Public procurement award annulled for undisclosed award criteriaGénéré par IA

JUGCIV

A1 11 256

ARRÊT DU 15 MARS 2012

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : MM. les juges Jean-Pierre Zufferey, président, Jean-Bernard Fournier et

Thomas Brunner,

statuant sur

le recours de droit administratif formé le 17 novembre 2011 par X__________ ,

représentée par l’Etude A__________

contre

la décision, communiquée le 8 novembre 2011, de Y__________ , dans l’affaire

opposant la recourante à Z__________

(adjudication d’un marché de construction pour une halle métallique).

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• 2 -

Considérant en fait et en droit

A. Le 17 novembre 2011, X__________ a formé un recours de droit administratif. Elle

y alléguait que le gérant de Y__________ lui avait remis, au mois de janvier 2011,

deux plans en la priant de faire une offre pour une halle industrielle à construire à

B__________ (fabrication et pose de la structure et de l’enveloppe). Le 2 février 2011,

X__________ avait envoyé à Y__________ une offre d’un montant de 454'000 fr. Le

25 février 2011, Y__________ avait accusé réception de cette offre, en la rattachant à

une procédure sur invitation pour la réalisation d’un ouvrage subventionné, raison pour

laquelle X__________ devait compléter un fichier PDF, à retourner pour le 7 mars

2011 au plus tard ; il lui était loisible de refaire une offre si celle du 2 février 2011 devait

être modifiée en fonction du délai de validité mentionné dans ce fichier. Si

X__________ laissait son offre inchangée, le fichier PDF serait joint à son dossier.

Intitulé « Projet – C__________ à B__________ », ce fichier parlait d’une procédure

sur invitation pour un marché de construction métallique à exécuter durant l’été 2011.

Les rubriques « étendue du marché », « exigences économiques et techniques » et

« document de l’invitation » étaient complétées par la mention « selon entrevue ». Les

offres devaient être expédiées par la poste, reçues au plus tard le 7 mars 2011,

ouvertes le lendemain.

La recourante relatait ensuite que l’Office des améliorations structurelles du Service

cantonal de l’agriculture l’avait avisée, le 8 novembre 2011, que le Conseil d’Etat avait,

sur proposition du 14 septembre 2011 de Y__________, approuvé le 26 octobre 2011

l’adjudication de ce marché à Z__________, pour un montant de 316'000 fr. Cet Office

communiquait également à X__________ un tableau comparatif anonymisé regroupant

trois offres dont les montants nets, TVA comprise, étaient de 316'000 fr., 454'000 fr. et

451'285 fr. Les lignes correspondant à deux autres offres étaient dépourvues de

chiffres. Il en ressortait que l’une de ces deux offres n’avait pas été « remplie selon (les

exigences applicables aux) marchés publics ». Pour la dernière offre, le tableau

comparatif portait « pas d’offre sans étude d’ingénieur ».

X__________ trouvait l’adjudication de ce marché illégale, notamment parce qu’elle ne

se fondait que sur les prix des offres, sans qu’un cahier de soumission, identique pour

tous les offreurs, ait été remis à ces derniers, et parce qu’on ne savait pas si l’offre la

plus basse était bien celle qui était économiquement la plus avantageuse. La

recourante contestait, d’autre part, le choix de la procédure : à l’écouter, les travaux à

exécuter appartenaient à la catégorie du second œuvre, où la procédure sur invitation

n’était admissible que jusqu’à 250'000 fr. Si un marché dépassait cette valeur seuil, il

nécessitait un appel d’offres en procédure ouverte ou en procédure sélective.

Le recours du 17 novembre 2011 tendait à l’annulation de la décision du 26 octobre

2011 du Conseil d’Etat, le cas échéant, à l’adjudication du marché à X__________ qui

demandait à pouvoir compléter son argumentation, après avoir eu accès au dossier à

communiquer par Y__________.

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La recourante sollicitait un effet suspensif qui lui fut accordé, à titre préprovisionnel, le

18 novembre 2011.

