JUGCIV
A1 12 139
ARRET DU 12 OCTOBRE 2012
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Jean-Pierre Zufferey, président, Jean-Bernard Fournier et Thomas
Brunner,
statuant sur
lerecours de droit administratif formé le 6 juillet 2012 par W___________,
X___________, et Y___________ , représentés par Me A___________
contre
la décision du Conseil d'Etat du 20 juin 2012, notifiée le 26 juin 2012
(exclusion du mandat d'ingénieur civil, de géotechnicien et de BAMO pour la
construction de la route d'évitement B___________)
Vu le dossier d’où ressortent les faits suivants
A. Les études routières menées dès 1989 ont montré qu’avec la réalisation de la route
C___________, la route cantonale B___________ n’était plus adaptée aux besoins, en
particulier pour ce qui avait trait à la traversée du village D___________. Le canton a
donc décidé de réaliser l’évitement routier de cette localité sur un tronçon de 2,5 km,
comportant des rampes d’accès au tunnel d’évitement, le tunnel proprement dit, la
galerie de secours, la restructuration de la traversée du village et l’aménagement
définitif de deux décharges, travaux divisés en trois lots.
Pour la réalisation du mandat d’ingénieur civil et de géotechnicien des travaux du lot A
et de bureau d’accompagnement du maître de l’ouvrage (BAMO), le Département des
transports, de l’équipement et de l’environnement (DTEE) a lancé en procédure
ouverte, le xxxxx 2011, un appel d’offres en vue d’attribuer ce marché de services de
construction (CPC 27). Le cahier des charges (Cdc) de ce marché, non contesté lors
de la publication de l’appel, demandait que l’offre financière (ch. 5) soit remplie selon
les indications des phases prévues par la norme SIA 103, dont il limitait les étapes en
citant les subdivisions à traiter sous points 22 à 28, ajoutant sous n° 29 la prestation
BAMO avec un nombre total de 1'200 heures à accomplir par des personnes des
catégories SIA B et E. Les points 22 à 28 devaient indiquer selon les catégories de
personnes A à G le nombre d’heures qu’ils proposaient et le tarif/heure qu’ils offraient.
Le ch. 7.1 prévoyait, comme critère d’aptitude, outre la preuve des compétences
spécifiques demandées, l’offre d’un nombre d’heures évalué préalablement comme
suffisant pour permettre l’accomplissement des prestations requises au chapitre 5.2 ; si
cette offre était insuffisante, le soumissionnaire était inapte et, de ce fait, exclu (ch.
7.1). Le ch. 7.2 fixait les critères d’adjudication où le prix (offre d’honoraire) comptait
pour 30 %, la structure de l’offre financière pour 20 %, l’organisation comptant pour 20
%, trois autres critères se répartissant le solde des points.
B. Dans le délai imparti, dix offres ont été déposées dont celle du Groupement formé
de W___________, X___________ et Y___________ (ci-après W___________) au
prix de 2'282'184 fr. 55, soit l’offre la moins chère des soumissions ouvertes le
xxxxx 2012, la plus haute se montant à un peu plus de 6 mio. Le rapport d’évaluation
dressé par le Service des routes et des cours d’eau (SRCE) le xxxxx 2012 note que les
offres de deux groupements ne remplissent pas les conditions minimales pour une
exécution dans les règles de l’art et doivent être exclues ; pour W___________, ce
reproche concerne les phases de l’avant-projet, du projet de l’ouvrage et du projet
d’exécution (ch. 4.1.31, 32 et 51) au regard des prestations requises selon la norme
SIA 103 et au regard de la moyenne des heures offertes par les autres
soumissionnaires – les deux extrêmes étant écartés de ce calcul. Pour ces postes, le
SRCE avait calculé que 7'627 heures était le minimum qui permettait d’assurer les
prestations requises ; le calcul de cette moyenne du nombre des heures offertes était
de 10’896 heures, d’où suivait que les 3’231 heures de W___________ étaient
largement insuffisantes.
