranché en l’état, le

recourant ayant pu consulter le dossier et déposer toutes argumentations utiles après

avoir eu connaissance de son contenu et de la motivation de l’autorité de première

instance. Il est, de plus, superflu d’entendre les parties qui ont eu tout le loisir de

s’exprimer par écrit sur les points qu’elles estimaient pertinents (art. 80 al. 1 let. d, 56

et 17 al. 2 LPJA).

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2. a) Aux termes de l’article 23 al. 1 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés

publics (Omp ; RS/VS 726.100), un soumissionnaire peut être exclu de la procédure si,

au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, il ne satisfait pas ou

plus aux critères d’aptitude exigés (let. a), ou son offre ne remplit pas les exigences

figurant dans le document d’appel d’offre (let. c). A cet égard, le cahier des charges de

l’appel d’offre a fait du nombre d’heures offert un critère d’aptitude (ch. 7.1) à évaluer

préalablement aux critères d’adjudication (ch. 7.2), en l’assimilant à un critère matériel

qui doit montrer si l’offreur, qui possède les compétences spécifiques exigées, a

compris ce qu’on attend de lui et si la façon dont il va établir l’avant-projet et le projet,

puis le réaliser, va réellement contribuer à une bonne réalisation finale du tronçon de

route.

b) Lorsqu’elle invoque une exclusion pour défaut d’offre complète et conforme pour

justifier l’exclusion, la réponse du SRCE du xxxxx 2012 erre. En effet, l’offre de

W___________ du xxxxx 2012 se révèle complète sous l’angle du nombre d’heures

offert, ces dernières étant indiquées selon le ch. 6.1 du Cdc auquel renvoyait le critère

d’exclusion et le soumissionnaire ayant rempli tous les postes des différentes

prestations requises selon détail figurant en pages 15 à 18 du cahier d’offre complété

et vérifié par le groupe d’évaluation dont le rapport du xxxxx 2012 ne mentionne

aucune lacune démontrant l’existence d’une offre incomplète (cf. art. 14 al. 1 et 19 al. 1

Omp) au sens de la lettre c de l’article 23 al. 1 Omp.

3. a) Le critère d’aptitude permettant d’établir, préalablement à la notation des offres en

vue de l’adjudication du mandat, si le nombre d’heures proposées par les candidats

était suffisant ou non devait, selon le Cdc (parenthèse dans le ch. 7.1), être appliqué

sur la base des exigences du cahier des charges, des données des normes ou des

règlements, l’expérience pour des cas analogues et de l’évaluation préalable faite par

le M.O. qui pouvait, le cas échéant requérir un avis d’expert. La lecture du tableau du

xxxxx 2012 montre que le SRCE a procédé comme dit : il a en effet calculé, sur la base

des positions énumérées aux pages 15-18 (ch. 22, 31, 32, 41, 51, 52, 53 et 62), les

heures qui découlaient de l’application de la norme SIA 103 et le temps nécessaire

selon le coût estimé de l’ouvrage (feuille de calcul aux valeurs Z pour l’année 2003),

soit un total de 57'764 heures, réduites à 46'211 par utilisation d’un coeffiecient 0.8

pour un travail concernant des tâches simples (facteur n selon ch. 7.7 pt. 2 de la norme

= 46'211, y compris la prestation BAMO), ventilées selon les pourcentages attribués

par le ch. 7.11 de cette norme aux huit prestations choisies. Tablant sur sa propre

expérience, le SRCE a établi une liste des heures correspondant à 50 % de ce total,

soit 23'706, estimant que, pour la prestation 52 (exécution de l’ouvrage qui représente

la part la plus importante des prestations avec 39 % du total), l’offre minimale devait

être de 7500 heures, sa propre évaluation la chiffrant à 7'756 heures. Pour

l’appréciation de l’adéquation et de la cohérence de l’offre financière (2e critère

d’adjudication), le SRCE a choisi une comparaison concrète des différentes offres

déposées : il a pris la moyennne des positions 31, 32 et 51, les extrêmes étant exclus,

ce qui donnait une somme de 10'896 heures consacrées aux phases de projet,

représentant 43 % de la prestation d’ingénieur - BAMO excepté. Au terme de cette

démarche, il a retenu que si le volume des heures indiquées pour ces phases était de

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plus de 30 % inférieur à ces 10’896 heures, c’est-à-dire si ce volume n’atteignait pas

7'627 heures, on ne pouvait pas considérer que l’offre soit suffisante pour sa phase

projet.