Le 9 décembre 2011, Y__________ a nié la recevabilité des conclusions de

X__________, qui aurait dû recourir plus tôt pour faire valoir ses griefs d’irrégularité de

l’appel d’offres et de la procédure sur invitation. Alternativement, la recourante devait

être déboutée au vu, en particulier, d’un tableau de notation où son offre arrivait au

3ème rang avec 284.55 points, et celle de Z__________ au premier rang, parce qu’elle

recueillait le nombre maximal (500) des points procurés par les trois critères utilisés

dans ce tableau où le prix était coté à 70 % (350 points), la présentation et le contenu

de l’offre à 20 % (100 points) et la qualité des matériaux à 10% (50 points). Au ch. 2.2

de ce mémoire (p. 2), Y__________ soulignait que le marché concernait un ouvrage

de « construction métallique, couverture, bardage, serrurerie ». La construction

métallique était un ouvrage de gros œuvre, dont le coût était ici de 130'160 fr. Les CFC

« couverture, bardage » (126'700 fr.) et « serrurerie » (63'700 fr.) se classaient dans le

second œuvre. Leur coût total (190'450 fr.) était inférieur au seuil de 250'000 fr., appli-

cable pour l’adjudication, en procédure sur invitation, d’ouvrages de ce genre ; pour le

gros œuvre, cette procédure était de rigueur si la valeur était de 300'000 à 500'000 fr. ;

si cette valeur était inférieure à 300'000 fr., l’adjudication pouvait se faire de gré à gré.

Le 4 janvier 2012, X__________ est, pour l’essentiel, restée sur sa position, tout en

étendant ses conclusions à un renvoi de l’affaire à Y__________ pour renouvellement

de la procédure sur invitation. A la page 1 de cette réplique, la recourante a abandonné

ses objections quant au choix de cette procédure, en admettant le bien-fondé des

explications figurant au ch. 2.2 de la réponse du 9 décembre 2011 de Y__________.

Le 20 janvier 2012, Y__________ a maintenu son point de vue, en ajoutant qu’une

novelle en vigueur depuis le 1er janvier 2012 avait augmenté les valeurs seuils

déterminantes, ce qui lui permettait, désormais, d’adjuger de gré à gré à Z__________

le marché contesté.

Cette novelle est la loi du 12 septembre 2011 concernant la réforme de la péréquation

financière et de la répartition des tâches entre la Confédération, le canton et les

communes (LcRPT ; cf. Bulletin officiel – B. O. n° 38 du 23 novembre 2011 p. 2305 ss).

Elle modifie, sous ch. II 15, l’art. 8 Lmp. Il en résulte, pour son al. 2, que les marchés

de construction du gros œuvre peuvent dorénavant être passés de gré à gré si leur

valeur est inférieure à 300'000 fr. et en procédure sur invitation si cette valeur est de

300'000 fr. à 500'000 fr. A teneur de l’al. 3 modifié de l’art. 8 Lmp, les marchés de

construction du second œuvre peuvent être passés de gré à gré si leur valeur est de

moins de 150'000 fr. et en procédure sur invitation si cette valeur est de 150'000 fr. à

250'000 fr. L’annexe de la Lmp a été adaptée en conséquence. Dans la teneur

antérieure de l’art. 8 al. 2 Lmp, les marchés de construction du gros œuvre pouvaient

être passés de gré à gré si leur valeur était inférieure à 50'000 fr. et en procédure sur

invitation si cette valeur allait de 50'000 fr. à 500'000 fr. Selon l’al. 3, les marchés de

construction du second œuvre pouvaient être passés de gré à gré si leur valeur était

de moins de 25'000 fr., et en procédure sur invitation si cette valeur était de 25'000 fr. à

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• 4 -

250'000 fr. Ces montants revenaient dans la version de l’époque de l’annexe de la

Lmp.

Le 6 février 2012, X__________, à qui ce mémoire du 20 janvier 2012 de

Y__________ avait été remis le 3 février 2012, a renoncé à développer des remarques

additionnelles.

Elle a requis des dépens, à l’instar de Y__________.

Z__________ n’a pas répondu au recours.

B. La qualité pour recourir suppose un intérêt digne de protection à obtenir la réforme

ou l’annulation de la décision attaquée (art. 80 al. 1 lit. a et 44 al. 1 lit. a la loi du

6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives – LPJA, RS/VS 172.6 ;

art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à

l'accord intercantonal sur les marchés publics – Lmp, RS/VS 726.1). Si le recours porte

sur l’appréciation et la notation des offres, le recourant a cet intérêt quand on peut

raisonnablement penser que l’admission de ses griefs placerait son offre en tête du

tableau de notation (cf. p. ex. ACDP A1 11 184 du 1er mars 2012 cons. 1a citant ACDP

A1 11 159 du 14 septembre 2011 cons. 1a).