Souscrivant à cette proposition le xxxxx 2012, le Conseil d’Etat a exclu l’offre de
W___________ en raison de l’insuffisance du nombre des heures offertes par ce
groupement aux trois phases citées. Par décision séparée du même jour, il a attribué,
au prix de 3'234'654 fr. 60, le mandat au groupement de bureaux conduit par
E___________ (consortium Z___________) qui arrivait en tête de la grille d’évaluation,
selon avis publié au Bulletin officiel du xxxxx 2012.
C. Le xxxxx 2012, W___________ a conclu céans, sous suite de frais et de dépens, à
l’annulation de la décision d’exclusion communiquée le xxxxx 2012 et de l’adjudication
proprement dite, la cause étant renvoyée au Conseil d’Etat pour nouvelle évaluation. A
l’appui de son recours de droit administratif, W___________ soutient que retenir un
nombre d’heures minimal est en soi contraire au droit des marchés publics et inutile
puisque seules les heures effectivement prestées sont en définitive payées au
soumissionnaire choisi. La clause d’exclusion figurant dans le Cdc lui paraît illégale
dans la mesure où elle ne comporte pas d’indications sur ce qui pourrait être considéré
comme seuil inférieur ou sur la manière dont aurait été déterminé préalablement ce
seuil. Elle conteste une double utilisation du nombre d’heures pour décider de
l’exclusion puis comme critère d’adjudication et s’insurge contre cette manière de faire
qui permet à l’Etat d’exclure les offres avançant le prix le plus bas ou de favoriser des
candidats en leur soufflant les minima souhaités. Ces décisions lui semblent illégales
sous l’angle d’une concurrence efficace et du point de vue de l’utilisation
parcimonieuse des deniers publics où le mandataire choisi est plus cher de 143,73 %
que son offre.
Le xxxxx 2012 a été accordé, à titre préprovisionnel, l’effet suspensif que requérait
W___________ qui demandait aussi l’interdiction de la signature de tout contrat
consécutif à l’adjudication du mandat d’ingénieur.
Le xxxxx 2012, le SRCE s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif et a proposé le rejet
du recours, observant l’absence de contestation du critère d’exclusion lors de l’appel
d’offre, l’objectivité du seuil estimé selon la norme SIA et selon les offres des
soumissionnaires non exclus et la nette insuffisance des 3231 heures proposées pour
la phase « Etudes » alors que le seuil retenu était de 7627 heures. Cette réponse nie
tout défaut de motivation de la décision et relève que l’adjudicateur n’a jamais refusé
de renseigner le soumissionnaire exclu. L’adjudicataire conclut au rejet du recours, à
l’octroi de dépens et au refus de l’effet suspensif ; sa réponse du xxxxx 2012 argue de
la tardiveté du grief de l’illicéité de la clause d’exclusion, de la correcte application faite
en l’espèce de cette clause destinée à éviter la sous-enchère et à obtenir des offres
réalistes ; Z___________ nie aussi toute collusion avec le pouvoir adjudicateur,
confirme avoir les capacités techniques d’exécution requises et affirme présenter l’offre
la plus avantageuse au sens du cahier des charges du marché en cause.
D. La réplique du xxxxx 2012, déposée après consultation du dossier, confirme les
conclusions provisionnelles et de fond de W___________, qui s’étonne de
l’appréciation limitée à certaines prestations du nombre d’heures minimales et qui ne
prend pas en considération l’offre globalement, méthode qui laisse l’impression que
l’on a voulu exclure une offre pour sous-enchère, sans toutefois motiver la décision
dans ce sens. Il conteste le reproche de tardiveté du moment qu’il ne pouvait
connaître, avant la communication du xxxxx, comment serait traitée la question de
l’offre minimale d’heures, laquelle nécessitait l’analyse de toutes les offres pour en tirer
des moyennes dont découlait la fixation du seuil : l’autorité a donc fait appel à un
critère d’adjudication et non pas à un critère d’aptitude pour l’exclure, en contradiction
avec les principes en la matière.