b) En l’espèce, l’offre de W___________ avec ses 16'778 heures pouvait être

considérée par l’adjudicateur comme insuffisante au sens du critère d’aptitude donné ;

elle se situait largement en dessous non seulement de la base représentée par le

calcul SIA 103 (46'211 heures), par le chiffre défini selon l’expérience du M.O. (23'706

heures), mais encore par rapport au soin que voulait l’adjudicateur dans la phase

Projet où il visait un total théorique de 12'372 heures pour cette phase ; la moyenne

des offres crédibles se montait à 10’896 heures, mais celle de W___________ se

chiffrait à moins de 50 % du minimum envisageable (7’627 = 10’896 – 30 %) soit à

3’331 (320 + 1’271 + 1’640). Ceci démontre que c’est en conformité avec les critères

d’aptitude annoncés que les ingénieurs du SRCE ont fixé la barre d’exclusion et qu’ils

ont proposé cette issue pour la soumission de W___________, parce qu’elle s’écartait

largement du seuil fixé ; de plus, sur un point important du mandat (phase de projet),

elle était inférieure à la moitié du minimum admissible et au tiers de la moyenne des

volumes d’heures indiqués dans les offres correspondant à ce critère pour le mandat

d’ingénieur civil + BAMO.

4. a) L’article 12 al. 1 Omp habilite l’adjudicateur à définir des critères d’aptitudes

objectifs et les preuves à apporter pour permettre l’évaluation de l’aptitude des

soumissionnaires. Ces critères peuvent, outre la capacité technique, concerner la

capacité organisationnelle. Il n’y a aucune raison de douter que, dans ce cadre, le

maître d’œuvre peut exiger un nombre minimal d’heures qui démontre à la fois la

capacité de l’intéressé à offrir du temps en suffisance pour réaliser le mandat et une

bonne connaissance des différentes phases des travaux à exécuter, de manière à

pouvoir déposer, dans les étapes essentielles, soit les plus gourmandes en temps, une

offre suffisante et de nature à permettre la traçabilité de l’exécution demandée dans

ses phases successives. Ce procédé peut valablement contribuer à éviter des

problèmes ultérieurs lors de la réalisation des travaux et leur indemnisation. D’autres

solutions sont certes concevables, comme celles qu’évoque le recourant, lorsqu’il cite

l’efficacité d’un mandataire qui s’engage à effectuer les travaux avec un nombre

restreint d’heures, qui se dit lié par son nombre d’heures et un engagement de

bienfacture, voire par une rémunération des travaux limitée au temps effectivement

consacré (cf. ch. 6.1 Cdc 1er tiret). L’existence de ces solutions alternatives n’empêche

cependant pas l’adjudicateur de choisir des critères d’aptitudes qui évitent les

problèmes que peut engendrer, sur la durée, une étude trop hâtive d’un projet

d’importance et prévenant les risques que ces autres solutions ont vraisemblablement

démontré en pratique, comme le laisse entendre la réponse du SRCE (allégué 14 ; let.

A et C du pt. IV).

b) L’adjudicateur et le mandataire choisi prétendent inexactement que le groupement

recourant ne serait plus légitimité à discuter du critère d’aptitude, du fait qu’il n’a pas

interjeté de recours contre l’appel d’offre, circonstance qui lui aurait permis de remettre

en cause, à temps et conformément au principe de la bonne foi, le critère d’exclusion

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lié à un nombre d’heures insuffisant en se plaignant, à ce sujet, des incertitudes qu’il

attribue dans son recours à ce critère. Conformément à la jurisprudence tirée de

l’obligation d’attaquer l’appel d’offre (art. 15 al. 1 bis let. a AIMP ; ATF 2P.121/2003 du

28 juin 2004 in 130 I 241 cons. 4.3), l’objection de forclusion ne vaut que pour les

irrégularités qu’une partie a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu’elle aurait

dû constater en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances. Au vu

du Cdc du cas d’espèce, un soumissionnaire devait savoir qu’une exclusion préalable

à l’adjudication était possible sur la base d’un nombre d’heures à déterminer comme

insuffisant, entre autres au vu des normes. Ceci dit, l’offreur ne pouvait effectivement

savoir quel serait le pourcentage découlant des expériences du SRCE, les postes

individuels que considérerait comme déterminants ce Service, l’utilisation de la

moyenne offerte par le 80% des soumissionnaires et les pourcentages d’écarts admis.