Cette exigence est hors de propos ici, attendu que le recours de X__________ s’en

prend moins à l’évaluation de son offre et de celle de Z__________, qu’à de

prétendues irrégularités d’ordre formel qui justifieraient d’astreindre Y__________ à

mener une nouvelle procédure sur invitation. La recourante se plaint ainsi de la

violation de règles majeures de procédure, ce qui suffit, en principe, à lui conférer la

qualité pour recourir des art. 80 al. 1 lit. a et 44 al. 1 LPJA (cf., p. ex., ACDP A1 09 101

du 21 août 2009 cons. 1).

Y__________ objecte en vain que X__________ aurait dû recourir dès qu’elle s’est

aperçue de ces irrégularités. Il est exact que le soumissionnaire qui ne recourt pas

contre l’appel d’offres peut encourir une forclusion (art. 15 al. 1bis lit. a de l’accord

intercantonal du 25 novembre 1994 / 15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP,

RS/VS 726.1 et 45 LPJA ; cf. p. ex. ACDP A1 11 230 du 23 février 2012 cons. 2a).

Encore faut-il pour cela que l’adjudicateur ait véritablement procédé à un appel d’offres

assimilable à une décision susceptible de recours dans l’acception de l’art. 15 al. 1bis

lit. a AIMP. Y__________ ne l’a pas fait : son représentant a démarché cinq

entreprises, sans les mettre en possession d’une quelconque pièce apte à être

qualifiée de document d’invitation ou d’appel d’offres, faute de satisfaire aux prévisions

de l’art. 2 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp, RS/VS

726.100 ; cf. art. 2 lit. a Lmp). Le fichier PDF expédié aux soumissionnaires qui avaient

répondu à l’invitation ne pouvait logiquement, être un pareil document, parce qu’il est

postérieur à la remise des offres.

On ne voit donc pas quel appel d’offres X__________ aurait dû attaquer.

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• 5 -

C. Le recours est dirigé contre une décision d’adjudication d’un marché subventionné à

plus de 50%, ce qui donne à Y__________ le statut d’un adjudicateur assujetti à la

Lmp et au marché qu’elle a attribué à Z__________ la nature d’un marché public (cf.

art. 6 al. 1 lit. e Lmp).

Les conclusions de X__________ sont recevables (art. 16 al. 2 Lmp, 80 al. 1 lit. b-c, 46

et 48 LPJA).

D. Le Tribunal ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante (art. 79 al. 1

LPJA). Il ne pourrait donc lui adjuger directement le marché (cf. art. 18 al. 1 AIMP ;

ACDP A1 11 111 du 20 septembre 2011 cons. 5b) étant donné que, dans sa réplique

du 4 janvier 2012 (p. 9), X__________ a remplacé la conclusion subsidiaire qui, dans

son acte de recours du 17 novembre 2011 (p. 2), tendait à une telle adjudication

directe, par une conclusion où elle se borne à exiger un arrêt imposant à Y__________

de lancer une nouvelle procédure sur invitation qui s’adresserait aussi à la recourante.

E. Il est constant que les critères employés dans le tableau de cotation des offres que

Y__________ a annexé à sa réponse du 9 décembre 2011 n’ont jamais été annoncés

à X__________. Ils n’ont d’ailleurs pas été utilisés dans le tableau joint à la lettre du

8 novembre 2011 de l’Office des améliorations structurelles à la recourante. Sous cet

angle, la décision attaquée est clairement viciée par une violation de l’impératif de la

transparence des procédures de passation des marchés publics (art. 1 al. 3 lit. c

AIMP). Pour satisfaire à cet impératif, l’adjudicateur a, parmi d’autres obligations, celle

de spécifier les critères d’adjudication et leur pondération dans les documents d’appel

d’offres (art. 2 al. 1 lit. k Omp), y compris dans ceux des procédures sur invitation (art.

5 et 6 al. 1 lit. k Omp ; cf. ACDP A1 11 230 précité cons. 3a). Or, aucune des pièces

versées au dossier par la recourante et l’adjudicatrice ne satisfait à ces prescriptions

de droit positif.

F. Les critères d’adjudication doivent être choisis et appliqués de manière à servir à la

détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 lit. f AIMP) qui

est, en principe, décisive pour l’adjudication, mais ne se confond pas nécessairement

avec l’offre avançant le montant le plus bas (art. 31 al. 1 et 2 Omp). Un déficit de

transparence quant à la spécification et à l’utilisation des critères est une violation

irréparable du droit si elle empêche de résoudre correctement la question de savoir

laquelle des offres en présence mérite cette qualification (P. Galli/A. Moser/E. Lang/E.