Dans sa duplique du xxxxx 2012, le SRCE confirme sa méthodologie, l’adéquation de
ses choix avec les buts des marchés publics et rejette les griefs complémentaires
présentés dans la réplique. Le consortium Z___________ est resté sur ses
conclusions le xxxxx 2012. Nonobstant la clôture de l’échange d’écritures,
W___________ a encore fait part, le xxxxx 2012, des contradictions qu’il voyait dans
les déterminations du SRCE et l’illégalité que représentait la limitation du jugement de
l’offre à la seule phase « Etudes ».
Considérant en droit
1. a) Dès lors qu’il a déposé une des offres les moins chères et qu’il pouvait de prime
abord prétendre à une adjudication, le groupement recourant a un intérêt digne de
protection à demander l’annulation de son exclusion de la procédure d’adjudication
(art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la
juridiction administratives – LPJA ; RS/VS 172.6), qui est en soi une décision
attaquable par la voie du recours de droit administratif au Tribunal cantonal (art. 15 et
16 al. 1 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord
intercantonal sur les marchés publics – Lmp ; RS/VS 726.1 - et art. 15 al. 1 bis let. c
de cet accord AIMP).
b) Le prononcé attaqué étant une décision d’exclusion, seule la licéité de cette
exclusion peut-être examinée (art. 72 LPJA), à l’exception par conséquent de celle de
l’adjudication à un tiers (cf. ACDP A1 09 2 du 27 mars 2009 cons. 2 et les renvois ;
arrêt du TF 2D_34/2009 du 10 août 2009 cons. 4.3, spéc. 4.3.3). La Cour n’examinera
en conséquence que les moyens en rapport avec la procédure d’exclusion et non pas
les conclusions visant la décision d’adjudication.
c) Le recours déposé en temps utile (art. 16 al. 2 Lmp) est, au surplus, régulièrement
formé et recevable (art. 80 al. 1 let. c et 48 LPJA). Il peut être tranché en l’état, le
recourant ayant pu consulter le dossier et déposer toutes argumentations utiles après
avoir eu connaissance de son contenu et de la motivation de l’autorité de première
instance. Il est, de plus, superflu d’entendre les parties qui ont eu tout le loisir de
s’exprimer par écrit sur les points qu’elles estimaient pertinents (art. 80 al. 1 let. d, 56
et 17 al. 2 LPJA).
2. a) Aux termes de l’article 23 al. 1 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés
publics (Omp ; RS/VS 726.100), un soumissionnaire peut être exclu de la procédure si,
au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, il ne satisfait pas ou
plus aux critères d’aptitude exigés (let. a), ou son offre ne remplit pas les exigences
figurant dans le document d’appel d’offre (let. c). A cet égard, le cahier des charges de
l’appel d’offre a fait du nombre d’heures offert un critère d’aptitude (ch. 7.1) à évaluer
préalablement aux critères d’adjudication (ch. 7.2), en l’assimilant à un critère matériel
qui doit montrer si l’offreur, qui possède les compétences spécifiques exigées, a
compris ce qu’on attend de lui et si la façon dont il va établir l’avant-projet et le projet,
puis le réaliser, va réellement contribuer à une bonne réalisation finale du tronçon de
route.
b) Lorsqu’elle invoque une exclusion pour défaut d’offre complète et conforme pour
justifier l’exclusion, la réponse du SRCE du xxxxx 2012 erre. En effet, l’offre de
W___________ du xxxxx 2012 se révèle complète sous l’angle du nombre d’heures
offert, ces dernières étant indiquées selon le ch. 6.1 du Cdc auquel renvoyait le critère
d’exclusion et le soumissionnaire ayant rempli tous les postes des différentes
prestations requises selon détail figurant en pages 15 à 18 du cahier d’offre complété
et vérifié par le groupe d’évaluation dont le rapport du xxxxx 2012 ne mentionne
aucune lacune démontrant l’existence d’une offre incomplète (cf. art. 14 al. 1 et 19 al. 1
Omp) au sens de la lettre c de l’article 23 al. 1 Omp.