L’offreur exclu est, en conséquence, bien encore habilité à discuter ces points

seulement après la décision de l’adjudicateur. C’est ce qu’a fait W___________, même

si ces arguments étaient, comme on vient de le voir, infondés, l’autorité ayant vérifié

correctement l’aptitude qu’elle souhaitait conformément à des critères suffisamment

précis et en adéquation avec ce qui se pratique en matière de services de construction.

c) Le tableau du xxxxx 2012 démontre que le critère d’aptitude n’a pas servi à exclure

toutes les offres financières les plus basses puisque trois soumissions d’un montant

inférieur à celui du consortium d’ingénieurs retenu ont été prises en considération dans

l’évaluation des critères d’adjudication. Ce tableau démontre, en revanche, que

W___________, globalement se trouvait, avec 16'748 heures, très loin en dessous du

nombre d’heures considéré comme satisfaisant (23'706 heures), ce qui devait entraîner

son exclusion même si, par cette diminution des heures offertes, le prix de

W___________ se révélait l’un des moins disant. Ce seul constat, suffisant pour

justifier l’exclusion, s’est confirmé avec la vérification du calcul spécifique aux trois

positions d’avant-projet. Il ne saurait être, à ce propos, question d’une limitation des

critères de sélection comme le prétend W___________, l’insuffisance étant

globalement évidente, mais davantage illustrée sur les points qui intéressaient

l’adjudicateur et qui étaient en eux-mêmes importants, comme le montrent les

pourcentages qui affectent ces prestations dans la norme SIA 103. Que la

communication succincte de l’exclusion et de l’entreprise choisie du xxxxx 2012 ne

fasse référence qu’aux heures proposées pour les phases de projet ne change rien au

fait que l’évaluation des offres montre que l’exclusion résulte de l’analyse globale de

toute l’offre d’heures : le recourant prétend ainsi vainement qu’il a été exclu sur des

postes dont il n’avait pas à supputer le choix, voire que des motifs de lutte contre la

sous-enchère expliquent la décision du xxxxx 2012, le tableau de comparaison et le

rapport d’évaluation démontrant l’application correcte du processus visant à déterminer

si le Service requérant se trouvait en présence d’offreurs présentant un temps insuf-

fisant, ce qu’était l’offre de W___________, dont le montant financier n’a pas été

discuté.

d) Enfin, la cause n’est pas un cas illustrant la controverse de la double utilisation de

critères pour la sélection puis pour l’adjudication, dans la mesure où l’affaire n’est pas

traitée en deux phases, ce qui est le cas en procédure sélective (cf.

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Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, p. 88), mais en procédure ouverte

où les critères d’aptitude sont clairement indiqués (ch. 7.1), puis évalués préalablement

(cf. ch. 3 du rapport d’évaluation), alors que les critères d’adjudication ressortent du

chiffre 7.2 et font l’objet d’une évaluation distincte (ch. 5 du rapport) où l’adéquation de

l’offre n’est pas jugée selon le même critère que celui de l’aptitude (choix de positions

et écart par rapport à un prérequis).

Partant, c’est à tort que le recourant prétend avoir été exclu sur la base d’un Cdc

insuffisant sous l’angle des exigences de transparence applicables aux marchés

publics (art. 1 al. 3 let. c AIMP) ou qu’il aurait été victime d’une fausse application du

système mis en oeuvre ici, comme le permettent les articles 12 al. 1 et 23 al. 1 let. a

Omp, pour la vérification de l’aptitude des candidats à l’adjudication du mandat

d’ingénieurs de la déviation routière B___________.

5. a) Le recours doit, dès lors, être rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).

b) La demande d’octroi de l'effet suspensif devient sans objet.

c) Les membres du consortium recourant paieront, solidairement entre eux, les frais de

justice (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA) et les dépens dus au consortium Z___________

qui obtient gain de cause (art. 91 al. 1 LPJA) ; leur requête de dépens est rejetée (art.

91 al. 1 a contrario LPJA).

d) Compte tenu des critères d’appréciation et des limites des articles 3, 11, 13 et 25 de

la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires

ou administratives (LTar; RS/VS 173.8), l’émolument de justice est arrêté à 1’700 fr.,

débours inclus, et les dépens à verser à l’intimée à 1’000 fr. (art. 4, 27 et 39 LTar), eu

égard aux interventions déposées dans d’autres causes traitées ce jour.

Prononce

Le recours est rejeté.

La requête d’effet suspensif est classée.

Les frais, par 1’700 francs, sont mis à charge des recourants, solidairement entre

eux.

Les recourants verseront, solidairement entre eux, 1’000 fr. à Z___________ pour

ses dépens.

Il n'est pas alloué d’autres dépens.

Le présent arrêt est communiqué à Me A___________, pour W___________ et

consorts, à Me F___________, pour le consortium Z___________, et au Conseil

d'Etat.

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Sion, le 12 octobre 2012