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2ème éd., vol. I, p. 443 et note 128

citant l’ATF 2P.74/2002 du 13 septembre 2002 cons. 5).

L’omission de Y__________ d’indiquer, d’avance et dans un document d’appel

d’offres, quels critères guideraient son choix a fait que l’on ignore si ce dernier a été

fonction uniquement du prix (tableau accompagnant la lettre du 8 novembre 2011 de

l’Office des améliorations structurelles), ou s’il a aussi intégré les autres facteurs

d’appréciation énumérés dans le tableau joint à la réponse du 9 décembre 2011. Cette

incertitude sur les critères réellement utilisés ne peut être dissipée autrement que par

une annulation de l’adjudication contestée vu que, s’il incombe au Tribunal de

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• 6 -

rechercher si les critères ont été fixés et appliqués conformément au droit (art. 78 lit. a

LPJA), il ne lui appartient sûrement pas de les arrêter en lieu et place des

adjudicateurs.

G. L’art. 18 al. 1 AIMP habilite la juridiction de recours à statuer sur le fond ou à

renvoyer la cause, au besoin avec des instructions impératives, au pouvoir

adjudicateur dont elle annule la décision. A en croire X__________, ces instructions

devraient, en l’espèce, contraindre Y__________ à lui ménager l’occasion de

présenter une nouvelle offre dans une procédure ultérieure sur invitation.

H. L’annulation de l’adjudication d’un marché a pour conséquence que celui-ci devra

être attribué derechef si l’adjudicateur veut toujours réaliser son projet. Cette nouvelle

attribution peut, parfois, se concevoir sous la forme d’une nouvelle décision, à prendre

dans une procédure qui, juridiquement, sera la continuation de la procédure terminée

par l’adjudication annulée. Il en va ainsi lorsque la procédure initiale n’a été viciée que

par des violations du droit qui sont redressables dans une procédure subséquente,

sans que le processus d’adjudication ait été irrégulier dès le début. Un renvoi de

l’affaire peut alors servir à la correction d’erreurs commises à certaines étapes d’une

procédure qui n’a pas été viciée à tous ses stades.

Ici, l’une des erreurs de Y__________ a été de ne parler de ses critères d’adjudication

que pendant l’instance de recours. Or, les documents d’invitation ou d’appel d’offres

doivent renseigner les soumissionnaires à ce sujet de manière qu’ils puissent élaborer

leurs offres en mettant toutes les chances de leur côté. Partant, ces critères doivent

être connus dès le lancement de la procédure ; à défaut, celle-ci doit, logiquement,

recommencer à zéro, après annulation de l’adjudication décidée au terme d’une

première procédure illégale du début à la fin. Dans cette hypothèse, l’arrêt n’a donc

pas à renvoyer l’affaire à l’adjudicateur, ni a fortiori à lui donner des instructions,

solutions qui ne se conçoivent guère que si l’adjudication annulée a été décidée à

l’issue d’une procédure dont la non-conformité au droit n’était que partielle.

X__________ a ainsi gain de cause, mais elle n’a aucun droit à un renvoi. L’annulation

de l’adjudication décidée en violation de ses droits de partie à la procédure suffit à faire

respecter ceux-ci, qui ne se confondent aucunement avec les droits que ce

soumissionnaire pourra, le cas échéant, exercer dans une procédure distincte et à

venir. La recourante ne peut donc exiger du Tribunal qu’il arrête des instructions

relatives à des droits qui, pour l’instant, ne sont que virtuels.

I. Est, dès lors, purement et simplement annulée (art. 18 al. 1 AIMP et art. 80 al. 1 lit. e

et 60 al. 1 LPJA), l’adjudication décidée à une date inconnue par Y__________ et

approuvée le 26 octobre 2011 par le Conseil d’Etat, du marché litigieux à

Z__________.

La demande d’effet suspensif est classée.

J. L’arrêt est rendu sans frais (art. 89 al. 4 LPJA). Y__________ paiera 1'800 fr. de

dépens à X__________, sans y avoir droit elle-même (art. 91 al. 1 et 2 LPJA, art. 4,

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27, 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités

judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8).

Par ces motifs,

admet le recours et annule, dans le sens des motifs, la décision attaquée ;

classe la demande d’effet suspensif ;

dit qu’il n’y a pas de frais de justice ;

refuse les dépens à Y__________ et dit que celle-ci versera à X__________

1'800 fr. de dépens ;

communique le présent arrêt à l’Etude A__________, pour X__________, à

Z__________, et à Y__________.

Sion, le 15 mars 2012