3. a) Le critère d’aptitude permettant d’établir, préalablement à la notation des offres en
vue de l’adjudication du mandat, si le nombre d’heures proposées par les candidats
était suffisant ou non devait, selon le Cdc (parenthèse dans le ch. 7.1), être appliqué
sur la base des exigences du cahier des charges, des données des normes ou des
règlements, l’expérience pour des cas analogues et de l’évaluation préalable faite par
le M.O. qui pouvait, le cas échéant requérir un avis d’expert. La lecture du tableau du
xxxxx 2012 montre que le SRCE a procédé comme dit : il a en effet calculé, sur la base
des positions énumérées aux pages 15-18 (ch. 22, 31, 32, 41, 51, 52, 53 et 62), les
heures qui découlaient de l’application de la norme SIA 103 et le temps nécessaire
selon le coût estimé de l’ouvrage (feuille de calcul aux valeurs Z pour l’année 2003),
soit un total de 57'764 heures, réduites à 46'211 par utilisation d’un coeffiecient 0.8
pour un travail concernant des tâches simples (facteur n selon ch. 7.7 pt. 2 de la norme
= 46'211, y compris la prestation BAMO), ventilées selon les pourcentages attribués
par le ch. 7.11 de cette norme aux huit prestations choisies. Tablant sur sa propre
expérience, le SRCE a établi une liste des heures correspondant à 50 % de ce total,
soit 23'706, estimant que, pour la prestation 52 (exécution de l’ouvrage qui représente
la part la plus importante des prestations avec 39 % du total), l’offre minimale devait
être de 7500 heures, sa propre évaluation la chiffrant à 7'756 heures. Pour
l’appréciation de l’adéquation et de la cohérence de l’offre financière (2e critère
d’adjudication), le SRCE a choisi une comparaison concrète des différentes offres
déposées : il a pris la moyennne des positions 31, 32 et 51, les extrêmes étant exclus,
ce qui donnait une somme de 10'896 heures consacrées aux phases de projet,
représentant 43 % de la prestation d’ingénieur - BAMO excepté. Au terme de cette
démarche, il a retenu que si le volume des heures indiquées pour ces phases était de
plus de 30 % inférieur à ces 10’896 heures, c’est-à-dire si ce volume n’atteignait pas
7'627 heures, on ne pouvait pas considérer que l’offre soit suffisante pour sa phase
projet.
b) En l’espèce, l’offre de W___________ avec ses 16'778 heures pouvait être
considérée par l’adjudicateur comme insuffisante au sens du critère d’aptitude donné ;
elle se situait largement en dessous non seulement de la base représentée par le
calcul SIA 103 (46'211 heures), par le chiffre défini selon l’expérience du M.O. (23'706
heures), mais encore par rapport au soin que voulait l’adjudicateur dans la phase
Projet où il visait un total théorique de 12'372 heures pour cette phase ; la moyenne
des offres crédibles se montait à 10’896 heures, mais celle de W___________ se
chiffrait à moins de 50 % du minimum envisageable (7’627 = 10’896 – 30 %) soit à
3’331 (320 + 1’271 + 1’640). Ceci démontre que c’est en conformité avec les critères
d’aptitude annoncés que les ingénieurs du SRCE ont fixé la barre d’exclusion et qu’ils
ont proposé cette issue pour la soumission de W___________, parce qu’elle s’écartait
largement du seuil fixé ; de plus, sur un point important du mandat (phase de projet),
elle était inférieure à la moitié du minimum admissible et au tiers de la moyenne des
volumes d’heures indiqués dans les offres correspondant à ce critère pour le mandat
d’ingénieur civil + BAMO.
4. a) L’article 12 al. 1 Omp habilite l’adjudicateur à définir des critères d’aptitudes
objectifs et les preuves à apporter pour permettre l’évaluation de l’aptitude des
soumissionnaires. Ces critères peuvent, outre la capacité technique, concerner la
capacité organisationnelle. Il n’y a aucune raison de douter que, dans ce cadre, le
maître d’œuvre peut exiger un nombre minimal d’heures qui démontre à la fois la
capacité de l’intéressé à offrir du temps en suffisance pour réaliser le mandat et une
bonne connaissance des différentes phases des travaux à exécuter, de manière à
pouvoir déposer, dans les étapes essentielles, soit les plus gourmandes en temps, une
offre suffisante et de nature à permettre la traçabilité de l’exécution demandée dans
ses phases successives. Ce procédé peut valablement contribuer à éviter des
problèmes ultérieurs lors de la réalisation des travaux et leur indemnisation. D’autres
solutions sont certes concevables, comme celles qu’évoque le recourant, lorsqu’il cite
l’efficacité d’un mandataire qui s’engage à effectuer les travaux avec un nombre
restreint d’heures, qui se dit lié par son nombre d’heures et un engagement de
bienfacture, voire par une rémunération des travaux limitée au temps effectivement
consacré (cf. ch. 6.1 Cdc 1er tiret). L’existence de ces solutions alternatives n’empêche
cependant pas l’adjudicateur de choisir des critères d’aptitudes qui évitent les
problèmes que peut engendrer, sur la durée, une étude trop hâtive d’un projet
d’importance et prévenant les risques que ces autres solutions ont vraisemblablement
démontré en pratique, comme le laisse entendre la réponse du SRCE (allégué 14 ; let.
A et C du pt. IV).
b) L’adjudicateur et le mandataire choisi prétendent inexactement que le groupement
recourant ne serait plus légitimité à discuter du critère d’aptitude, du fait qu’il n’a pas
interjeté de recours contre l’appel d’offre, circonstance qui lui aurait permis de remettre
en cause, à temps et conformément au principe de la bonne foi, le critère d’exclusion
lié à un nombre d’heures insuffisant en se plaignant, à ce sujet, des incertitudes qu’il
attribue dans son recours à ce critère. Conformément à la jurisprudence tirée de
l’obligation d’attaquer l’appel d’offre (art. 15 al. 1 bis let. a AIMP ; ATF 2P.121/2003 du
28 juin 2004 in 130 I 241 cons. 4.3), l’objection de forclusion ne vaut que pour les
irrégularités qu’une partie a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu’elle aurait
dû constater en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances. Au vu
du Cdc du cas d’espèce, un soumissionnaire devait savoir qu’une exclusion préalable
à l’adjudication était possible sur la base d’un nombre d’heures à déterminer comme
insuffisant, entre autres au vu des normes. Ceci dit, l’offreur ne pouvait effectivement
savoir quel serait le pourcentage découlant des expériences du SRCE, les postes
individuels que considérerait comme déterminants ce Service, l’utilisation de la
moyenne offerte par le 80% des soumissionnaires et les pourcentages d’écarts admis.
L’offreur exclu est, en conséquence, bien encore habilité à discuter ces points
seulement après la décision de l’adjudicateur. C’est ce qu’a fait W___________, même
si ces arguments étaient, comme on vient de le voir, infondés, l’autorité ayant vérifié
correctement l’aptitude qu’elle souhaitait conformément à des critères suffisamment
précis et en adéquation avec ce qui se pratique en matière de services de construction.
c) Le tableau du xxxxx 2012 démontre que le critère d’aptitude n’a pas servi à exclure
toutes les offres financières les plus basses puisque trois soumissions d’un montant
inférieur à celui du consortium d’ingénieurs retenu ont été prises en considération dans
l’évaluation des critères d’adjudication. Ce tableau démontre, en revanche, que
W___________, globalement se trouvait, avec 16'748 heures, très loin en dessous du
nombre d’heures considéré comme satisfaisant (23'706 heures), ce qui devait entraîner
son exclusion même si, par cette diminution des heures offertes, le prix de
W___________ se révélait l’un des moins disant. Ce seul constat, suffisant pour
justifier l’exclusion, s’est confirmé avec la vérification du calcul spécifique aux trois
positions d’avant-projet. Il ne saurait être, à ce propos, question d’une limitation des
critères de sélection comme le prétend W___________, l’insuffisance étant
globalement évidente, mais davantage illustrée sur les points qui intéressaient
l’adjudicateur et qui étaient en eux-mêmes importants, comme le montrent les
pourcentages qui affectent ces prestations dans la norme SIA 103. Que la
communication succincte de l’exclusion et de l’entreprise choisie du xxxxx 2012 ne
fasse référence qu’aux heures proposées pour les phases de projet ne change rien au
fait que l’évaluation des offres montre que l’exclusion résulte de l’analyse globale de
toute l’offre d’heures : le recourant prétend ainsi vainement qu’il a été exclu sur des
postes dont il n’avait pas à supputer le choix, voire que des motifs de lutte contre la
sous-enchère expliquent la décision du xxxxx 2012, le tableau de comparaison et le
rapport d’évaluation démontrant l’application correcte du processus visant à déterminer
si le Service requérant se trouvait en présence d’offreurs présentant un temps insuf-
fisant, ce qu’était l’offre de W___________, dont le montant financier n’a pas été
discuté.
d) Enfin, la cause n’est pas un cas illustrant la controverse de la double utilisation de
critères pour la sélection puis pour l’adjudication, dans la mesure où l’affaire n’est pas
traitée en deux phases, ce qui est le cas en procédure sélective (cf.
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, p. 88), mais en procédure ouverte
où les critères d’aptitude sont clairement indiqués (ch. 7.1), puis évalués préalablement
(cf. ch. 3 du rapport d’évaluation), alors que les critères d’adjudication ressortent du
chiffre 7.2 et font l’objet d’une évaluation distincte (ch. 5 du rapport) où l’adéquation de
l’offre n’est pas jugée selon le même critère que celui de l’aptitude (choix de positions
et écart par rapport à un prérequis).
Partant, c’est à tort que le recourant prétend avoir été exclu sur la base d’un Cdc
insuffisant sous l’angle des exigences de transparence applicables aux marchés
publics (art. 1 al. 3 let. c AIMP) ou qu’il aurait été victime d’une fausse application du
système mis en oeuvre ici, comme le permettent les articles 12 al. 1 et 23 al. 1 let. a
Omp, pour la vérification de l’aptitude des candidats à l’adjudication du mandat
d’ingénieurs de la déviation routière B___________.
5. a) Le recours doit, dès lors, être rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
b) La demande d’octroi de l'effet suspensif devient sans objet.
c) Les membres du consortium recourant paieront, solidairement entre eux, les frais de
justice (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA) et les dépens dus au consortium Z___________
qui obtient gain de cause (art. 91 al. 1 LPJA) ; leur requête de dépens est rejetée (art.
91 al. 1 a contrario LPJA).
d) Compte tenu des critères d’appréciation et des limites des articles 3, 11, 13 et 25 de
la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires
ou administratives (LTar; RS/VS 173.8), l’émolument de justice est arrêté à 1’700 fr.,
débours inclus, et les dépens à verser à l’intimée à 1’000 fr. (art. 4, 27 et 39 LTar), eu
égard aux interventions déposées dans d’autres causes traitées ce jour.
Prononce
Le recours est rejeté.
La requête d’effet suspensif est classée.
Les frais, par 1’700 francs, sont mis à charge des recourants, solidairement entre
eux.
Les recourants verseront, solidairement entre eux, 1’000 fr. à Z___________ pour
ses dépens.
Il n'est pas alloué d’autres dépens.
Le présent arrêt est communiqué à Me A___________, pour W___________ et
consorts, à Me F___________, pour le consortium Z___________, et au Conseil
d'Etat.
Sion, le 12 octobre 2012